Sentencia Social Nº 487/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 1733/2006 de 13 de Julio de 2006

Encabezamiento

RSU 0001733/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00487/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91.319.92.31

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 1733-06

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DESPIDO

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 817-05

RECURRENTE/S:AEROSERVI S.L.

RECURRIDO/S: DON Federico

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID, a trece de julio de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON BENEDICTO CEA AYALA, DOÑA MARIA PAZ VIVES USANO, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº

En el recurso de suplicación nº 1733-06 interpuesto por el Letrado DON JOSE MIGUEL BENAYAS OLMEDO, en nombre y representación de AEROSERVI S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de MADRID, de fecha DIECIOCHO DE NOVIEMBRE DE DOS MIL CINCO, ha sido Ponente el Ilmo Sr. D. BENEDICTO CEA AYALA

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 817-05 del Juzgado de lo Social nº 5 de los de Madrid, se presentó demanda por DON Federico contra AEROSERVI S.L. en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en DIECIOCHO DE NOVIEMBRE DE DOS MIL CINCO, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que estimando la demanda interpuesta por D. Federico contra AEROSERVI S.L., debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido del actor, condenando a la empresa a que a su opción, que deberá ejercitar en el plazo de CINCO DIAS readmita al trabajador en su puesto de trabajo e iguales condiciones o le indemnice en la suma de SIETE MIL CIENTO TREINTA Y TRES EUROS CON VEINTIUN CÉNTIMOS (7.133,21) abonando en todo caso los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de Sentencia a razón de TREINTA Y SIETE EUROS CON SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS DIARIOS (37,79)."

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

"PRIMERO.-D. Federico ha venido prestando sus servicios para AEROSERVI SL desde el 20 de junio de 2.001, con una categoría profesional de Oficial 2ª albañil y con un salario de 1.133,86 euros mensuales de los que y como concepto salarial, figuran 27,39 euros mensuales. En el apartado de conceptos extrasalariales y no incluido en el salario mensual probado, figuran 102,60 euros como plus extrasalarial. SEGUNDO.- El vínculo entre las partes se articuló mediante contrato de "fijo de obra" en la obra de "Avenida de Portugal 79 de Móstoles". TERCERO.- Vigente el contrato citado, el actor, en momentos aislados prestó sus servicios en la obra de Reformas de un Chalet de El Soto de la Moraleja CUARTO: El 19 de junio de 2.003 la empresa traslada al actor a la obra sita en la Calle de Malatones de Algete, suscribiéndose el documento de aceptación conforme al artículo 15.3. del Convenio Colectivo de la Construcción de Madrid., hasta el 21 de noviembre de 2.004 . QUINTO.- El 22 de noviembre de 2.004, el demandante comienza a trabajar en la obra consistente en la remodelación de un restaurante sito en el Km. 62,500 de la Carretera Madrid - Valencia en el término Municipal de Fuentidueña del Tajo. En esa fecha el actor suscribe documento de aceptación del cambio. SEXTO.- El 29 de julio de 2.005 y con efectos de 30 de agosto, la empresa notifica al actor la finalización de la relación laboral.

SÉPTIMO.- El 7 de octubre de 2.005 se celebró ante el SMAC acto de conciliación instado el 21 de septiembre de 2.005."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la parte demandada frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda de despido formulada y declaró su improcedencia, para articular dos primeros motivos, que se amparan en el apartado b) del art. 191 de la L.P .L., con el objeto de revisar su hecho probado 1º e interesar la adición de uno nuevo al actual relato judicial.

