Sentencia Social Nº 487/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 195/2016 de 24 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 4 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34002650
NIG : 28.079.00.4-2013/0011035
Procedimiento Recurso de Suplicación 195/2016
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 20 de Madrid Despidos / Ceses en general 263/2013
Materia : Despido
J.S.
Sentencia número: 487/2016
Ilmas. Sras:
Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES
Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
Dña. CONCEPCIÓN R. URESTE GARCÍA
En Madrid, a veinticinco de mayo de dos mil dieciséis, habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por las
Ilmas. Sras. citadas, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 195/2016, formalizado por la Sra. Letrado Dª María Luz Lagunas Medina
en nombre y representación de Dª Carmela y asimismo formalizado por el Letrado de la Comunidad de
Madrid en nombre y representación de la CONSEJERIA DE SANIDAD DE LA CAM, contra la sentencia de
fecha seis de octubre de dos mil quince dictada por el Juzgado de lo Social nº 20 de Madrid , en sus autos
número 263/2013, seguidos a instancia de Dª Carmela frente a la CONSEJERÍA DE SANIDAD DE LA CAM,
sobre Despido, ha sido Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- La actora ha venido prestando sus servicios para la Agencia para la Formación, Investigación y Estudios Sanitarios Lain Entralgo dependiente de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid desde 25.11.2012 con la categoría de auxiliar administrativo y devengando un salario mensual de 1.488,44 euros con inclusión de pagas extras .



SEGUNDO.- Mediante carta de fecha 14.12.2012 y efectos de 31.12.2012 , la empresa comunica a la actora su despido por causas económicas y organizativas ,basándose en la memoria justificativa del ERE aportada durante las negociaciones ,fundamentándose el cese en el art 35 del RD 1483/2012 'cuando se produzca en las misma una situación de insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente para la financiación de los servicios públicos correspondientes. En todo caso se entenderá que la insuficiencia presupuestaria persistente si se produce durante tres trimestres consecutivos.

Igualmente en dicha carta se alega causa organizativa conforme a la cual 'cuando se produzcan cambios entre otros en el ámbito de lo sistemas y métodos de trabajo del personal adscrito al servicio público' (Doc nº 1 de la demanda cuyo tenor se tiene por reproducido ).

En la misma comunicación se procedía a reconocer y poner a disposición de la trabajadora una indemnización por despido objetivo por importe de 9.841,60 euros ,que la actora ha percibido.



TERCERO.- Que por la Presidenta del Comité de Empresa de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid y otros se formulo demanda de despido colectivo de 77 trabajadores de la Agencia Pedro Lain Entralgo .

Con fecha de 10.06.2013 se dicta sentencia por al Sala de lo Social del TSJ Madrid en cuyo fallo se estima la excepción de inadecuación de procedimiento respecto de respecto de los miembros del Comité de empresa y desestimando en lo demás demanda formulada ,declaraba ajustada a derecho la decisión extintiva.



CUARTO.- Recurrida en Casación la anterior sentencia se estima parcialmente el recurso por sentencia del TS de fecha de 23.09.2014 ,declarando entre otros pronunciamientos que el despido colectivo no es ajustado a derecho (Doc nº7 ramo actora cuyo tenor se tiene por reproducido).



QUINTO.- La demanda reconoce la improcedencia del despido en base al pronunciamiento anterior y como titular de la opción ha anticipado en el acto de la vista su opción por la indemnización .



SEXTO.-Obra a los Doc nº4 a 6 las nóminas de los meses de Octubre de 2012 a Diciembre de 2012y a los folios 90 a 96 de autos ,las nóminas aportads por demandada correspondientes a enero de 2012 a Diciembre de 2012,que se tienen por reproducidas.

SÉPTIMO.- La actora no ostenta ni ha ostentado cargo de representación de los trabajadores.

OCTAVO.- Es de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Comunidad de Madrid .

NOVENO.- Se ha formulado reclamación previa en fecha de 22.01.2014(Doc nº1 de la demanda) .'

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dª Carmela CONTRA LA COMUNIDAD DE MADRID debo declarar y declaro improcedente el despido de la actora ,condenando a la empresa demandada a que abone a la misma en concepto de indemnización la suma de 22.150,87 euros de la que ya tiene percibida la suma de 9.841,60 euros ,que habrá que descontar del total importe de la indemnización y extinguida la relación laboral con efectos de 31.12.2012.



CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante y asimismo por la parte demandada, formalizándolos posteriormente; siendo el recurso de la parte actora objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 02/03/2016, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de lo Social nº 20 de Madrid, de fecha seis de octubre de dos mil quince , estima parcialmente la demanda interpuesta por Doña Carmela , contra la Comunidad de Madrid, y declarando improcedente su despido condena a la demandada a que abone a la actora en concepto de indemnización la suma de 22.150,87 euros, de que se ha de descontar 9.841,60 ya percibidos, y por extinguida su relación laboral con efectos 31 de diciembre de dos mil doce.

