Sentencia SOCIAL Nº 4868/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3070/2018 de 07 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO CG
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2016 0001916
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003070 /2018
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000620 /2016
RECURRENTE/S D/ña Leocadia
ABOGADO/A: MARIA TERESA SOUTO NEIRA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA, Jose Enrique
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA, PILAR GARCIA VILAR
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ
ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA
ILMO. SR. D. MANUEL CARLOS GARCÍA CARBALLO
En A CORUÑA, a siete de diciembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003070 /2018, formalizado por Dª Leocadia , contra la sentencia
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de LUGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL
0000620 /2016, y 1009/2016 acumulados, seguidos a instancia de Dª Leocadia frente a FOGASA, D. Jose
Enrique , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Leocadia presentó demanda contra FOGASA, D. Jose Enrique , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintiuno de febrero de dos mil dieciocho que desestimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: Primero.- Dª. Leocadia ha prestado servicios por cuenta y orden de D. Jose Enrique (empresario dedicado a la actividad de comercio al por menor de artículos de deportes), con las siguientes circunstancias laborales: - Antigüedad: desde el 10 de julio de 1998. - Categoría profesional: ayudante de dependienta. - Salario: o Cuantía: 819 euros mensuales, incluidas prorrateadas las pagas extras. o Tiempo de pago: mensual (el último día del mes a que se refiere el salario). o Forma de pago: en efectivo. - Modalidad y duración del contrato: indefinido. - Jornada: a tiempo completo (si bien entre el 11 de agosto de 2014 y el 24 de agosto de 2015 fue a tiempo parcial, de veinte horas semanales, a consecuencia de reducción temporal de jornada por causas económicas, y, desde el 19 de octubre de 2015 al 18 de octubre de 2016, a consecuencia de reducción de jornada por cuidado de familiar -madre-, también prestó servicios a tiempo parcial, de lunes a viernes, de 16.30 a 20.30 horas y sábados alternos desde las 10.00 a las 14.00 horas). - No ostentaba en fecha 01/12/2016 ni ostentó en el año inmediatamente anterior la condición de delegada de personal, miembro de comité de empresa o delegada sindical. Segundo.- D. Jose Enrique abonó a Dª. Leocadia en las siguientes fechas, las nóminas que se indican a continuación (por importe, cada una, de 450 45 euros): - El 31/01/2016, la de enero de 2016. - El 25/05/2016, la de febrero de 2016. - El 08/06/2016, la de marzo de 2016. - El 20/06/2016, la de abril de 2016. - El 27/06/2016, la de mayo de 2016. - El 30/06/2016, la de junio de 2016. - El 02/09/2016, las de julio y agosto de 2016. - El 04/10/2016, la de septiembre de 2016.

Tercero.- El 3 de julio de 2016, D. Jose Enrique cerró al público el establecimiento sito en Plaza de Campo Castelo 19 de Lugo, que constituía el lugar de trabajo de Dª. Leocadia , que mantuvo su actividad en el mismo lugar limpiando el local, inventariando y embalando mercancía y desmontando estanterías hasta el 22 de julio de 2016, en que el aludido establecimiento, con nombre comercial DEPORTES MARATHON, estaba cerrado al público, con cerrojo de seguridad, encontrándose su interior desmantelado y aludiéndose en su escaparate a la página de venta por internet www.stocktotal.es. Cuarto.- El 5 de agosto de 2016, Dª.