Respecto del hecho probado 1º se propone por la recurrente la siguiente redacción alternativa: "D. Federico ha venido prestando sus servicios para AEROSERVI S.L. desde el 20 de junio de 2002, con una categoría profesional de Oficial de 2ª Albañil y con un salario de 1.106,47 euros mensuales, una vez descontada de la base de cotización la cantidad de 27,39 euros mensuales de plus extrasalarial que figura en el apartado de percepciones salariales de la nómina." Para ello la recurrente se basa en la última nómina abonada -folio 80 de los autos-, correspondiente al mes de julio del 2005, argumentando que del total por importe de 129,99 € al mes que corresponde percibir al actor en concepto de "plus extrasalarial", conforme al art. 28 del C.Colectivo -folio 85 - y en las cuantías fijadas en la norma colectiva -folio 91, por importe de 6,19 € diarios-, parte está incluida en la base de cotización, en lo que exceda en su conjunto del 20% del S.M.I. -art. 23.2.A)c) del RD 2064/1995 -, y el resto figura en nómina como "percepción no salarial", lo que explica que de los 129,99 euros devengados por este concepto, 27,39 € figuren cotizados y los otros 102,60 no lo estén, pero que en modo alguno supone transformar la naturaleza indemnizatoria de dicho plus, que debe seguir manteniéndose a efectos del cálculo del salario regulador del despido. Dicho argumento se reproduce en el apartado destinado al examen del derecho aplicado, pues en el 6º de los motivos, que se ampara en el apartado c) del art. 191 de la L.P .L., se denuncia la infracción del art. 28 del C.Colectivo para el sector de la Construcción de la C.de Madrid -BOCAM de 11-05-2005- que define el "plus extrasalarial" como compensación de los gastos de desplazamiento o viaje y que se abonará por día efectivo de trabajo, así como del art. 26.2 del E.T ., sobre el carácter no salarial de las cantidades percibidas en concepto de indemnización por los gastos realizados como consecuencia de la actividad laboral, en relación, a su vez, con las previsiones contenidas en el art. 23.2. A).c) del Reglamento General de Cotización a la Seguridad Social, aprobado por RD 2064/1995, en orden a que dichos pluses "estarán excluidos de la base de cotización siempre que su cuantía no exceda en su conjunto del 20% del IPREM mensual vigente en el momento del devengo." El carácter "mixto" de ambos motivos, impone su consideración conjunta y su simultánea estimación, pues al margen de la posible inexactitud de los cálculos efectuados, habida cuenta que la norma reglamentaria antes citada -el RD 2064/1995- alude al "indicador público de renta de efectos múltiples -el IPREM-"

y no al SMI, es lo cierto que el importe total que corresponde percibir en concepto de plus extrasalarial -art. 28 del C.Colectivo- aparece desglosado en nómina en dos partidas -de 27, 39 y 102,60 €, respectivamente- y que ninguna de ellas, al compensar gastos realizados, merece la consideración de devengo salarial -art. 26. 1 y 2 del E.T .-, por lo que no sólo debe accederse a la revisión fáctica interesada, sino que también su importe total debe excluirse, como partida no salarial, para el cálculo del salario regulador a efectos del despido. Esta es la solución que aquí se impone, vistos los términos del recurso y de su impugnación, sin perjuicio de otras consideraciones que no cabe, por ello, traer aquí a colación.

SEGUNDO.- Respecto de la 2ª revisión interesada, la recurrente propone la adición del siguiente nuevo texto: "Primero bis.- La empresa le abonó al trabajador, en concepto de "indemnización finiquito" la cantidad de 1.874,24 euros, mediante transferencia bancaria que obra en autos." Para ello la recurrente se basa en los docs. obrantes a los folios 81 -resguardo de transferencia-, 96 -recibo de finiquito- y 97 -orden de transferencia-. Pero, y al no haberse articulado motivo alguno tendente a argumentar la procedencia de su descuento, que es lo que daría relevancia a dicha revisión fáctica, se impone su desestimación, pese a la certeza de los nuevos datos aducidos en este motivo. Por ello debe ser desestimado.

TERCERO.- El 3º de los motivos del recurso se ampara en el apartado c) del art. 191 de la L.P .L., y en él se denuncia la infracción del art. 49.1.c) del E .T., al considerar se da la causa extintiva del contrato de trabajo, al haber concluido la última obra contratada. Argumenta la recurrente que esta obra, consistente en las obras de reforma de un restaurante, terminó en junio del año 2005, tal como así lo reconoce el propio actor en su demanda -folio 3-, pues de la otra obra que refiere, la reforma de los cuartos de baño de la gasolinera, no consta que ni siquiera existiera.

No puede prosperar el presente motivo. El documento de "aceptación" de las obras a realizar en el restaurante "ARPAROIL" -folio 101 de los autos- no precisa qué partes o elementos del mismo debían ser construidos o reformados, y sobre ello argumenta la sentencia de instancia en su Fundamento de Derecho 1º, destacando que ni se aportó "el contrato de ejecución", ni se practicó otra prueba tendente a acreditar "en qué consistía la obra y la situación actual de la misma", por lo que mal puede sostenerse la tesis del recurso en orden a que las únicas obras contratadas y realizadas habían concluido coincidiendo con el cese del actor. De ahí que no pueda estimarse infringido el art. 49.1.c) del E .T., sobre las causas de extinción del contrato, por la realización de la obra o servicio contratado.

CUARTO.- En el siguiente de los motivos -el 4º- se denuncia la infracción del art. 8.2 del E.T ., en relación con el art. 28.3 del C.Colectivo General de lo Construcción -B.O.E. de 10-08- 2002-, al estimar, respecto de los trabajos realizados en el Soto de la Moraleja, que éstos fueron esporádicos y aislados -hecho 3º- lo que, y a su juicio, no debe desvirtuar la naturaleza temporal del contrato.

