Sentencia SOCIAL Nº 487/2022, Juzgado de lo Social - Burgos, Sección 3, Rec 220/2022 de 09 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00487/2022

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA. REYES CATÓLICOS (EDIF.JUZGADOS) 51-B-5ª (SALA DE VISTAS .-PLANTA 1ª) 09006

Tfno:947284055

Fax:947284056 947284145

Correo Electrónico:

Equipo/usuario: MIV

NIG:09059 44 4 2022 0000670

Modelo: N02700

DOI DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000220 /2022

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Lucía

ABOGADO/A:EDUARDO MOZAS GARCIA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña: DIRECCION000., DIRECCION001 , DIRECCION002 , FONDO DE GARANTIA SALARIAL (F.O.G.A.S.A.)

ABOGADO/A:JAVIER ARISTONDO MARURI, , , LETRADO DE FOGASA

PROCURADOR:, , ,

GRADUADO/A SOCIAL:, , ,

En BURGOS, a nueve de noviembre de dos mil veintidós.

Dª MARTA GOMEZ GIRALDA Magistrado-Juez del JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 de BURGOS y su Provincia, tras haber visto los presentes autos sobre DESPIDO seguidos a instancia de DOÑA Lucía, que comparece asistida por el Letrado Sr. Eduardo Mozas, contra las empresas DIRECCION000., DIRECCION001. Y DIRECCION002., asistidas por el Letrado Don Javier Aristondo Maruri.

EN NOMBRE DEL REY

Ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA nº 487/22

Antecedentes

PRIMERO.-DOÑA Lucía presentó demanda de procedimiento de despido contra las empresas DIRECCION000., DIRECCION001. y DIRECCION002., en la que exponía los hechos en que fundaba su pretensión, haciendo alegación de los fundamentos de derecho que entendía aplicables al caso y finalizando con la súplica de que se dicte sentencia accediendo a lo solicitado.

SEGUNDO.-Que admitida a trámite la demanda, se ha celebrado el acto de juicio, con el resultado que obra en las actuaciones.

TERCERO.-En la tramitación de estos autos se han observado todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia por circunstancias personales y familiares de esta Juzgadora.

Hechos

PRIMERO.- La demandante DOÑA Lucía, con DNI nº NUM000, ha prestado servicios para la empresa DIRECCION000., con categoría profesional de Delineante Proyectista, percibiendo un salario de 2.608,31 euros, con inclusión de pagas extras en virtud de los siguientes contratos temporales de puesta a disposición con la empresa DIRECCION003., en los siguientes periodos:

- 11-3-2004 a 30-7-2004

- 23-8-2004 a 29-9-2004

- 30-9-2004 a 23-12-2004

- 3-1-2005 a 23-3-2005

- 4-4-2005 a 29-7-2005

- 22-8-2005 a 23-12-2005

- 2-1-2006 a 31-7-2006

En fecha 23-6-2006 inició baja por maternidad hasta el día 12-10-2006 y en fecha 2-1-2007 fue contratada por la empresa DIRECCION000. (documento número 2 del ramo de prueba de la demandante)

SEGUNDO.- La empresa entregó a la actora comunicación fechada el 3-2-2022, cuyo contenido obrante en el acontecimiento 2 del expediente digital se da por reproducido, por la que se le comunica su despido por causas objetivas, económicas y productivas, con fecha de efectos de 3-2-2022, poniendo a disposición de la trabajadora una indemnización de 26.520,14 euros, así como la cantidad de 1.108,57 euros en concepto de preaviso.

TERCERO.- En fecha 19-9-2013 se dictó sentencia por el TSJ de Castilla y León (Burgos) cuyo contenido obrante en el documento 11 del ramo de prueba de la actora se da por reproducido, por la que se declaró la existencia de grupo de empresas entre DIRECCION000. y DIRECCION001.

CUARTO.- En fecha 5-7-2017 se dictó sentencia por el TSJ de Castilla y León (Burgos) cuyo contenido obrante en el documento 13 del ramo de prueba de la actora se da por reproducido, por la que se declaró nuevamente la existencia de grupo de empresas entre DIRECCION000. y DIRECCION001.

QUINTO.- Las empresa DIRECCION000., DIRECCION001. y DIRECCION002. tienen el mismo domicilio social, mismo socio único, DIRECCION004., mismo administrador solidario, Sonia y mismo apoderado, Ángel Jesús. (documentos 5, 6 y 7 del ramo de prueba del actor, acontecimiento 174 del expediente)

SEXTO.-La empresa DIRECCION000. tiene por objeto social la ingeniería, diseño y fabricación, montaje y mantenimiento de mobiliario, sistemas de almacenamiento automático y no automático, robótica para la industria farmacéutica y otros sectores. Servicios de nuevas tecnologías, logística, mantenimiento e informática para empresas del sector farmacéutico. Fabricación, comercialización, importación y exportación de toda clase de mobiliario técnico y auxiliar relacionados especialmente con la industria farmacéutica y sanitaria y también destinado a viviendas y cualquier tipo de establecimientos comerciales industria o sector. A su vez vendía autómatas para farmacias que adquiría de DIRECCION005.