Leocadia recibió de D. Jose Enrique comunicación escrita fechada el 2 de agosto de 2016 y remitida por fax este último día a las 17.43 horas informándole, entre otros extremos, que, tras el cierre el 3 de julio de 2016 del establecimiento sito en la Plaza de Campo Castelo, iba a disponerse a la localización de nuevo establecimiento en que ejercer la actividad hasta la fecha de su jubilación, prevista para el 7 de noviembre de 2016. El contenido íntegro de la comunicación escrita consta a los folios 118- vto. a 119-vto. de las actuaciones y aquí se da por íntegramente reproducido. Quinto.- El 1 de septiembre de 2016, D. Jose Enrique celebró contrato de arrendamiento con Dª. Yolanda de local comercial sito en la c/ Miguel de Cervantes, 12 de Lugo, comprometiéndose a abonar por el mismo la cantidad de 120 euros mensuales, pactándose como duración la de un año. D. Jose Enrique abonó la renta mensual correspondiente al período comprendido entre septiembre y noviembre de 2016, declarando la retención correspondiente al tercer y cuarto trimestre de 2016 a la Agencia Estatal de Administración Tributaria, ante quien declaró en fecha 5 de septiembre de 2016 modificación de datos censales relativos a su actividad económica (que afirmaba pasaba a prestar, con efectos desde el 01/09/2016, en local sito en la c/ Miguel de Cervantes, 12 de Lugo). Sexto.- El 1 de septiembre de 2016, Dª. Leocadia recibió de D. Jose Enrique comunicación escrita fechada el 30 de agosto de 2016 por la que, ante la ausencia de respuesta de la trabajadora a la precedente comunicación remitida por el mismo medio, le requería para que se reincorporase al trabajo el 2 de septiembre de 2016, en establecimiento sito en la c/ Miguel de Cervantes 12 bajo derecha de Lugo. El contenido íntegro de la comunicación consta a los folios 122-vto. a 123 y aquí se da por reproducido íntegramente. Séptimo.- El 2 de septiembre de 2016, Dª. Leocadia comenzó a prestar servicios en el local sito en la c/ Miguel de Cervantes 12 bajo de Lugo por cuenta y orden de D. Jose Enrique . El 13 de septiembre de 2016, en la parte exterior del local se exhibía rótulo de la empresa INPE, contando el establecimiento con dos puertas de entrada, cada una de las cuales daba acceso a sendos espacios separados por una cortina de tela en que ejercían su actividad las empresas INPE y D. Jose Enrique , contando cada empresa con una trabajadora (en el caso de la segunda empresa, Dª. Leocadia ). La parte del local en que Dª. Leocadia prestaba servicios por cuenta y orden de D. Jose Enrique tenía unas dimensiones aproximadas de cuatro metros de ancho por dos metros y medio de largo, habiéndose instalado unas estanterías en las que colgaban algunas prendas de ropa y algo de calzado, recibiendo electricidad para el ordenador y caja registradora de la parte del establecimiento destinada a la actividad de INPE a través de prolongador que atravesaba la cortina y no disponiendo de aseo independiente (teniendo Dª. Leocadia que recurrir al único existente en la parte del local destinada a la actividad de INPE).

La parte del local destinada a la actividad de D. Jose Enrique daba a la calle, siendo el paramento de cristal.

Octavo.- El 18 de noviembre de 2016, la Dirección Provincial de Lugo del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL aprobó a D. Jose Enrique pensión de jubilación del Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos de la Seguridad Social con efectos económicos desde el 1 de diciembre de 2016. Noveno.- Con fecha 7 de diciembre de 2016, D. Jose Enrique comunicó a la Agencia Estatal de Administración Tributaria su cese en la actividad empresarial con efectos desde el 4 de diciembre de 2016.

