Sentencia SOCIAL Nº 487/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2090/2018 de 13 de Marzo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN
MALAGA
N.I.G.: 2906744S20170010958
Negociado: PC
Recurso: Recursos de Suplicación 2090/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 9 DE MALAGA
Procedimiento origen: Derechos Fundamentales 807/2017
Recurrente: CLECE SA
Representante: AGUSTIN POZUELO SERRANO
Recurrido: Patricia y MINISTERIO FISCAL
Representante:DIEGO ORTEGA MACIAS
Sentencia Nº 487/2019
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,
ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ
En la ciudad de MALAGA a trece de marzo de dos mil diecinueve
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, compuesta por
los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por CLECE SA contra la sentencia dictada por JUZGADO
DE LO SOCIAL Nº 9 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. RAMON GOMEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Que según consta en autos se presentó demanda por Patricia sobre Derechos Fundamentales siendo demandado MINISTERIO FISCAL y CLECE SA habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 5 de julio de 2018 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO .- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO. - La actora Dª. Patricia , presta servicios para Clece SA , con la categoria profesional de teleoperadora especialista , adscrita al centro de trabajo Hospital de Alta resolución de Benalmadena .



SEGUNDO. - El 4-11-15 la actora fue elegida delegada de personal en elecciones celebradas siendo la empleadora Eulen SA .



TERCERO.- El 2-10-17 se dicto sentencia por el juzgado de lo social nº 1 de Málaga , sobre despido , en la que se declara improcedente el despido de las actoras , entre ellas Dª. Patricia por apreciar la existencia de subrogacion , señalando respecto de Dª. Patricia que se ha acreditado que fue elegida representante legal de los trabajadores en el centro de trabajo Care de Benalmadena durante la prestación de servicios de Eulen en elecciones de 4-11-15 , dice que no concurre causa legal para la extinción del mandato , garantía mínima que debe ser respetada y le corresponde el derecho de opción.



CUARTO.- El 18-4-18 se dicto sentencia por la Sala de lo Social del TSJA (MA) desestimando el recurso de suplicación formulado por Clece SA , confirmado la sentencia recurrida .



QUINTO.- Que resulta de aplicación el convenio colectivo del sector de contact center .



SEXTO.- Que 4-11-15 se celebraron elecciones sindicales en Eulen SA , centro de trabajo Share Benalmadena , siendo elegida la actora .

SÉPTIMO.- Que el 16-2-17 la actora remitió a Clece solicitud de reconocimiento de la condición de delegada de personal del centro de trabajo Hospital de Benalmadena y se le concedan las horas sindicales que le correspondan por dicha condición de delegada de personal . Reiterandolo el 17-2-17 .

OCTAVO.- Que el 7-11-17 la empresa Clece respondió que a tenor del articulo 18.5 del Convenio colectivo de ámbito estatal del sector de contact center , en el dia de hoy cesa del cargo de Delegada de Personal que ostentaba en el centro de trabajo al cual se encuentra adscrito , al existir representación legal de los trabajadores dentro de la provincia de Málaga , por ello venimos a dar cumplimiento a la norma precitada , folio 60.

NOVENO.- Que consta el pliego de clausulas administrativas particulares para la contratación de servicios de información de atención al publico y cita previa con destino en los centros dependientes de la Agencia Publica Empresarial Costa del Sol mediante procedimiento abierto , folios 103 a 137, se incluyen los centros de Marbella , Mijas y Benalmadena .

DECIMO.- La empresa Clece remitió burofax a la actora el 4- 11-16 señalando que las trabajadoras citadas que viene enmarcadas en el contrato administrativo , del cual fue adjudicataria Clece y que comenzó el 1-11-16 , se han negado a firmar contrato de trabajo , formación PRL, Información de PRL, reconocimientos médicos , Ley de protección de datos DECIMO
PRIMERO.- El 8-11-16 se remitió correo del responsable de relaciones laborales de Andalucia Oriental a CCOO cese delegada de personal de la actora , folio 150.

DECIMO

SEGUNDO.- El 9-7-14 se celebraron elecciones sindicales en el centro de trabajo Clece telemarketing Hospital Costa del Sol Marbella , siendo elegidos tres delegados de personal de CCOO , folio 152.

DECIMO

TERCERO.- El dia 19-7-17 tuvo lugar en el CMAC acto de conciliación celebrado en virtud de demanda de 7-6-17.

