Sentencia Social Nº 487/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5/2016 de 16 de Marzo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16
N.I.G.: 2906744S20140010944
Negociado: MA
Recurso: Recursos de Suplicación 5/2016
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº6 DE MALAGA
Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 837/2014
Recurrente: Blanca
Representante: SANTIAGO OROSA VEGA
Recurrido: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
Representante:PEDRO FERNANDEZ ALBA
Sentencia Nº 487/2016
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de Málaga a diecisiete de marzo de dos mil dieciséis
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN
MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por Blanca contra la sentencia dictada por JUZGADO DE
LO SOCIAL Nº6 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ MANUEL MARTIN HERNANDEZ
CARRILLO .

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Blanca sobre Procedimiento Ordinario siendo demandado TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 295/2015.

La parte dispositiva de dicha resolución expresa: Que, estimando parcialmente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovidas por Dª Blanca , frente al INSTITUTO SOCIAL DE LA SEGURIDAD y TESORERIA GENRAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre PRESTACIONES POR INCAPACIDAD PERMANTE ,debo de declarar y declaro que la parte actora se encuentra afecta de una INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL para su profesión de ats cuidadora de discapacitados adultos , por enfermedad común , condenando al INSS a estar y pasar por dicha declaración, y a que abone a la actora la pensión por incapacidad permanente equivalente al 55% de la base reguladora de 923,14 euros/mes, con fecha de efectos 24/06/2014 todo ello, con los aumentos y revalorizaciones que legalmente correspondan y con descuento de las prestaciones percibidas que resulten incompatibles con la prestación acordada .-

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- La actora, con DNI nº NUM000 , nacida el NUM001 /1963 , afiliada en el RGSS bajo el nº NUM002 , con profesión habitual ATS Cuidadora de discapacitados adultos , solicitó la declaración de incapacidad permanente en fecha 22/05/2014 , derivada de enfermedad común.



SEGUNDO.- Tramitado expediente de Invalidez, en fecha 20/06/2014 se emite informe de valoración médica en el que se recogen las siguientes conclusiones: ' en tratamiento rehabilitador , pendiente de valoraciónde diplopia binocular que refiere padecer desde unos 4-5 años , pendiente de nuevas revisiones en servicio de ORL por empeoramiento subjetivo de sus crisis vertiginosas y en tratamiento psiquiátrico , por lo que consideramos deberia posponerse la valoracióndefinitiva sobre su posible situacion de incapacidad laboral permanente continuaciónen situaciónde IT '.

El Equipo de Valoración de Incapacidades emite dictamen propuesta en fecha 24/06/2014 en el que se determina un cuadro clínico residual: ' Síndrome Meniere Bilateral , cofosis derecha , Diplopiabinocular, sindrome del tunel carpiano - cubital derecho intervenidoen tratamiento rehabilitador. Síndrome de Fibromialgia.Trastorno adaptativo con reacción depresiva prolongada' y las limitaciones funcionales y orgánicas siguientes: , proponiendo a la Dirección Provincial del INSS la no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.- LESIONES NO DEFITINIVAS.



TERCERO.- Tras la oportuna propuesta por el EVI la Dirección Provincial del INSS resuelve , con fecha 24/06/2014 'denegar la prestación solicitada por no ser las lesiones que padece , susceptibles de determinaciónobjetiva o previsiblemente definitivas , siendo formulada reclamación previa el 25/07/2014, desestimada de forma expresa el 06/08/2014-.



CUARTO.- Es solicitada en el presente, la declaración de Incapacidad permanente , siendo la base reguladora de 923,14 euros/més.



QUINTO.- El cuadro de las dolencias residuales de la demandante que hoy acciona son las siguientes: Síndrome Meniere Bilateral , cofosis derecha , hipoacusia profunda izquierda, acúfenos importantes .

inestabilidad . diplopía monocular binocular, disminuciónagudeza visualOD 03 y OI 0,4. Cambios crónicos EPR en ojo derecho e izquierdo y desprendimiento importante de neuroepitelio en ojo izaquierdo.

Síndrome de Susac Fibromialgia , Espondiloartrosis, Lumociatalgiapor protusion discal L5-S1 y L4 L5. Cervicalgia, Osteopenia, Síndromedel tunel carpiano - cubital derecho intervenido en tratamiento rehabilitador.