Décimo.- El 27 de julio de 2016, Dª. Leocadia presentó contra D. Jose Enrique papeleta de conciliación impugnando despido tácito que afirmaba efectivo desde el 14 de julio de 2016. D. Jose Enrique recibió citación para asistir al acto de conciliación ante el Servicio Provincial de Mediación, Arbitraxe e Conciliación de Lugo a las 19.48 horas del día 2 de agosto de 2016, habiendo tenido lugar el aludido acto de conciliación en fecha 9 de agosto de 2016, finalizando sin avenencia. Posteriormente, Dª. Leocadia interpuso demanda impugnatoria del despido tácito contra D. Jose Enrique , que fue admitida a trámite por el Juzgado de lo Social número Uno de Lugo en los autos 619/2016, posteriormente archivados por desistimiento de la trabajadora a cuya eficacia no se opuso la empresa. Decimoprimero.- Dª. Leocadia disfrutó de vacaciones los días 8, 9, 28 y 29 de abril de 2016, 17 y 23 de junio de 2016 y desde el 17 de octubre al 6 de noviembre de 2016. Durante sus vacaciones a partir del 17 de octubre de 2016 y al menos hasta el 28 de octubre de 2016 no fue sustituida por otro empleado. Decimosegundo.- El 8 de noviembre de 2016, Dª. Leocadia inició proceso de incapacidad temporal por contingencia de enfermedad común, que subsistía en fecha 15 de noviembre de 2016 y hasta el 29 de noviembre de 2016. Decimotercero.- El 25 de noviembre de 2016, D. Jose Enrique hizo entrega mediante burofax a Dª. Leocadia de comunicación escrita por la que extinguía el contrato de trabajo entre ambos, con efectos desde el 1 de diciembre de 2016. La comunicación, fechada en Lugo el 24 de noviembre de 2016, rezaba literalmente: 'Estimada Sra., Me pongo en contacto con usted para comunicarle que, tras la tramitación del correspondiente expediente, el pasado martes, 22 de noviembre, el Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Lugo, ha emitido la certificación que se acompaña como doc.

Nº 1, en la que se me reconoce la condición de jubilado y el derecho a percibir una pensión de jubilación con efectos del próximo 1 de diciembre de 2016. Tal reconocimiento conllevará el cese total de mi actividad profesional y, al no existir continuador alguno para la misma, el cierre del negocio que tengo abierto en Lugo, en el que usted presta sus servicios. En consecuencia, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49.1, apartado g) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, su contrato de trabajo quedará extinguido con efectos del día 4 de diciembre de 2016, teniendo usted derecho al abono de una indemnización legal, equivalente a un mes de salario. Con la presente comunicación le adjunto una propuesta de finiquito (doc. nº 2), en la que se incluye la citada indemnización, por lo que le ruego la revise y me haga llegar copia firmada a fin de proceder al abono de las cantidades en él indicadas a la fecha de la extinción de su contrato. Asimismo, conociendo que actualmente se encuentra en situación de incapacidad temporal, pedirle que me facilite un número de cuenta bancaria, con indicación de la entidad financiera en la que esté abierta, para ingresarle las cantidades referidas. Lo que le comunico a los efectos oportunos'. Decimocuarto.- El 13 de diciembre de 2016, D. Jose Enrique transfirió a la cuenta bancaria NUM000 , en favor de Dª. Leocadia , la cantidad de 757 47 euros, a que ascendía según su liquidación el importe de salario base (87 36 euros) y parte proporcional de pagas extras (21 84 euros) de los días 1 a 4 de diciembre de 2016, más la indemnización por fin de contrato (655 20 euros), tras las deducciones por cotizaciones a la Seguridad Social procedentes, de la trabajadora. Decimoquinto.- El 9 de agosto de 2016, ante el Servizo Provincial de Mediación, Arbitraxe e Conciliación de Lugo fue celebrada conciliación, promovida el 27 de julio de 2016, en materia de extinción de contrato, por Dª. Leocadia contra D. Jose Enrique , concluyendo sin avenencia. Decimosexto.- En fecha que no consta, ante el Servizo Provincial de Mediación, Arbitraxe e Conciliación de Lugo fue celebrada conciliación, promovida el 15 de diciembre de 2016, en materia de despido, por Dª. Leocadia contra D. Jose Enrique , concluyendo sin avenencia. Decimoséptimo.- El importe de la renta derivada del alquiler del establecimiento sito en Praza de Campo Castelo, 19 de Lugo ascendía para D. Jose Enrique , entre junio y agosto de 2012, a 2.668 64 euros (sin impuestos, retenciones ni otros gastos), siendo satisfecha cantidad mensual de 1.400 euros por el mismo concepto en enero y mayo de 2016. D. Jose Enrique adeudaba a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en agosto de 2016 la cantidad de 21.079 68 euros, habiéndose ordenado traba de sus bienes, igualmente producida en enero de 2017 por causa de deuda con la AGENCIA ESTATAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA por 25.904 89 euros en fase de apremio. Decimoctavo.- D. Jose Enrique , con anterioridad al 6 de septiembre de 2016 y hasta su jubilación ofrecía los mismos artículos que en establecimiento comercial para su venta a través de internet, a través del portal de internet todocoleccion, constando registrado como vendedor como DIRECCION000 . En la ejecución de la actividad comercial de D. Jose Enrique a través de internet participaba Dª. Leocadia como trabajadora.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Desestimo la demanda rectora de los autos 620/2016 de este Juzgado presentada por Dª.