SEPTIMO.- La empresa DIRECCION001. tiene por objeto social la intervención en el mercado inmobiliario mediante la adquisición de inmuebles, fincas y/o parcelas de naturaleza rústica o urbana, venta, arrendamiento o cualquier otra operación traslativa de dominio o uso de bienes inmuebles.

OCTAVO.- En fecha 12-7-2012 se produjo la escisión de DIRECCION000. en favor de DIRECCION001. y DIRECCION005. cambió su denominación a DIRECCION000, dedicándose ambas a la misma actividad.

NOVENO.- La empresa DIRECCION001 es la dueña de las instalaciones donde la empresa DIRECCION000 realiza su actividad, quien paga por ello un alquiler por debajo del precio de mercado, por importe de 8.000 euros. (documento 8 del ramo de prueba de la demandada, acontecimiento 173 del expediente)

DECIMO.- La empresa DIRECCION002. tiene por objeto social la adquisición, promoción y ejecución, venta y transmisión de toda clase de edificaciones, incluidas viviendas, apartamentos, locales, pabellones industriales, oficinas, hoteles, albergues, alojamientos, así como casas, apartamentos y viviendas de carácter turístico en general, siendo su CNAE, alojamientos turísticos y otros alojamientos de corta estancia.

UNDECIMO.-.- La empresa DIRECCION001. solo tiene un trabajador, Don Valeriano, que estuvo prestando servicios previamente para la empresa DIRECCION000 desde el 1-8-2012 hasta el 20-1-2020, comenzando al día siguiente a prestar servicios en la empresa DIRECCION001. (documento 19, acontecimiento 174 del expediente). En ese mismo momento, la única trabajadora que tenía DIRECCION001, Doña Ángela, pasó a DIRECCION000.

DUODECIMO.- La empresa DIRECCION000. ha contratado en el año 2021 a 5 trabajadores y a un trabajador más el día 7-2-2022 (document o 18, acontecimiento 174 del expediente)

DECIMO TERCERO.-La empresa DIRECCION000. ha emitido varias facturas a cargo de la empresa DIRECCION002. en concepto de 'Mobiliario y equipamiento hotel' que han sido abonadas y contabilizadas en el Libro Mayor de la contabilidad de la mercantil DIRECCION002. y en ocasiones, la empresa DIRECCION000. contrataba con DIRECCION002 alojamientos turísticos para clientes o para organizar cursos, que eran facturados (documentos 15, 16 y 17, acontecimiento 174 del expediente y documentos 31, 32 y 33 del acontecimiento 173). Las facturas ascienden a 1.504 euros en 2020, 6.584 euros en 2021 y 4.092 euros en 2022.

DECIMO CUARTO.- La empresa DIRECCION000. presentó en fecha 6-9-2022 dos ofertas de empleo, una para un puesto de administrativo comercial, que ha sido cubierta el 7-9-2022 y otra para un puesto de carpintero de madera, que ha sido dada de baja por decisión de la empresa. (documento 25, acontecimiento 174 del expediente)

DECIMO QUINTO.- En el año 2019, la empresa DIRECCION000. presentaba pérdidas por importe de -267.877 euros, en el ejercicio 2020, tuvo un resultado positivo de 207.395 euros y en 2021 presentó pérdidas de -355.504 euros. (documentos 17, 18 y 19 del ramo de prueba de la demandada).

DECIMO SEXTO.-La empresa DIRECCION001 en el ejercicio 2019 presentó pérdidas por importe de -24.092 euros, en 2020, -53.325 euros y en 2021 -73.209,88 euros. (documentos 13, 14 y 15 del ramo de prueba de la demandada).

DECIMO SEPTIMO.-La empresa DIRECCION000. inició un expediente de regulación de empleo de reducción de jornada para el periodo comprendido entre el 1-3-2022 y el 30-4-2023, con las comunicaciones correspondientes a la Autoridad Laboral y al Comité de Empresa, que contienen Memoria explicativa redactada en febrero de 2022, estado de cuentas y trabajadores afectados, cuyo contenido se da por reproducido (documento 26 del ramo de prueba de la demandada, acontecimiento 173 del expediente).

DECIMO OCTAVO.-La demandante no ostenta ni ha ostentado la representación legal de los trabajadores.

DECIMO NOVENO.- La demandante presentó papeleta de conciliación el día 3-3-2022, celebrándose el acto el 16-3-2022, con el resultado de ' Intentado sin efecto'.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se declaran probados se han obtenido de la valoración conjunta de la prueba practicada conforme a las reglas de la sana crítica, concretamente de la documental aportada a los autos por cada una de las partes, interrogatorio de parte y testificales practicadas en el acto de la vista.

SEGUNDO.-En el presente procedimiento se ejercita por la parte demandante, al amparo de lo dispuesto en el artículo 122 LJS, una acción dirigida a declarar la nulidad o improcedencia de la decisión adoptada por la empresa demandada de extinguir, por causas económicas y organizativas, el contrato de trabajo de la actora, con fecha de efectos 3-2-2022.

