Sentencia Social Nº 4871/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 355/2016 de 29 de Julio de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

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PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36038 44 4 2014 0002335

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000355 /2016CRG -A-

Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000613 /2014

Sobre: RECLAMACION CANTIDAD

RECURRENTE/S D/ña Donato

ABOGADO/A:ELIAS LLOVES SUAREZ

PROCURADOR:BELEN CASAL BARBEITO

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:CONSELLERIA DO MEDIO RURAL E DO MAR

ABOGADO/A:LETRADO COMUNIDAD

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO SR. D. JOSE FERNANDO LOUSADA AROCHENA

ILMA SRA. Dª ISABEL OLMOS PARÉS

ILMA SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a veintinueve de Julio de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000355/2016, formalizado por el letrado D. Elías Lloves Suárez, en nombre y representación de D. Donato , contra la sentencia número 386/2015 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de PONTEVEDRA en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000613/2014, seguidos a instancia de Donato frente a CONSELLERIA DO MEDIO RURAL E DO MAR, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Donato presentó demanda contra CONSELLERIA DO MEDIO RURAL E DO MAR, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 386/2015, de fecha treinta de Octubre de dos mil quince .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El demandante D. Donato , DNI n° NUM000 , viene prestando servicios para la Consellería de Medio Rural e do Mar de la Xunta de Galicia con categoría profesional de peón defensa contra incendios forestales. SEGUNDO.- El demandante presta sus servicios en el Distrito XVI Deza-Tabeirós, en turnos de mañana, tarde y noche.

TERCERO.- En fecha 9 de Octubre de 2012 el TSJG dictó sentencia en el conflicto colectivo n° 13/2012 en virtud de la cual se declaraba el derecho de los trabajadores afectados (trabajadores de la Conselleria de Traballo e Benestar de la Xunta de Galicia) 'a que el descanso semanal establecido en el art. 19.1 del Convenio Colectivo sea real y efectivo, no pudiendo dicho descanso semanal quedar parcialmente neutralizado mediante el solapamiento con el descanso diario de. 12 h. establecido en el art. 34.4 del Estatuto de los trabajadores ; de forma que ambos descansos sean reales y efectivos, y se disfruten de manera diferenciada e independiente el uno del otro, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración'.

La anterior sentencia es firme.

CUARTO.- En el período comprendido entre el 6 de junio de 2011 y el 1 de julio de 2014 el demandante ha visto solapados sus descansos por el total de horas siguientes:

2011 - 11 h.

2012 - 12 h.

2013 - 18 h. (6 h. desde agosto a diciembre)

2014 - 2 h.

QUINTO.- Ninguna de las horas solapadas fueron compensadas por la Consellería demandada, por lo que el actor solicita dicha compensación mediante reclamación previa presentada el 28 de agosto de 2014, solicitud que no fue atendida en vía administrativa.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Donato contra CONSELLERÍA DO MEDIO RURAL E DO MAR DA XUNTA DE GALICIA debo condenar y condeno a la Entidad demandada a abonar al demandante la cantidad de 32 euros en concepto de compensación por las horas de descanso solapadas.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Donato , formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha veintiocho de enero de dos mil dieciséis.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día veintinueve de julio de dos mil dieciséis para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima en parte la demanda presentada por D. Donato contra la CONSELLERIA DO MEDIO RURAL E DO MAR en la que el actor pretendía que se le reconociesen: a) 6 días de descanso compensatorio (41 horas) por solapamientos de descansos diarios con descanso semanal en el periodo que transcurre del 6 de junio de 2011 al 1 de marzo de 2013, o su defecto el abono del importe de 559,92 € con el incremento del 10%, y b) 9 día de descanso compensatorio (63 horas) por solapamiento de su descanso entre el saliente de su jornada laboral y los descansos por festivos, descansos por compensaciones de trabajo en domingos y festivos, o bien por descansos adicionales para no exceder del cómputo máximo de jornada anual, o en su defecto se le indemnice en la cantidad 858,69 € con el incremento del 10%.