Leocadia , representada por la letrada Sra. Souto Neira, contra D. Jose Enrique , asistido por la letrada Sra. García Vilar, y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA), que no compareció pese a constar su citación en legal forma, y, en consecuencia, no ha lugar a declarar extinguido el contrato de trabajo que en su día vinculó a la actora con el empresario demandado por voluntad de la trabajadora. Desestimo la demanda rectora de los autos 1009/2016 de este Juzgado presentada por Dª. Leocadia , representada por la letrada Sra. Souto Neira, contra D. Jose Enrique , asistido por la letrada Sra. García Vilar, el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA) y el MINISTERIO FISCAL, ninguno de los cuales compareció pese a constar su citación en legal forma, y, en consecuencia, no ha lugar a decretar la nulidad o improcedencia de la decisión empresarial extintiva con efectos desde el 4 de diciembre de 2016, no correspondiendo a la actora indemnización alguna por daño moral.

Con fecha 2 de marzo de 2018 se dictó auto cuya parte dispositiva dice: 'RECTIFICO de oficio el error material manifiesto contenido en el último párrafo del fundamento de derecho segundo de la sentencia de 21 de febrero de 2018 dictada en los presentes autos de DESPIDO/CESES EN GENERAL 620/2016, sustituyendo su referencia errónea 'estimando parcialmente la que dio lugar a los autos 1099/2016', por la correcta 'desestimando igualmente la que dio lugar a los autos 1099/2016'.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado por el demandado D. Jose Enrique . Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima las demandadas acumuladas de resolución de contrato y de despido, absolviendo a los demandados de las peticiones deducidas en las respectivas súplicas de las demandas rectoras, declarando no haber lugar a declarar extinguido el contrato de trabajo que en su día vinculó a la actora con el empresario demandado y no haber lugar a decretar la nulidad o improcedencia de la decisión empresarial extintiva con efectos de 4 de diciembre de 2016.

Frente a dicha resolución interpone recurso de suplicación la letrada de la parte demandante, en cuyo primer motivo, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la L.R.J.S., solicita la revisión de los hechos declarados probados en la resolución recurrida, en concreto: a) La modificación del ordinal séptimo para el que propone el siguiente texto alternativo: '7º.- El 2 de septiembre de 2016, Dª. Leocadia comenzó a prestar servicios en el local sito en la c/ Miguel de Cervantes 12 bajo de Lugo por cuenta y orden de D. Jose Enrique . El 13 de septiembre de 2016, en la parte exterior del local se exhibía rótulo de la empresa INPE, contando el establecimiento con dos puertas de entrada, cada una de las cuales daba acceso a sendos espacios separados por una cortina de tela en que ejercían su actividad las empresas INPE y D. Jose Enrique , contando cada empresa con una trabajadora (en el caso de la segunda empresa, Dª. Leocadia ). La parte del local en que Dª. Leocadia prestaba servicios por cuenta y orden de D. Jose Enrique tenía unas dimensiones aproximadas de cuatro metros de ancho por dos metros y medio de largo, habiéndose instalado unas estanterías en las que colgaban algunas prendas de ropa y algo de calzado, recibiendo electricidad para el ordenador y caja registradora de la parte del establecimiento destinada a la actividad de INPE a través de prolongador que atravesaba la cortina y no disponiendo de aseo independiente (teniendo Dª. Leocadia que recurrir al único existente en la parte del local destinada a la actividad de INPE). La parte del local destinada a la actividad de D. Jose Enrique daba a la calle, siendo el paramento de cristal. La trabajadora prestaba servicios en horario de mañana permaneciendo cerrado el local comercial en ausencia de ella.' Lo que en realidad pretende es añadir el último párrafo 'La trabajadora prestaba servicios en horario de mañana permaneciendo cerrado el local comercial en ausencia de ella'.