La impugnación de la decisión extintiva se sustenta, en primer término, en la falta de veracidad de las causas alegadas en la carta de despido; que la indemnización ha sido mal calculada al no tener en cuenta toda la antigüedad de la trabajadora; incumplimiento de los requisitos formales previstos en el artículo 53.1 ET, por no expresar en la comunicación de despido datos relativos a la situación económica de las empresas DIRECCION001. y DIRECCION002. pese a entender que integran un grupo de empresas con trascendencia laboral. Se interesa que se declare la nulidad del despido al entender que se superan los umbrales establecidos en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores, debiendo haber acudido a un procedimiento de despido colectivo.

La parte demandada se opone a las pretensiones de la demanda negando la existencia de grupo de empresas entre las codemandadas, alegando que son ciertas las causas económicas y organizativas que han dado lugar al despido de la trabajadora, indicando que la antigüedad de la misma es de 2-1-2007, apreciando ruptura de la unidad esencial del vínculo, por lo que la indemnización está correctamente calculada, sin que se aprecien motivos para declarar la nulidad del despido.

TERCERO.- Se interesa en primer lugar en la demanda la declaración de nulidad del despido por entender que los despidos efectuados superan el umbral previsto en el artículo 51 del ET.

Dispone el artículo 51 .1 ET que 'A efectos de lo dispuesto en esta ley, se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un periodo de noventa días, la extinción afecte al menos a:

a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

b) El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.

c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.

(...)

Se entenderá igualmente como despido colectivo la extinción de los contratos de trabajo que afecten a la totalidad de la plantilla de la empresa, siempre que el número de trabajadores afectados sea superior a cinco, cuando aquel se produzca como consecuencia de la cesación total de su actividad empresarial fundada en las mismas causas anteriormente señaladas.

Para el cómputo del número de extinciones de contratos a que se refiere el párrafo primero de este apartado, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el periodo de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c), siempre que su número sea, al menos, de cinco.

Cuando en periodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en este artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el artículo 52.c) en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de ley, y serán declaradas nulas y sin efecto'.

Y el artículo 124.11 de la LRJS señala que ' La sentencia declarará nula la decisión extintiva únicamente cuando el empresario no haya realizado el período de consultas o entregado la documentación prevista en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores o no haya respetado el procedimiento establecido en el artículo 51.7 del mismo texto legal u obtenido la autorización judicial del juez del concurso en los supuestos en que esté legalmente prevista, así como cuando la medida empresarial se haya efectuado en vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas. En este supuesto la sentencia declarará el derecho de los trabajadores afectados a la reincorporación a su puesto de trabajo, de conformidad con lo previsto en los apartados 2 y 3 del artículo 123 de esta ley '.

En el presente caso, las manifestaciones de la parte actora en cuanto al despido colectivo resultan genéricas, sin haber aportado prueba alguna respecto al número de trabajadores despedidos ni las fechas de extinción de las relaciones laborales, necesario para valorar si la empresa debió acudir a los trámites del despido colectivo, motivo por el que no puede estimarse la pretensión de nulidad, pues no resultan acreditados los requisitos numéricos ni temporales precisos para su valoración.

CUARTO.- Se cuestiona en primer lugar, la antigüedad de la trabajadora, lo que resulta relevante a los efectos del cálculo de la indemnización así como la determinación de la procedencia e improcedencia del despido.

Respecto a la antigüedad de los trabajadores contratados en virtud de contratos temporales de puesta a disposición, ya se ha pronunciado el TS en sentencia de 25-7-2014 entre otras, indicando que en los supuestos en que el trabajador haya tenido con su empresa sucesivos contratos temporales o incluso a través de empresas de trabajo temporal, dicha prestación de servicios es computable a efectos de antigüedad.

Por otra parte, cabe reseñar que la doctrina sobre la 'unidad esencial del vínculo' aparece resumida en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 21 de septiembre de 2017, que cabe extractar así:

'En supuestos de sucesión de contratos temporales se computa la totalidad del tiempo de prestación de servicios a efectos de la antigüedad, cuando ha existido la unidad esencial del vínculo, lo que comporta que se le haya quitado valor con carácter general a las interrupciones de menos de veinte días, pero, también, a interrupciones superiores a treinta días, cuando la misma no es significativa, dadas las circunstancias del caso, a efectos de romper la continuidad en la relación laboral existente.

Una interrupción de treinta días entre contratos sucesivos, no es significativa a efectos de romper la continuidad de la relación laboral, así como que la subsistencia del vínculo debe valorarse con criterio realista y no sólo atendiendo a las manifestaciones de las partes al respecto, pues la voluntad del trabajador puede estar viciada y condicionada por la oferta de un nuevo contrato. Por ello, en supuestos de sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente.

Cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos, admitiéndose, por ejemplo, que se mantiene la unidad del vínculo con una interrupción de 45 días, en la que el trabajador percibió prestaciones de desempleo, teniendo en cuenta el tiempo de prestación de servicios anterior y posterior; o que no se acredita la ruptura de la unidad esencial del vínculo, pese al transcurso de 69 días de intervalo, en caso de reiterada contratación fraudulenta.

Esta doctrina de la 'unidad esencial del vínculo' es, por otro lado, diversa a la sentada respecto del complemento por antigüedad respecto de algunas empresas, pues, a efectos de antigüedad, deben computarse los servicios efectivamente prestados por los demandantes mediante los contratos temporales suscritos con anterioridad a la fecha del reconocimiento expreso y formal de la antigüedad por la demandada, tomando como fecha inicial la del primero de los citados contratos, y aun cuando entre ellos se hayan producido interrupciones significativas en la prestación de servicios.