DECIMO

CUARTO.- La demanda es de fecha 4-9-1'

TERCERO .- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- La parte actora presentó demanda de tutela de libertad sindical y derechos fundamentales e indemnización por vulneración de derechos fundamentales, que obtuvo éxito en la instancia al declarar la sentencia recaída que aparece la violación de dicho derecho fundamental y condena a pagar cantidad en concepto de indemnización.



SEGUNDO.- Frente a la sentencia que estimó la demanda interpuesta en acción de tutela de libertad sindical, formula la empresa demandada Recurso de Suplicación, articulando un motivo dirigido a la revisión de los hechos declarados probados al amparo del art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , y un motivo de censura jurídica al amparo del art. 193.c de la Ley Procesal Laboral en el que denuncia la infracción del art. 44.5 del Estatuto de los Trabajadores , 18.5 Convenio colectivo aplicable y correlativos preceptos reguladores y doctrina judicial que cita, como la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Granada 2113/12 , realizando diversas alegaciones y solicitando que se declare la inadecuación de procedimiento, litisconsorcio pasivo necesario, y la desestimación de la demanda al no tener la parte actora la cualidad de delegado de personal ni haberse producido vulneración del derecho de libertad sindical y no haber derecho a indemnización por vulneración de derechos fundamentales.



TERCERO.- En el primer motivo que interesa la revisión fáctica pretende la parte recurrente la modificación del ordinal nº 9 de los hechos probados, con una redacción alternativa que propone, que se da por reproducida, que recoja que y en base a la documental 10, 4 y 9 del ramo de prueba de la parte demandada, realizando diversas alegaciones y manteniendo que deben ser acogidas las excepciones procesales y la desestimación de la demanda.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral en instancia única y al no existir en el proceso laboral Recurso de apelación, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , de manera tal que en el Recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente con arreglo al artículo 193.b) de la Ley Procesal Laboral pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador a quo hubiera podido incurrir, y que para que prospere la revisión de hechos probados solicitada al amparo del artículo 193 b) de la Ley de Procedimiento Laboral deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Y la revisión pretendida no cumple los expresados requisitos pues no llega a cumplir el de evidenciar por documental invocada de forma directa el error del juzgador con trascendencia a los fines del fallo como se verá, por lo que no puede ser acogida al prevalecer con arreglo a reiterada doctrina legal, la valoración de la prueba practicada realizada por la juez a quo, a cuyo libre y ponderado criterio corresponde como dispone el art. 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , pues dicha valoración, efectuada en uso de la facultad que le viene atribuida legalmente, debe ser respetada y mantenida, siempre y cuando no se demuestre el error padecido por el juzgador, no pudiéndose suplantar la apreciación valorativa de este último por la subjetiva del impugnante.

Ello es así, pues no existe documento que evidencie el error del juzgador de manera clara y directa y patente y sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables como las que realiza la parte recurrente, siendo así además que en todos los casos los documentos invocados fueron tenidos en cuenta y valorados por el magistrado de instancia que llegó a la conclusión fáctica que ahora se impugna, como fruto de la valoración de la prueba practicada en uso de la facultad concedida en base al principio de inmediación sin que el recurrente logre demostrar por prueba hábil el error del juzgador.

En definitiva, no cabe por lo dicho anteriormente sobreponerse a la valoración de la prueba practicada por la Jueza a quo que no queda desvirtuada por las alegaciones que la parte recurrente realiza, que pretende con sus alegaciones una construcción de los hechos probados y una valoración de la prueba practicada subjetiva del impugnante que no se sobrepone a la valoración de la prueba practicada por la Jueza a quo, al no evidenciarse por medio probatorio hábil y eficaz en esta vía error en dicha la valoración de la prueba practicada por el Juez a quo, y carece de trascendencia para alterar el signo del fallo, pues ya constan y se recogen en los hechos probados y Fundamentos de derecho de la sentencia recurrida los elementos de hecho precisos para resolver la acción ejercitada y se recoge en dicho hecho probado 9 que 'Que consta el pliego de clausulas administrativas particulares para la contratación de servicios de información de atención al publico y cita previa con destino en los centros dependientes de la Agencia Publica Empresarial Costa del Sol mediante procedimiento abierto , folios 103 a 137, se incluyen los centros de Marbella , Mijas y Benalmadena', siendo la afirmación de la parte recurrente de que constituye un único centro de trabajo una conclusión subjetiva de la parte recurrente predeterminante del fallo y ya se recoge que debe atenderse al pliego de condiciones.