Dicha pretensión, apoyada en el informe de la Inspección de Trabajo, obrante a los folios 229 y 230 de los autos, no puede encontrar favorable acogida, pues la literalidad de dicho informe no avala tal pretensión, antes al contrario. En el mismo se señala 'Se pregunta por su horario a la trabajadora a lo que responde que presta servicios de 16,30 a 20,30, pues tiene concedida una reducción de jornada, desconociendo quien atiende el centro de trabajo por las mañanas o cuando ella no está'. El hecho de que en las visitas giradas por la Inspección los días 18 de octubre en horario de tarde y el 28 de octubre en horario de mañana, permaneciendo el centro de trabajo cerrado, obedece a que entre el 17 de octubre y el 6 de noviembre, la demandante se encontraba disfrutando las vacaciones, según consta al folio 189 de las actuaciones.

b) La adición de un nuevo hecho probado, el séptimo bis, del siguiente tenor literal: '7º bis.- El local donde prestaba servicios la trabajadora sito en la R/ Miguel de Cervantes no reunía los requisitos para ser considerado como centro de trabajo dado que carece de aseo, de suministro eléctrico y entrada propia y no permanece abierto al público durante las ausencias justificadas de la trabajadora.' Tales circunstancias ya han sido tenidas en cuenta y valoradas por la juzgadora de instancia.



SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del mencionado artículo 193 de la L.R.J.S., denuncia la infracción, por interpretación errónea del artículo 50. 1 b) y c) del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 4.2 a) del precitado texto legal, al considerar (1) que los retrasos continuados en el abono del salario tienen la gravedad y trascendencia que exige la jurisprudencia para dar por extinguido el contrato y (2) que la empresa procedió al cierre del centro de trabajo y ante las reclamaciones de la trabajadora decidió abrir un local en el que mantener a la trabajadora hasta la edad de jubilación del empresario.

La primera cuestión a dilucidar es si el incumplimiento que se imputa al demandado, y que la Juzgadora de instancia declara probado (retraso en el pago de las nóminas: la de febrero de 2016, el 25.05.2016; la de marzo de 2016, el 08.06.2016; la de abril de 2016 el 20.06.2016; la de mayo de 2016, el 27.06.2016; la de junio de 2016, el 30.06.2016; las de julio y agosto de 2016, el 02.09.2016; la de septiembre de 2016, el 04.10.2016), constituye un grave incumplimiento empresarial con la transcendencia y la gravedad necesaria para hacer prosperar la petición actora, pues para que resulte acogible la causa resolutoria a instancia de la trabajadora es necesaria la concurrencia del requisito de gravedad y a los efectos de determinarla debe valorarse, según Jurisprudencia del Tribunal Supremo, atendiendo a criterios objetivos (independiente de la culpabilidad de la empresa), temporal (continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado).

Los criterios jurisprudenciales para la determinación de la gravedad son muy casuísticos. En el caso concreto de atrasos en el abono de los salarios ha venido valorando la actitud crónica de la empresa de constante y reiterado incumplimiento de sus obligaciones y de sus propias decisiones; y ha apreciado retraso grave cuando durante más de un año se abona con un mes de demora, aunque se regularizaran los pagos con posterioridad a la demanda (TSJ C. Valenciana de fecha 23-3-00); durante un año, con una o dos semanas de demora (TSJ Castilla y León de fecha 6-5-2002; TSJ Las Palmas de fecha 31-10-2005); retrasos continuados durante un año (TSJ C. Valenciana de fecha 11-11-2005); retrasos durante diez meses, abonándose en ocasiones solamente cantidades a cuenta (TS 13-07-1998); retrasos de varios meses en el abono de las pagas extraordinarias (TS. 23-09-1998); retraso medio de diez días durante diez meses (TSJ Madrid de fecha 22-06-2004).