Hiperestesiaresidual en dedos mano derecha. Síndromedel Túnelcarpiano en MII leve. Trastorno adaptativo con reacción depresiva prolongada.

Gastritis crónica.



SEXTO.- En fecha 07/10/2013 se dicta resoluciónpor la que se reconoce a la actora un grado de minusvalía de 75% en base al dictamendel EVO de la misma fecha, de los que el 70% corresponde a grado de discapacidad y 5 puntos por factores sociales.

SEPTIMO.- La actora ha estado en situaciónde alta en los periodos y por cuenta de las empresas que constan en el documento nº 1 aportado por el INSS en el acto del juicio.

OCTAVO.- La actora ha estado en situaciónde incapacidad temporal en los periodos que constan en el documento nº 2 aportado por el INSS.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó no siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal el 11/01/2016 se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. La actora, ATS cuidadora de discapacitados adultos de profesión de 50 años de edad en el momento del hecho causante, solicitó ser declarada afecta de invalidez permanente, grado de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, total para su profesión habitual. Tal solicitud es desestimada por la Entidad Gestora en la vía administrativa por considerar que las dolencias de la demandante no alcanzan suficiente intensidad como para apartarla del mercado laboral.. Agotada la vía previa, la actora interpone demanda que es estimada en parte por la Magistrada a quo , reconociéndosele el grado de incapacidad permanente total. Frente a la misma se alza la actora mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de un único motivo de revisión fáctica, al que no acompaña el correlativo de censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia, sea estimada la demanda.



SEGUNDO . El artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permite que el Tribunal ad quem revise los hechos declarado probados por el Magistrado de instancia a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Tal revisión puede consistir tanto en la adición, por insuficiencia de los contenidos en la sentencia para fundamentar el fallo, supresión, por contener la sentencia en la narración de hechos manifestaciones jurídicas que prejuzgan o predeterminan el fallo (TSJ Andalucía 29-3-96, AS 525) o simple modificación de algunos de los hechos declarados probados, siempre, claro está, si resulta trascendente para el fallo por lo que deben descartarse modificaciones de hechos que no alterarían el resultado final de la sentencia (TSJ Madrid 7-9-94 , AS 3598), debiendo acompañarse, inexcusablemente, el texto alternativo propuesto. Para su buen fin es preciso no sólo citar los documentos de los que se desprende el error, sino exponer las razones de las que se patentice el error del juzgador (TS 15-7-95, RJ 6261). Se trata, por último, de una pretensión que debe acompañarse de un ulterior motivo de examen del derecho aplicado a la luz de la nueva redacción fáctica. Su finalidad consiste en la corrección de los posibles errores en que pudiera haber incurrido el juez en la apreciación de la prueba documental o pericial practicada, pero no es instrumento sustitutivo de la valoración que de la misma realice el juez de instancia para lo que es soberano frente a las partes como frente a la Sala al tratarse de un recurso extraordinario y no una segunda instancia.

Por ello el error ha de ser de diáfana evidencia de los documentos o pericias (TSJ Castilla-La Mancha 5-5-94, AS 1825; Cantabria 5-11-90, AS 1988) y no cabría apreciarlo cuando el juzgador haya deducido el hecho de otras pruebas que contradigan el documento en que se basa la revisión.

Sentado lo anterior, tras un atento examen del único motivo de revisión de hechos probados, esta Sala observa que el mismo contiene una crítica general a la sentencia de instancia, sin combatir concretos hechos declarados probados, citar documentos o periciales ni proponer texto alternativo a aquella redacción.

Tales defectos, insubsanables por su entidad, conduce al rechazo de la pretensión revisoria pues lo contrario supondría la construcción del motivo de suplicación por este Tribunal, actividad que la Ley atribuye a la parte.

Por ello, la redacción de hechos probados queda inalterada.



TERCERO . Llegados a tal extremo, esta Sala no puede soslayar la doctrina del Tribunal Constitucional (por todas, sentencia 135/1998 ) que proclama que al enjuiciar el cumplimiento de los requisitos de admisión del recurso de suplicación, de naturaleza distinta al recurso de apelación y a la segunda instancia, como recurso de objeto limitado, el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, en especial la recurrente, deben respetar una serie de requisitos formales impuestos por la Ley ( TCo 18/1993 , 294/1993 ). Aunque el carácter cuasicasacional de este recurso justifica la exigencia de estos requisitos, desde la perspectiva constitucional, lo relevante no es la forma o técnica del escrito de recurso sino su contenido. Así, se concluye en que el órgano judicial «no debe rechazar ad límine el examen de su pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer, precisa y realmente la argumentación de la parte». Pues en tal caso la decisión puede vulnerar la Constitución Española, artículo 24.1 al estar basada en un error material o ser arbitraria por cuanto prescinde de los datos aportados en dicho escrito. Y examinado el cuerpo del recurso, del que se desprende claramente un implícito motivo de censura jurídica, a saber, la infracción del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , definidor del grado de incapacidad permanente absoluta, en aplicación del principio pro actione , la Sala entrará a conocer de la implícita censura jurídica.