Por ello procede desestimar este motivo del recurso

CUARTO.- La Sentencia de la Sala nº 1899/03 en Recurso de Suplicación nº 1512/03 recoge la doctrina unificada que viene señalando, entre otras, en las Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 1997 (RJ 19977191 ), 19 de enero (RJ 1998742 ) y 3 de febrero de 1998 (RJ 19981430), que el ámbito de este proceso especial comprende las pretensiones que tengan por objeto la tutela de un derecho fundamental, con una doble precisión: a) que lo que delimita esa pretensión es la lesión del contenido esencial del derecho en su configuración constitucional o en las normas ordinarias de desarrollo que concretan esa delimitación, sin comprender las facultades que hayan podido ser adicionadas por normas infraconstitucionales, a las que el art. 176 se refiere como 'fundamentos diversos' a la tutela del correspondiente derecho fundamental (principio de cognición limitada); y b) que lo decisivo, a efectos de la adecuación del procedimiento, no es que la pretensión deducida esté correctamente fundada y deba ser estimada, sino que normalmente se sustancie como una pretensión de tutela, es decir, que se afirme por el demandante la existencia de una violación de un derecho fundamental. Si no existe la vulneración alegada o si lo que se produce es una infracción simple del ordenamiento jurídico sin relevancia en la protección constitucional del derecho fundamental invocado, la consecuencia de la limitación de conocimiento que rige en la modalidad procesal será la desestimación de la demanda, sin perjuicio en su caso de la conservación de la acción para alegar la eventual existencia de una infracción de legalidad ordinaria en otro proceso.

Como declara la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 24 de enero de 1996 (RJ 1996193), el proceso de tutela de libertad sindical y demás derechos fundamentales es de cognición limitada, 'debiendo ceñirse a la comprobación y reparación en su caso de la lesión o lesiones de los derechos indicados en el artículo 53.2 de la Constitución '. De ello se desprende que 'la lesión de la libertad sindical o derecho fundamental aducida haya de ser inmediata y directa ( STS Sala Cuarta 21-6-1994 [RJ 1994 6315])'. Por ello precisa esta sentencia de 1994 que la vía jurisdiccional de tutela de los derechos de libertad sindical 'es un proceso que limita su ámbito de enjuiciamiento a las lesiones directas de derechos fundamentales derivadas de conductas de violación o incumplimiento de la norma constitucional o de las normas legales que los regula'.

Igualmente la sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 953/2.011 declara que 'También ha señalado reiteradamente el Tribunal Constitucional , entre otras, en las Sentencias 118/1983, de 13 de diciembre (RTC 1983118 ) y 197/1990, de 29 de noviembre (RTC 1990197), que el Comité de Empresa carece del derecho de libertad sindical y no forma parte como derecho fundamental del trabajador en el marco de la relación laboral, dentro de los derechos y deberes fundamentales que la Constitución Española consagra sino que es un derecho regulado por ley ordinaria en el del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.'.



QUINTO.- Como en el Fundamento de derecho 1 de la sentencia recurrida se recoge por la parte actora se ejercita acción de tutela de derechos fundamentales alegando la vulneración del derecho de libertad sindical por negativa de la empresa a conceder el crédito horario y demás derechos que le corresponden como Delegada de Personal, pese a haber sido solicitado, solicitando indemnización de 2000 € como indemnización de daños y perjuicios mas el importe de las horas sindicales no disfrutadas a precio de horas extraordinarias, pretensión que es acogida en la sentencia de instancia.

Del intacto relato histórico Sentencia recurrida, al fracasar por lo expuesto el motivo en el que interesa la revisión de hechos probados, se deducen como circunstancias más significativas para resolver la cuestión litigiosa las de que: 1.- La actora Dª. Patricia , presta servicios para Clece SA , con la categoria profesional de teleoperadora especialista , adscrita al centro de trabajo Hospital de Alta resolución de Benalmadena .

2.- El 4-11-15 la actora fue elegida delegada de personal en elecciones celebradas siendo la empleadora Eulen SA .

3.- El 2-10-17 se dicto sentencia por el juzgado de lo social nº 1 de Málaga , sobre despido , en la que se declara improcedente el despido de las actoras , entre ellas Dª. Patricia por apreciar la existencia de subrogacion , señalando respecto de Dª. Patricia que se ha acreditado que fue elegida representante legal de los trabajadores en el centro de trabajo Care de Benalmadena durante la prestación de servicios de Eulen en elecciones de 4-11-15 , dice que no concurre causa legal para la extinción del mandato , garantía mínima que debe ser respetada y le corresponde el derecho de opción.