En el supuesto enjuiciado estamos ante un retraso durante los meses de febrero, marzo, abril, mayo y julio, que es un número de mensualidades, inferior a los casos arriba expuestos. Y que, además, ha de verse atenuada su gravedad ponderando una serie de circunstancias, como que la trabajadora, con una antigüedad de julio de 1998, vino percibiendo su salario sin que haya constancia alguna de reclamaciones anteriores; o que ni en el contrato ni en el convenio de aplicación se determina el plazo en el que deba liquidarse el salario.

Por lo que respecta a la falta de ocupación efectiva, es un hecho probado incombatido que la actora mantuvo su actividad en el local sito en Plaza de Campo Castelo 19 hasta el 22 de julio de 2016 y el 27 de julio de 2016 la actora planteó la pretensión resolutoria a través de la papeleta de conciliación (folio 7 de los autos).

Por otro lado el empleador acreditó que el día 2 de agosto remitió burofax a la actora (folio 118) advirtiéndole que iba a buscar un nuevo local en que ejercer la actividad y que el 2 de septiembre la demandante comenzó a prestar servicios en el local sito en la calle Miguel de Cervantes 12 bajo.

De lo que se colige que la falta de ocupación efectiva - que vino acompañada de abono del salario, como se deja expuesto - fue de cinco días (del 22 a 27 de julio de 2016), ya que el mes de agosto vino justificado por la búsqueda de local. Y analizadas todas las circunstancias que concurren en el supuesto enjuiciado, consideramos que el incumplimiento empresarial denunciado no reviste la gravedad suficiente para ser encuadrado como causa resolutoria del contrato.



TERCERO.- Bajo el mismo amparo procesal denuncia la infracción del artículo 49.1 g) del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 55 y 56 del precitado texto legal, al considerar que para la extinción del contrato por jubilación del empresario ha de concurrir simultáneamente, jubilación y cese definitivo de la actividad; y las acciones tendentes a extinguir la relación laboral con anterioridad, como en el presente caso, han de reputarse despido improcedente y ello porque la empresa procedió a crear una ficción acerca de la continuación de la relación laboral que había roto en el mes de julio de 2016 con el cierre del centro de trabajo dónde la actora desarrollaba su trabajo sin haber iniciado siquiera el expediente de jubilación. Por ello solicita la revocación de la resolución recurrida y que se dicte otra que estimando la demanda rectora.

Hay que resaltar, en primer lugar, que la pretensión de despido tácito fechado en julio de 2016 fue desistido por la propia demandante (Hecho probado décimo de la resolución recurrida).

Por lo demás, destacar (1) que el 18 de noviembre de 2016, la Dirección Provincial del INSS de Lugo aprobó la pensión de jubilación del demandado, con efectos de 1 de diciembre de 2016; (2) que el 25 de noviembre de 2016 el demandado hizo entrega a la demandante mediante burofax, de comunicación escrita por la que extinguía el contrato de trabajo, con efectos de 1 de diciembre de 2016, en los términos que se recogen en el ordinal decimotercero de la resolución recurrida y (3) con fecha 7 de diciembre de 2016 el demandado comunicó a la Agencia estatal de Administración Tributaria su cese en la actividad empresarial desde el 4 de diciembre de 2016.

A la vista de lo expuesto, acreditada la jubilación del empresario, así como el cese de la actividad a consecuencia de aquella y habiendo puesto el demandado a disposición de la trabajadora la indemnización, cuya cuantía y pago no han sido cuestionados, ha de estimarse que la extinción del contrato ha sido ajustado al derecho al concurrir la causa prevista en el artículo 49. 1 g) del Estatuto de los Trabajadores, que establece que el contrato de trabajo se extinguirá por jubilación del empresario.

En consecuencia, al haberlo entendido así la sentencia de instancia es procedente la confirmación de la misma, previa desestimación del recurso de suplicación formulado por la parte accionante.

Por todo ello,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por la demandante Dña. Leocadia , contra la sentencia de fecha veintiuno de febrero de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social Uno de Lugo, en el procedimiento 620/16 seguido a su instancia, contra D. Jose Enrique , confirmando la expresada resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.