La unidad del vínculo, a efectos del cómputo de la antigüedad, no se rompe, por ejemplo, por la simple firma de recibos de finiquito entre los sucesivos contratos suscritos con cortas interrupciones; ni cuando las interrupciones se hacen coincidir con el periodo vacacional.

Si en un contrato temporal concluye el plazo de vigencia que le es propio o se produce la causa extintiva del mismo, y a continuación, sin interrupción temporal alguna, es seguido por un contrato indefinido entre las mismas partes, bien porque el trabajador continúe la prestación de sus servicios, bien concertándose en forma escrita el nuevo contrato, se entiende que la antigüedad del empleado en la empresa se remonta al momento en que se inició el trabajo en virtud del primer contrato temporal. Y la novación extintiva sólo se admite si está objetivamente fundada en la modificación del contenido de la obligación y por ello en los supuestos en que la relación sigue siendo la misma, la diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones [sucesivas] diferentes.

La cuestión a resolver se reduce a determinar lo que haya de entenderse por la interrupción 'significativa' que lleve a excluir la ' unidad esencial' del vínculo, cuya frontera -la de aquélla- si bien inicialmente fue situada en los veinte días del plazo de caducidad para accionar por despido, en los últimos tiempos se ha ampliado a periodos que carezcan de relevancia en relación con la duración total de los servicios prestados, como evidencia la casuística jurisprudencial.

A los referidos efectos, si bien es claro que no necesariamente la unidad del vínculo está ligada la existencia de fraude de ley, pues parece innegable que pudiera apreciarse aquélla en la sucesión de contratos temporales perfectamente ajustados a derecho, no lo es menos cierto que la concurrencia de fraude parece que haya de comportar - razonablemente- que se siga un criterio más relajado -con mayor amplitud temporal - en la valoración del plazo que deba entenderse 'significativo' como rupturista de la unidad contractual, habida cuenta de que la posición contraria facilitaría precisamente el éxito de la conducta defraudadora.

Y máxime cuando la doctrina comunitaria ha entendido que aquella disposición de la Unión Europea 'debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que considera que únicamente deben calificarse de sucesivos los contratos o relaciones laborales de duración determinada que no estén separados entre sí por un intervalo superior a 20 días laborales' ( sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 4 de julio de 2006, asunto 'Adeneler ' [ROJ: PTJUE 95/2006]); doctrina que ciertamente ha de tenerse en cuenta, en tanto que resulta obligada la interpretación de la normativa nacional en términos de conformidad con el derecho y jurisprudencia de la Unión Europea.

Concretamente, se ha considerado que no se produce una interrupción significativa, en casos de prestación de servicios durante 6 años, en virtud de contratación fraudulenta, lo que minora la relevancia de las dos interrupciones contractuales acaecidas, primero de algo más de tres meses y después de uno solo. Tampoco cuando en un periodo de 14 años, haya habido dos interrupciones contractuales, primero de algo más de 4 meses y después de más de 1. O cuando se produce una interrupción por un período de 3 meses y 19 días, en una sucesión de contratos celebrados durante 14 años.

Por el contrario, no se ha admitido que pueda existir un vínculo laboral unitario a los efectos de computar la totalidad de la contratación, en el caso en el que se han suscrito 20 contratos temporales en el periodo de seis años; en cuatro ocasiones, al menos, los períodos de cese alcanzaron más de los 3 meses e incluso 5 y 6 meses, además de haberse percibido prestaciones por desempleo en algunos periodos. Y se ha considerado que, en casos como éste, mantener que en largos períodos de inactividad, intercalados por prestaciones de desempleo, debe presumirse la existencia de unidad de contrato, cuando de los hechos lo que puede deducirse es precisamente lo contrario, implicaría la imposición de una carga injustificada al empleador por utilizar reiteradas veces los servicios del mismo trabajador.

Por último, sobre los criterios aplicables en orden a la determinación de la naturaleza de las interrupciones, se ha señalado que no se debe atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos, pues la fijación de un tope exacto (con referencia al plazo de 20 días hábiles) es un enfoque que ya se abandonó. Así mismo, que ha de ponerse en relación la dimensión de las interrupciones existentes entre unos y otros contratos con el tiempo global analizado. De lo que se desprende que ni se opta por un método matemático a la hora de apreciar la ruptura del vínculo, ni erige el módulo de tres meses como barrera universal, ni prescinde de la duración global del arco temporal examinado a la hora de ponderar todas las circunstancias, admitiéndose, incluso, que con una interrupción superior a tres meses es posible que siga existiendo una vinculación laboral recognoscible como tal, es decir, unitaria.

En definitiva, ha de atenerse al tiempo total transcurrido desde el momento en que se pretende fijar el inicio del cómputo, el volumen de actividad desarrollado dentro del mismo, el número y duración de los cortes, la identidad de la actividad productiva, la existencia de anomalías contractuales, el tenor del convenio colectivo y, en general, cualquier otro que se considere relevante a estos efectos'.