Como antes indicamos la sentencia de instancia estima parcialmente la demandada presentada, apreciando la excepción de prescripción, y condena al abono de las cantidades señaladas en el fallo por un total de 32 €

Frente a dicho pronunciamiento interpone recurso de suplicación la parte actora, con amparo en el apartado b) del art. 193 LRJS pretendiendo la modificación de un hecho probado, y por la vía del apartado c) del art. 193 LRJS alegando que la sentencia de instancia infringe el art. 14 CE , los artículos 34 .3 y 37 del ET , los artículos 18.1 , 19.1 del V Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Xunta de Galicia , artículos 1101 y 1104 del Código Civil , STS de 14 de abril de 2014 , STSJ de Galicia 4409/2011 y STS de 2 de marzo de 2015 en relación con el art. 72.1 de la LRJS .

SEGUNDO.- Con carácter previo a resolver sobre el recurso de suplicación interpuesto ha de indicarse que constituye deber inexcusable de los Tribunales velar por la legalidad y el estricto cumplimiento de las normas procesales, en cuanto cauce de todo ordenamiento jurídico, lo que obliga a esta Sala a examinar, y con carácter prioritario la causa de inadmisión alegada por la empresa, y que se centra en determinar si contra la sentencia impugnada cabría o no recurso de suplicación. En efecto, el principio de legalidad, que ha de regir el orden formal del proceso, dado el carácter de orden público y de derecho necesario que tienen las normas de procedimiento, obliga a los tribunales, como misión primordial a los mismos encomendada, la de velar por su pureza en cuanto a su aplicación, y entre ellas se encuentra las normas referentes a la procedencia de los recursos contra las resoluciones procesales - sentencias del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 1971 ( RJ 1971, 1134), 25 de enero ( RJ 1972, 315), 10 de febrero ( RJ 1972, 491), 24 de marzo (RJ 1972, 1219 ) y 20 de junio de 1972 ( RJ 1972, 3177), 23 de abril (RJ 1975, 2115 ) y 30 de junio de 1975 y del Tribunal Central de Trabajo de 27 de noviembre de 1973 ( RTCT 1973, 4800), 25 de septiembre (RTCT 1974, 3695 ) y 15 de noviembre de 1974 (RTCT 1974, 4770), 3 (RTCT 1975, 4064) y 8 de octubre de 1975 (RTCT 1975, 4743).

En base a la doctrina antedicha esta Sala ha manifestado en reiteradas ocasiones (por todas sentencias del TSJ de Galicia de 22 de noviembre de 2005 , o 10 de octubre de 2005 , 25 de noviembre de 2005 , 18 de diciembre de 2006 entre otras muchas) que aunque la sentencia hubiera proclamado su recurribilidad y se hubiera tramitado el recurso, sin discusión procesal en este extremo por ninguna de las partes, el Tribunal debe examinar, incluso de oficio tal cuestión al ser materia de orden público, y de apreciar el defecto, declarar la inadminisibilidad de aquél, declarando firme la resolución de instancia, de acuerdo con el clásico apotegma de que las causas de inadmisión se convierten en trámite de recurso en motivos de desestimación.

En este caso la sentencia de instancia da acceso al recurso de suplicación al entender que nos encontramos ante el supuesto de afectación general previsto en el art 191.3.b) de la LRJS .

Sin embargo no es este el criterio seguido por esta Sala de suplicación para reclamaciones similares a la que ahora nos ocupa, y así nos remitimos, entre otras, a la STSJ de Galicia de 22 de octubre de 2015 (re. 5235/2014 ) en la que indicamos que no cabe acceso al recurso de suplicación por dicha vía.

TERCERO.- Cuestión distinta es que tengamos que entrar a pronunciarnos sobre el uno de los motivos alegados por la recurrente y ello es así porque el art. 191.3.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dispone que procederá en todo caso la suplicación 'Cuando el recurso tenga por objeto subsanar una falta de esencial de procedimiento o la omisión del intento de conciliación o de mediación obligatoria previa siempre que se haya formulado la protesta en tiempo y forma y hayan producido indefensión. Si el fondo del asunto no estuviera comprendido dentro de los límites de la suplicación, la sentencia resolverá sólo sobre el defecto procesal invocado'.

Como ya ha señalado esta Sala al resolver el recurso de suplicación nº 111/2016 en sentencia de 6 de junio de dos mil dieciséis , si bien es cierto que la recurrente no articula ninguna de sus pretensiones por el apartado a) del art. 193 de la LRJS necesariamente debemos reconducir la última de sus alegaciones habida cuenta que se está denunciando la infracción de normas procesales, art. 72.1 de la LRJS , y no sustantivas, por lo que procederemos a su examen. El argumento de la recurrente es que no procede la estimación de la excepción de prescripción alegada en el acto del juicio oral por la Consellería demandada en tanto en cuanto dicha excepción no fue invocada en la resolución de la reclamación administrativa previa puesto que la misma fue resuelta por silencio administrativo.