El grado de incapacidad permanente absoluta es aquel que impide por completo al trabajador la realización de cualquier profesión u oficio. Para apreciar la posibilidad real de trabajar han de valorarse, en su conjunto, la incidencia de las secuelas de la persona afectada, incluidas las preexistentes (TS 9-7-90, RJ 6084). Así, corresponde la incapacidad total para la profesión habitual y no la incapacidad absoluta, cuando no se puede realizar las actividades propias de la profesión pero sí dedicarse a labores sencillas, livianas, sedentarias, exentas de tensión psíquica y que no requieran esfuerzo físico (TSJ Cataluña 28-9-99, AS 3734). Pero la Jurisprudencia afirma que un trabajo, por liviano que sea, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en él durante la jornada, etc., es decir, se requiere siempre tener la capacidad de desarrollar una actividad con un mínimo de rendimiento y asiduidad (TS 23-2-90, RJ 1219; 27-2-90, RJ 1243); de manera que se considera incapacidad permanente absoluta la pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador (TSJ País Vasco 16-4-96, AS 1458). Existe incapacidad permanente absoluta cuando el trabajador no puede soportar el esfuerzo que supone la disciplina de cualquier trabajo sin que ello implique poner en grave riesgo su vida; o no puede realizar un quehacer asalariado -por sencillo que sea con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia (TS 14-4-86, RJ 1931; 21-1-88, RJ 33). Se califica, en fin, de absoluta la incapacidad que impide el desplazamiento del afectado, sin que obste, para tal calificación, la posibilidad de desarrollar actividades marginales (TS 14-5-90, RJ 4329; TSJ Cataluña 2-9-97, AS 3587).

La actora presenta un cuadro de síndrome de Meniere bilateral con hipoacusia profunda izquierda, acúfenos importantes, inestabilidad, diplopía con disminución de la agudeza visual hasta el 0,3 en el ojo derecho y 0,4 en el izquierdo, cofosis derecha, síndrome de fibromialgia, esponidoloartrosis y lumbociática, con protrusión discal L5-S1 y L4-L5, cervicalgia, síndrome del túnel carpiano y cubital, así como trastorno adaptativo con reaccion depresiva prolongada. Con semejante cuadro de patologías no se entiende cómo podría el demandante, analizadas en su conjunto las enfermedades que presenta, ejecutar con responsabilidad, rendimiento y eficacia cualquiera de las profesiones existentes en el mercado laboral, incluso las sedentarias, livianas o sencillas, como no fuera a costa de un esfuerzo desmesurado o a la magnanimidad del empresario, circunstancias ajenas a la esencia de la relación laboral, lo que conduce, al no haberlo entendido así la Magistrada de instancia, a la estimación del motivo implícito y por su efecto el recurso a los fines de que, con revocación de la sentencia combatida, resulte estmada la demanda y declarada la actora, en la forma que se dirá en la parte dispositiva de la presente resolución, afecta del grado de incapacidad permanente absoluta.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Dª Blanca contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de Málaga con fecha 29 de mayo de 2.015 en autos sobre invalidez permanente, seguidos a instancias de dicha recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y, con revocación de la sentencia recurrida, estimamos la demanda formulada y declaramos a Dª Blanca afecta de invalidez permanente, grado de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común, con derecho al percibo de una pensión vitalicia del 100 por 100 de su base reguladora, por importe de 923,14 euros mensuales, y fecha de efectos 24-06-2014, condenando a su abono al Instituto Nacional de la Seguridad Social, con las mejoras, mínimos, complementos y revalorizaciones fijados legal y reglamentariamente.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la Entidad Gestora que en caso de recurrir deberá presentar ante esta Sala al preparar el recurso, si no lo hubiere hecho con anterioridad, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.