Aplicando esta doctrina la caso de autos, cabe reseñar que del informe de vida laboral de la actora aportado como documento número 2 de su ramo de prueba, se desprende que la actora fue contratada previamente por una ETT para prestar servicios para la empresa DIRECCION000 en los siguientes periodos: 11-3-2004 a 30-7-2004; 23-8-2004 a 29-9-2004; 30-9-2004 a 23-12-2004; 3-1-2005 a 23-3-2005; 4-4-2005 a 29-7-2005; 22-8-2005 a 23-12-2005; 2-1-2006 a 31-7-2006, por tanto durante dos años y 4 meses de manera prácticamente ininterrumpida.

En fecha 23-6-2006 la trabajadora inició baja por maternidad hasta el día 12-10-2006 y una vez finalizada dicha situación, fue contratada ya directamente por la empresa DIRECCION000. en fecha 2-1-2007, apenas dos meses y medio después de finalizar su baja maternal. Desde esta fecha, ha venido prestando servicios para la demandada hasta febrero de 2022, con una duración total de 15 años, más los dos años y 4 meses en que fue contratada por la ETT, suman un total de 17 años y 4 meses, con una mínima interrupción de dos meses y medio tras la finalización de la baja maternal, o si no tuviéramos en cuenta la baja maternal, con una interrupción de 5 meses, que en un periodo de 17 años y 4 meses, no puede considerarse significativa, apreciando que existe una unidad esencial del vínculo, por lo que la antigüedad de la trabajadora, a efectos del cálculo de la indemnización, debe ser la que se indica en la demanda, de 11-3-2004 y no la tenida en cuenta por la empresa, de 2-1-2007.

QUINTO.- Procede ahora determinar si el cálculo de la indemnización efectuado por la empresa sin tener en cuenta la antigüedad real de la trabajadora, debe ser considerado como un error excusable o inexcusable a los efectos de determinar la procedencia o improcedencia del despido.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado en diversas ocasiones considerando el error como inexcusable en los siguientes supuestos:

- STS 4-10-06, CUD 2858/05 , entendió que era un error inexcusable que la empresa calculara la indemnización sin tener en cuenta la real antigüedad del trabajador, en la que había que completar el periodo de trabajo en prácticas.

- STS de 11-10-2006, RUD 2858/05 , calificó de error inexcusable el no incluir en el cálculo de la indemnización el periodo en el que el trabajador había prestado servicios en prácticas.

- STS de 1-10-07, RUD 3794/06 , entendió que era error inexcusable que la empresa calculara la indemnización atendiendo al salario neto percibido por el trabajador, en lugar del salario bruto.

- STS de 15-11-2007 RUD calificó de error inexcusable el no tener en cuenta, para el cálculo de la indemnización, los periodos en los que el trabajador había estado prestando servicios a la empresa en virtud de sucesivos contratos temporales, celebrados con la empresa de trabajo temporal, habiendo pasado posteriormente a prestar servicios contratado por la empresa usuaria.

- STS 14-9-10, CUD 3199/09 en un supuesto en el que se había realizado la consignación transcurridas más de 48 horas desde el despido, entendió que era error inexcusable no haber consignado el importe correspondiente a salarios de tramitación.

- STS de 15-04-2011, RUD 3726/10 , calificó de error inexcusable el que la empresa no tuviera en cuenta, a efectos del cálculo de la indemnización, la antigüedad real de la trabajadora ya que, al haberse subrogado en el contrato de una empresa anterior, debió de computar el periodo de servicios prestado a dicha empresa.

- STS 16-5-11, CUD 3526/10 entendió que era error inexcusable el no calcular la indemnización conforme al salario de la categoría reconocida a la actora y no conforme al salario que le correspondía por las funciones de superior categoría que efectivamente realizaba.

- STS de 23-12-2011 RUD 1334/11 , calificó de error inexcusable el que la empresa no tuviera en cuenta, a efectos del cálculo de la indemnización, la antigüedad real de la trabajadora ya que, al haberse subrogado en el contrato de una empresa anterior, hubo de tener presente el periodo de servicios prestado a dicha empresa.

- STS de 20-06-2012, RUD 2931/13 , calificó de error inexcusable el calcular la indemnización no computando como un mes completo los días del último mes trabajado.

- STS 9 de abril de 2013 (rec.1437/2012 ), entiende que si bien la cuestión acerca del alcance de la responsabilidad del FOGASA en supuestos de indemnización por despido de empresas que tengan menos de 25 trabajadores reviste cierta complejidad, un examen pormenorizado de su regulación permite determinar con exactitud la misma y no excusa la errónea actuación desarrollada.

- STS de 5 de febrero de 2014, RUD 1136/13 , calificó de error inexcusable el no incluir en el cálculo de la indemnización el importe de la vivienda que, como retribución reflejada en la nómina, venía abonando la empresa.

- STS de 06-06-2014, RUD 562/2013 , calificó de error inexcusable el calcular la indemnización no computando como un mes completo los días del último mes trabajado.

- STS 25 mayo 2015 (rec. 1936/2014 ), entiende que no hay ninguna especial complejidad jurídica o complejidad de cálculo que permita entender que el inferior importe abonado de indemnización obedece a un error excusable cuando se ha omitido computar el tiempo de servicios desarrollados al amparo de contrato temporal inmediatamente anterior al indefinido'.