El motivo debe prosperar, aunque su estimación no es relevante para alterar el signo del fallo, por lo que se argumentará a continuación, pues, y aunque no conste se haya suscrito para dicha obra el documento, de acuerdo expreso, a que alude el art. 28.3 del C. General de la Construcción -STS de 30-6-2005, EDJ 2005/180506 , que sí lo exige-, es lo cierto que conforme a doctrina unificada -entre otras muchas STS de 22-06-2004, EDJ 2004/160285 - el requisito relativo a que en el desarrollo de la actividad laboral el trabajador sea ocupado en la ejecución de la obra contratada y "no en tareas distintas", exige cierta permanencia, excluyendo, por el contrario, los supuestos esporádicos o aislados, en los que, y con esa excepcionalidad, el trabajador es empleado en tareas distintas de las contratadas, al no ser revelador, por sí solo, de fraude de ley - art. 6.4 del C.Civil- ni constitutivo de una infracción sustancial del C.Colectivo determinante de la consideración del contrato como indefinido, pues sigue concurriendo la causa de la temporalidad - art. 15.1.a) del E.T .-. Por ello, y con las salvedades dichas, procede estimar el presente motivo.

QUINTO.- El 5º motivo del recurso, que se ampara asimismo en el apartado c) del art. 191 de la L.P .L., se destina al examen del derecho aplicado, y en él se denuncia la infracción del art. 15 del C.Colectivo de la Construcción para la C.de Madrid, en relación con el art. 15.1.a) del E.T ., y los arts. 2.2.b) y 8.1.a) del RD 2720/1998, al estimar que desde el C.Colectivo de la Construcción del año 2002 -BOCAM DE 20-09-2002 - el art. 15 de la norma colectiva, referido a los "fijos de obra", no establece la consecuencia jurídica de fijeza en plantilla que operaba sólo al rebasar dicho plazo máximo de 3 años, y que, por ello, y caso de observarse los requisitos de los arts. 15.1.a) del E.T., 2.2.b) del RD 2720/1998 y 8.1.a ) de esta misma norma, puede seguir siendo válida la modalidad contractual por obra o servicio determinado, aunque se sobrepase el plazo de 3 años, exigido en la norma colectiva.

El presente motivo no puede prosperar. Es cierto que ya el C.Colectivo vigente desde el 1-1- 2004 -BOCAM de 12-05-2004- no recoge expresamente, al regular el denominado "personal fijo de obra" -art. 15.3 del Convenio -, que la superación del periodo máximo de 3 años supone la transformación de la relación en indefinida. Pero ello no excluye, en fórmula que se reproduce en el Convenio vigente para el 2005 -BOCAM de 11-05-2005-, dicha consecuencia, de superarse aquel plazo -3 años-, de forma consecutiva, pues sólo no perderán dicha condición, es decir, la de trabajadores "fijos de obra", y por ello sujetos a una relación temporal, cuando "los trabajos de su especialidad en la última obra se prolonguen más allá de dicho término" -los 3 años-. O en otros términos, salvo que en la fecha en que se cumplan los referidos 3 años, no hayan concluido los trabajos correspondientes a la última obra contratada, en los demás casos, y al transcurrir dicho plazo, el trabajador así contratado perderá tal condición, que no es otra que la de trabajador contratado temporalmente, en la modalidad de "fijo de obra", en previsión colectiva que no vulnera normas de derecho necesario, como las contenidas en el art. 15.1.a) del E.T . y disposiciones de desarrollo -RD 2720/1998 -, pues con ello lo pretendido es poner límite a una situación de precariedad que por su reiteración en el tiempo pone en entredicho la causa misma de la temporalidad -art. 15.1.a) del E.T .-. Por ello, y al haber superado el trabajador accionante el plazo máximo de 3 años, desde el 20-06-2001, cuando el 22-11-2004 fue trasladado al último centro de trabajo -hechos 1º y 5º-, el mismo ya había perdido aquella condición cuando se produjo su cese, el 30-08-2005 -hecho 6º-, por lo que tal extinción es constitutiva de un despido improcedente, tal como así se resolvió en la sentencia de instancia, si bien ajustada la indemnización al nuevo salario probado, conforme se interesa en el motivo 6º del recurso.

Por todo lo razonado el recurso en parte debe ser acogido, con modificación de la indemnización a percibir y mantenimiento del resto de los pronunciamientos de instancia, lo que conlleva la devolución del depósito especial y de la consignación por la diferencia entre las dos condenas -art. 201 de la L.P .L.- y sin expresa condena en costas -art. 233 de la L.P. L.-.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por AEROSERVI S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de MADRID, de fecha DIECIOCHO DE NOVIEMBRE DE DOS MIL CINCO en virtud de demanda formulada por DON Federico contra AEROSERVI S.L., en reclamación de DESPIDO, debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia recurrida, dejando fijada la indemnización a percibir en la cuantía de 6.864,35 € y manteniendo el resto de los pronunciamientos.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral , advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410, que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 28700000001733-06, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Angel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.