4.- El 18-4-18 se dicto sentencia por la Sala de lo Social del TSJA (MA) desestimando el recurso de suplicación formulado por Clece SA , confirmado la sentencia recurrida .

5.- Que 4-11-15 se celebraron elecciones sindicales en Eulen SA , centro de trabajo Share Benalmadena, siendo elegida la actora .

6.- Que el 16-2-17 la actora remitió a Clece solicitud de reconocimiento de la condición de delegada de personal del centro de trabajo Hospital de Benalmadena y se le concedan las horas sindicales que le correspondan por dicha condición de delegada de personal . Reiterandolo el 17-2-17 .

7.- Que el 7-11-17 la empresa Clece respondió que a tenor del articulo 18.5 del Convenio colectivo de ámbito estatal del sector de contact center , en el dia de hoy cesa del cargo de Delegada de Personal que ostentaba en el centro de trabajo al cual se encuentra adscrito , al existir representación legal de los trabajadores dentro de la provincia de Málaga , por ello venimos a dar cumplimiento a la norma precitada , folio 60.

8.- Que consta el pliego de clausulas administrativas particulares para la contratación de servicios de información de atención al publico y cita previa con destino en los centros dependientes de la Agencia Publica Empresarial Costa del Sol mediante procedimiento abierto , folios 103 a 137, se incluyen los centros de Marbella , Mijas y Benalmadena .

10.- La empresa Clece remitió burofax a la actora el 4- 11-16 señalando que las trabajadoras citadas que viene enmarcadas en el contrato administrativo , del cual fue adjudicataria Clece y que comenzó el 1-11-16 , se han negado a firmar contrato de trabajo , formación PRL, Información de PRL, reconocimientos médicos , Ley de protección de datos .

11.- El 8-11-16 se remitió correo del responsable de relaciones laborales de Andalucia Oriental a CCOO cese delegada de personal de la actora , folio 150.

12.- El 9-7-14 se celebraron elecciones sindicales en el centro de trabajo Clece telemarketing Hospital Costa del Sol Marbella , siendo elegidos tres delegados de personal de CCOO , folio 152.

Atendido como se ha dicho que la parte actora se ejercita acción de tutela de derechos fundamentales alegando la vulneración del derecho de libertad sindical por negativa de la empresa a conceder el crédito horario y demás derechos que le corresponden como Delegada de Personal, pese a haber sido solicitado, solicitando indemnización de 2000 € como indemnización de daños y perjuicios mas el importe de las horas sindicales no disfrutadas a precio de horas extraordinarias, que la actora es delegada de personal y por ello órgano de representación interna de los trabajadores, y de acuerdo con aquélla doctrina carece del derecho de libertad sindical y no forma parte como derecho fundamental del trabajador en el marco de la relación laboral, dentro de los derechos y deberes fundamentales que la Constitución Española consagra sino que es un derecho regulado por ley ordinaria en el Estatuto de los Trabajadores, y del inalterado por inatacado en este punto relato histórico de la resolución recurrida se deduce que la solicitud del crédito horario fue efectuada por la actora en su calidad de delegado de personal careciendo por ello del derecho de libertad sindical u otros derechos fundamentales pues en tal calidad representativa interna no detenta ni goza de titularidad ni ejercicio de tales derechos, a diferencia de los delegados sindicales que gozan del derecho de libertad sindical al ejercer la acción sindical en la empresa, y por todo ello la Sala llega a la conclusión de que en el caso sometido al presente Recurso de Suplicación no existe vulneración del derecho fundamental invocado, y por ello debe estimarse el Recurso de Suplicación interpuesto, con revocación de la sentencia, y en consecuencia desestimar la demanda , sin perjuicio de que pueda reclamar en la vía ordinaria.



SEXTO.- Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por CLECE S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Málaga de fecha 5 de julio de 2018 , recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por Patricia contra CLECE, S.A. y MINISTERIO FISCAL sobre Tutela de Derechos Fundamentales, y, en su consecuencia, desestimamos la demanda interpuesta, absolviendo de la misma a la empresa demandada, sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo, durante cuyo plazo se encontraran los autos a su disposición en esta Sede Judicial para su examen.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.