Aplicando la anterior doctrina al caso de autos, no puede apreciarse que nos encontremos ante un error excusable en el cálculo de la indemnización, pues no se ha tenido en cuenta todo el tiempo de prestación de servicios de la trabajadora a través de una empresa de trabajo temporal, lo que ha supuesto que la indemnización abonada por la empresa ascendiese a 26.520,14 euros, mientras que la que le habría correspondido, de haber tenido en cuenta su antigüedad real declarada en esta sentencia, era de 30.728,04 euros, lo que supone un error de un 14%.

Este motivo por sí solo, ya es suficiente para declarar la improcedencia del despido, sin perjuicio de que se vaya a valorar el resto de cuestiones planteadas en la demanda, a los meros efectos de que en suplicación, no se apreciase el error inexcusable declarado en esta sentencia.

SEXTO.- La primera cuestión que debe analizarse es si las empresas codemandadas constituyen un grupo de empresas a efectos laborales, toda vez que la causa invocada para la extinción del contrato de trabajo es por causas objetivas de naturaleza económica, y conforme a una conocida y reiterada jurisprudencia, por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2007, la acreditación de tal causa económica debe estar referida al entero conjunto empresarial y no solo a la empresa que aparece como empleadora, y como quiera que en la comunicación extintiva únicamente constan perfectamente detallados los datos económicos y causas del despido relativas a DIRECCION000, pues respecto a DIRECCION001 se pasa muy de puntillas, no podría estimarse cumplido el requisito de 'expresión de la causa' previsto en el artículo 53.1.a) del ET.

Por tanto, la declaración de si existe o no un grupo empresarial a efectos laborales, es determinante a la hora de declarar la procedencia o improcedencia del despido de la actora.

Respecto a esta cuestión, la sentencia del Tribunal Supremo Sala 4ª, de 27-5-2013 o la de 25-9-2013 refleja los requisitos exigidos para que se pueda apreciar la existencia de un grupo de empresas, siendo criterios constantes de la Sala:

1º) Que «no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales», porque «los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como persona jurídicas independientes que son» ( SSTS 30/01/90 ; 09/05/90 ; 10/06/08 ; 25/06/09 ; y 23/10/12 ).

2º) Que la dirección unitaria de varias entidades empresariales no es suficiente para extender a todas ellas la responsabilidad, pues tal dato tan sólo será determinante de la existencia del grupo empresarial, no de la responsabilidad común por obligaciones de una de ellas (aparte de otras ya citadas, SSTS 26/01/98 ; 26/09/01 ; 20/01/03 ; 03/11/05 ; y 21/07/10 ).

3º) Que tampoco determina esa responsabilidad solidaria la existencia de una dirección comercial común, porque ni el control a través de órganos comunes, ni la unidad de dirección de las sociedades de grupos son factores suficientes para afirmar la existencia de una «unidad empresarial» ( SSTS 30/04/99 ; 27/11/00 ; 04/04/02 ; 03/11/05 ; y 23/10/12 ); como el que una empresa tenga acciones en otra o que varias empresas lleven a cabo una política de colaboración no comporta necesariamente la pérdida de su independencia a efectos jurídico- laborales ( SSTS 03/05/90 ; 29/10/97 ; 03/11/05 ; y 23/10/12 ); como la coincidencia de algunos accionistas en las empresas del grupo carece de eficacia para ser determinante de una condena solidaria, en contra de la previsión del art. 1137 CE , teniendo en cuenta que todas y cada una de las Sociedades tienen personalidad jurídica propia e independiente de la de sus socios ( SSTS 21/12/00 ; 20/01/03; 1524/2002 ; y 03/11/05 ); y tampoco cabe exigir esa responsabilidad solidaria por el sólo dato de que el Administrador único de una empresa sea representante legal de otra, pues «pues la mera coincidencia de un administrador en ambas, aunque comportara una dirección unitaria, no determinaría sino la existencia de un grupo de empresas y no la responsabilidad solidaria de aquéllas» ( STS 26/12/01 ).

Siendo necesario, como se recuerda en muchas de las sentencias ya referidas (así, entre otras, la SSTS 26/01/98; 04/04/02; 20/01/03; 03/11/05; 10/06/08; 25/06/09; 21/07/10; y 12/12/11), que para lograr aquel efecto de responsabilidad solidaria, hace falta un componente adicional que esta Sala ha residenciado tradicionalmente, sin que sea preciso la concurrencia de todos ellos:

a) Funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas en grupo; que implica que las sociedades no actúan de manera independiente o autónoma, sino que el funcionamiento en las empresas del grupo viene determinado por la sociedad dominante.

b) Confusión de plantillas, esto es prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva, a favor de varias de las empresas del grupo;

c) Creación de empresas aparentes sin sustento real, con las que se pretende la dispersión o elusión de responsabilidades laborales;

d) Confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección, que se manifiesta en que la toma de decisiones se realiza desde la sociedad dominante del grupo y posteriormente se aplica de manera vertical, en el resto de las empresas del grupo, de tal forma que son los mismos criterios empresariales los que informan la actividad económica del grupo.