Frente a la misma se interpone por la representación de la actora recurso de suplicación, con un motivo único de censura jurídica al fallo, al amparo procesal del art. 193 c) de la ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que se denuncia la infracción del art. 26 y 56 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el art. 35 del Convenio colectivo para el personal laboral de la Comunidad de Madrid.

Se alega por la recurrente que el salario regulador que se debe tener en cuenta son 1.563,75 euros mensuales, y ello porque entiende que se debe tomar como referencia para la fijación del mismo, las cotizaciones que ha venido efectuando la empresa por la trabajadora así como el salario que debería haber venido percibiendo sino se le hubiera descontado el cinco por ciento de sus retribuciones salariales al ser personal que presta sus servicios para una administración pública.

Entiende que la indemnización que debería haber percibido son 22.842,52 euros, de las que se deberían descontar 9.841,60 euros ya percibidos.

Es cierto que la doctrina jurisprudencial sobre el salario computable para el cálculo de las indemnizaciones por despido es el salario que se percibe el último mes, salvo circunstancias especiales, STS 27 de septiembre de 2004 . Según señala la STS, 4ª, 12 mayo 2005, rec. 2776/04 , con cita de las precedentes de 30 mayo 2003, Rec. 2754/2002 y 27 septiembre 2004, rec. 4911/2003 , ' el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales ' Consecuentemente, el salario que debe fijarse en sentencia como probado es el percibido por el trabajador en su importe bruto en el momento del despido y, caso de existir discrepancias, el que legalmente le correspondería percibir y no el inferior que, de hecho, reciba de la empresa. En el supuesto de percibirse determinados conceptos salariales con oscilaciones (horas extraordinarias, pluses por cantidad o calidad de trabajo) se entiende razonable la práctica judicial de tomar el promedio de lo percibido en un periodo superior a un mes. Más concretamente, cuando las percepciones no son uniformes mensualmente, para soslayar los beneficios o perjuicios que para cada una de las partes pueda suponer el tener en cuenta únicamente las percepciones en el mes más próximo a la fecha del despido, se debe apreciar la media en la anualidad anterior, o en el tiempo de la prestación de servicios si este es inferior al año así sentencia del TSJ de Madrid de 8-2-2013 .

Entrando ya a resolver el motivo de recurso, debe ser desestimado, y ello por cuanto estando ante un supuesto de retribución irregular es ajustado a derecho el criterio de la Magistrado de Instancia de computar el salario teniendo en cuenta el cómputo de las retribuciones salariales del último año antes del despido.

Señalando esto, principalmente, porque son las retribuciones que la actora venía percibiendo y no las que hubiera percibido de no haberse disminuido su retribución en aplicación del art. 25 del R.D. 8/2010 de 20 de mayo , por la que se adoptaron medidas extraordinarias para la reducción del déficit público.



SEGUNDO.- Por parte de la Comunidad de Madrid, se interpone recurso de Suplicación al amparo procesal del art. 193 c) de la Ley Reguladora , por entender infringido por el fallo que recurre el art. 56.1 del ET , y la doctrina Jurisprudencial que cita. Como cuestión previa se indica a la Sala la existencia de un error de trascripción en la fecha de antigüedad reconocida por la Administración , que en lugar de 25 de noviembre de dos mil doce, debe ser 25 de noviembre de dos mil dos, dato este que se constata de la documental obrante en autos y que por error de trascripción aparece en el hecho probado primero, que queda salvado y rectificado.

Con relación al motivo interpuesto por la representación letrada de la CCAA, se parte de su aceptación tanto del salario regulador día así como la antigüedad de la trabajadora y de que la actora tiene una antigüedad referida al 25.11.2002 y el despido lo fue con efectos 31.12.2012 ; la indemnización a percibir ascendería calculada conforme a la Disposición Transitoria Quinta de la Ley 3/2012 , texto en vigor en el momento del despido, a la cantidad de 21.789,79 euros, y no la que se fija en el fallo de la sentencia de instancia. 22. 150, 87 euros. Cantidad a la que se debe descontar los 9.841, 60 euros, ya percibidos.

Por lo expuesto,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª Carmela contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 20 de Madrid, de fecha seis de octubre de dos mil quince , y estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la CONSEJERÍA DE SANIDAD DE LA CAM contra la misma resolución, revocamos el fallo de instancia en el único sentido de fijar la cantidad indemnizatoria por despido en 21.789,79 euros del que se ha de deducir el importe de 9.841,60 euros ya abonados, manteniendo el resto del pronunciamiento, sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0195-16 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE , se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA ', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000019516 ) , pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.