Relato de componentes adicionales -determinantes de responsabilidad solidaria- respecto de los que deben hacerse las siguientes precisiones: a) que no ha de considerarse propiamente adicional la apariencia externa de unidad, porque ésta es un componente consustancial del grupo, en tanto que no representa más que la manifestación hacia fuera de la unidad de dirección que es propia de aquél; b) que el funcionamiento unitario de las organizaciones empresariales, tiene una proyección individual (prestación de trabajo indistinta) o colectiva (confusión de plantillas) que determinan una pluralidad empresarial (las diversas empresas que reciben la prestación de servicios); c) que la confusión patrimonial no es identificable en la esfera del capital social, sino en la del patrimonio, y tampoco es necesariamente derivable -aunque pueda ser un indicio al efecto- de la mera utilización de infraestructuras comunes; d) que la caja única hace referencia a lo que en doctrina se ha calificado como «promiscuidad en la gestión económica» y que al decir de la jurisprudencia - STS 28/03/83 - alude a la situación de «permeabilidad operativa y contable»; e) que con elemento «creación de empresa aparente» -íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas- se alude a la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, que es la que consiente la aplicación de la doctrina del «levantamiento del velo»; y f) que la legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio - determinante de solidaridad- cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante.

En todo caso parece oportuno destacar ( STS 20/Marzo/13) que «el concepto de grupo laboral de empresas y, especialmente, la determinación de la extensión de la responsabilidad de las empresas del grupo depende de cada una de las situaciones concretas que se deriven de la prueba que en cada caso se haya puesto de manifiesto y valorado, sin que se pueda llevar a cabo una relación numérica de requisitos cerrados para que pueda entenderse que existe esa extensión de responsabilidad».

Pues bien, debemos partir de la base de que el TSJ de Castilla y León (Burgos) se ha pronunciado no en una, sino en dos ocasiones, en sentencia de 19-9-2013 y de 2-7-2017, declarando la existencia de grupo empresarial a efectos laborales, entre la empresa DIRECCION000 y DIRECCION001, aplicando la nueva doctrina del Tribunal Supremo y no una doctrina ya superada, como ha alegado la parte demandada en el acto del juicio.

No le falta razón a la parte demandada cuando alega que se puede apreciar grupo de empresas respecto a un trabajador por apreciarse confusión de plantillas en relación a éste al haber prestado servicios en ambas empresas, pero no tiene por qué haber grupo de empresas en relación al resto de los trabajadores.

Pero lo cierto es que el TSJ de Castilla y León apreció grupo de empresas no porque los trabajadores en los dos supuestos enjuiciados hubieran prestado servicios en las dos empresas, como sucede con dos de ellos, Don Valeriano y Doña Ángela, que tal y como se ha puesto de manifiesto en el acto del juicio, se intercambiaron para prestar servicios en las dos empresas codemandadas, sino porque apreció, no solo lo que también se ha puesto de relieve en el caso de autos, que ambas codemandadas tienen el mismo administrador, el mismo socio, el mismo apoderado, el mismo domicilio social y sobre todos, que ambas empresas se constituyeron como consecuencia de la escisión de la empresa DIRECCION000. a finales del mes de mayo de 2012 dedicándose las dos a la misma actividad.

Así, de la escritura notarial de fecha 12-7-2012 aportada como documento número 16 del ramo de prueba de la parte demandada, se observa cómo en esa fecha se produjo la escisión de DIRECCION000. en favor de DIRECCION001., y DIRECCION005. cambió su denominación a DIRECCION000. El TSJ concluyó que la empresa DIRECCION001, tal y como también se ha acreditado en el caso de autos, es propietaria de las instalaciones donde realiza su actividad la codemandada DIRECCION000, la cual paga un alquiler de 8.000 euros, muy por debajo de mercado, como ha reconocido el propio testigo que ha depuesto a instancias de la demandada. Además, el único trabajador que tiene la empresa DIRECCION001 es Don Valeriano que anteriormente prestaba servicios para la empresa DIRECCION000. Por todo ello se concluye que a pesar de la apariencia formal de ambas empresas codemandadas, éstas funcionan como una unidad empresarial, formando un grupo de empresas a efectos laborales, sin que se aprecie motivo alguno para cambiar el criterio ya sentado por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en las sentencias referidas.

No se puede decir lo mismo respecto a la empresa DIRECCION002, que efectivamente tiene el mismo administrador, apoderado, socio y domicilio social que las anteriores, pero su actividad es totalmente diferente dedicándose al agroturismo. Ha quedado acreditado, pues así lo han manifestado algunos testigos en el acto del juicio, que la empresa DIRECCION000 en alguna ocasión ha suministrado muebles o material a DIRECCION002 y que ha contratado sus servicios para alojar a clientes o desarrollar cursos, pero siempre se han facturado y contabilizado estos servicios prestados entre ambas empresas, sin que el hecho de que exista una factura de unos muebles que se ha contabilizado muy posteriormente y que aún no se haya cobrado, pueda servir de base para entender que también hay un grupo de empresas con esta entidad.

En cualquier caso, apreciando que concurren los elementos propios del grupo patológico de empresa con trascendencia laboral, entre DIRECCION000 y DIRECCION001, debe estimarse que la comunicación de despido no cumple el requisito formal de ' expresión de la causa', previsto en el artículo 53.1.a) ET, pues únicamente refleja la situación económica de la empleadora formal, sin que conste de manera detallada las causas económicas que afectan a DIRECCION001, como integrante del grupo, lo que determina, conforme a la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, que el despido deba ser declarado improcedente.

A los meros efectos dialécticos, cabe decir que se debe dar veracidad a las cuentas anuales aportadas por la entidad demandada, a pesar de que hayan sido impugnadas por la parte actora, puesto que si bien es cierto que una vez depositadas en el Registro Mercantil gozan de presunción de veracidad, y las aquí aportadas se desconoce si son las que se han depositado, también lo es que el hecho de no constar esta circunstancia, no implica que se las pueda privar de valor probatorio, máxime teniendo en cuenta que no existe ningún indicio que avale la impugnación efectuada por el trabajador, ni de que las cuentas anuales aportadas hayan sido manipuladas o tergiversadas y teniendo en cuenta además, que aunque hubieran sido depositadas, el Registro Mercantil no constata que se sean correctas y veraces.

SEPTIMO.-La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre); con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre) y, al haberse iniciado la relación laboral con anterioridad al 12 de febrero de 2012, con la disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores.

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 11/03/2004 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 03/02/2022 El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125).

La indemnización correspondiente al periodo anterior al 12 de febrero de 2012 se calcula a razón de 'cuarenta y cinco días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año' ( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores). Ello significa que debemos contabilizar 96 meses en este primer periodo y que por cada uno de ellos se devengan 3,75 días indemnizatorios (45 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año). Debido a que los días indemnizatorios del primer periodo no superan los 720, también debe computarse el periodo de prestación de servicios posterior al 12 de febrero de 2012.

En el segundo periodo opera una indemnización de 'treinta y tres días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año' ( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores). En consecuencia, debemos contabilizar 120 meses en el segundo periodo. Por cada uno de ellos se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año). Sumando las indemnizaciones de ambos periodos, con el tope de 720 días, la indemnización por despido improcedente se cifra en 59.169,33 euros. De esa cuantía debe deducirse la indemnización que por cese del contrato haya podido percibir la parte actora.

OCTAVO.-En virtud de lo establecido en los artículos 190 y 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, contra esta sentencia cabe recurso de suplicación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMO PARCIALMENTE, en su pretensión subsidiaria, la demanda interpuesta por DOÑA Lucía contra las empresas DIRECCION000., DIRECCION001. y DIRECCION002., declaro la improcedencia del despido objetivo operado con efectos de 3-2-2022 por defectos de forma y condeno a las empresas DIRECCION000. y DIRECCION001. a que en el plazo de 5 días opten por la readmisión de la trabajadora con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia a razón de 85,75 euros/día, o le abonen solidariamente, en concepto de indemnización, la cantidad de 59.169,33 euros, con descuento de la cantidad ya percibida por el despido objetivo, con absolución de la empresa DIRECCION002., de las pretensiones de la demanda.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que en aplicación del mandato contenido en el artículo 53.2 de la LJS, en el primer escrito o comparecencia ante el órgano judicial, las partes o interesados, y en su caso los profesionales designados, señalarán un domicilio y datos completos para la práctica de actos de comunicación. El domicilio y los datos de localización facilitados con tal fin, surtirán plenos efectos y las notificaciones en ellos intentadas sin efecto serán válidashasta tanto no sean facilitados otros datos alternativos, siendo carga procesal de las partesy de sus representantes mantenerlos actualizados. Asimismo, deberán comunicar los cambios relativos a su número de teléfono, fax, dirección electrónica o similares, siempre que estos últimos estén siendo utilizados como instrumentos de comunicación con el Tribunal.

Advierto a las partes que:

- Contra esta sentencia pueden anunciar Recurso de Suplicaciónante el Tribunal Superior de Justicia de CASTILLA-LEON y por conducto de este JDO. DE LO SOCIAL N. 3 en el plazo de cinco díasdesde la notificación de esta sentencia.

- En ese momento deberán designar Letrado o Graduado Social colegiado que se encargará de su defensa en la tramitación del recurso que anuncia.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita o no estuviese en alguna de las causas legales de exención, deberá, al momento de anunciar el recurso y en el plazo de cinco días señalado, consignarla cantidad objeto de condena o formalizar aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de anunciar el Recurso de Suplicación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositadola cantidad de 300 euros,en la cuenta de este órgano judicial abierta en la Entidad Bancaria SANTANDER, cuenta nº ES55 0049 3569 9200 0500 1274,agencia sita en Burgos, C/ Madrid incluyendo en el concepto los dígitos 1717.0000.65.0220.22.

-Igualmente, y en cumplimiento de la ley 10/2012 de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses se deberá acompañar, en el momento de interposición del recurso de suplicación, el justificante de pago de la tasa, con arreglo al modelo oficial debidamente validado.

-En caso de no acompañar dicho justificante, se requerirá a la parte recurrente para que lo aporte, no dando curso al escrito hasta tal omisión fuese subsanada.

Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.