El motivo prospera y ello porque la alegación en el acto del juicio de la precitada excepción infringe el contenido del art. 72 de la LRJS en tanto en cuanto supone una variación sustancial proscrita en derecho. Así lo ha resuelto ya esta Sala de suplicación en sentencia de 30 de marzo de 2016, rec. 2086/2015 en la que indicamos: 'El motivo inicial de nulidad de actuaciones ha de analizarse conjuntamente con el primer motivo de recurso amparado en el art. 193.c) LRJS por cuanto en ambos se denuncian normas procesales que afectan a la misma cuestión, cual es la apreciación de la excepción de prescripción acogida en instancia y tales motivos de recurso deben ser acogidos ya que resulta indubitado que la demandada no acudió al acto de juicio por lo que no pudo alegar en tiempo y lugar oportuno la excepción de prescripción e igualmente al no habérsele opuesto al actor la misma a este no se le dio traslado de tal excepción para su impugnación mediante la oportuna alegación y en su caso prueba sobre la concurrencia o no de tal excepción; igualmente en el expediente remitido por la demandad no existe respuesta a la reclamación previa debidamente notificada al actor, sino meramente un informe sobre la reclamación previa, por lo que se ha de concluir: 1.- La excepción de prescripción no es apreciable de oficio por el juez de instancia, tal y como resulta de la doctrina contenida en STS de 24/2/2009 que recoge los criterios contenidos en las de 16 y 18 de noviembre de 1987 6/11/ 1990 , así como la doctrina de STCO 369/1993 RTC 1993/369. 2.- Tal y como resulta de la doctrina contenida en STS de 2 de marzo de 2005 'puede el demandado alegar hechos impeditivos (su concurrencia no permite que nazca la relación procesal por la que el demandante reclama; ejemplo de ellos serían la falta de capacidad de una de las partes intervinientes en un negocio jurídico, o la existencia de un vicio esencial en su consentimiento); puede alegar también hechos extintivos (que hacen fenecer la relación o la situación jurídica que antes existió: así, la alegación del pago de una deuda, o de cualquier otra causa de las previstas en el art. 1156 del Código Civil [ LEG 1889, 27]), y puede, finalmente, alegar hechos excluyentes, que no atacan el nacimiento y existencia de la situación o relación jurídicas que son objeto del proceso, ni tampoco su subsistencia, pero que producen el efecto de hacer inexigibles las obligaciones que para el favorecido con el hecho se derivaban de las aludidas situación o relación jurídica.

Para que el tribunal pueda apreciar la existencia de los hechos impeditivos y de los extintivos, basta con que tal existencia se deduzca de la prueba practicada en el proceso, sea cual fuere el litigante cuya actividad probatoria los demuestre, y aun cuando no se hubieran alegado de manera expresa. En cambio, para que pueda ser apreciada la existencia de un hecho excluyente, no sólo se precisa su acreditación por parte del litigante a quien favorece, sino que es necesaria, además, su expresa alegación. Pues bien, conforme a unánime doctrina científica y jurisprudencial, el hecho del que se deriva la excepción material de prescripción es el prototipo de hecho excluyente, de tal manera que dicha prescripción únicamente puede apreciarse si el favorecido por ella expresamente la alega y la acredita (...), por tratarse de un hecho excluyente, necesita de expresa alegación para que pueda ser judicialmente apreciado, no bastando con que simplemente su realidad pueda deducirse de la prueba. Esto trae como consecuencia que su falta de alegación al resolver en vía administrativa la petición impide también su alegación en el seno del proceso, so pena de quebrantar la congruencia, pues la introducción de esta excepción por primera vez en el acto del juicio es sorpresiva para el actor y le causa indefensión, porque no le ha permitido preparar debidamente su defensa, si es que pensara que podría rebatir la alegación que en tal sentido se le hubiera hecho al resolver administrativamente su petición, o, en otro caso (esto es, si opinara que realmente su crédito hubiera prescrito), la falta de alegación temporánea de la repetida excepción material le ha inducido a interponer una demanda que de otro modo quizá no hubiera ejercitado, o la habría planteado en otros términos'.

A la vista de tal doctrina la alegación en acto del juicio (que por otro lado tampoco consta puesto que la contestación se hace por remisión a otro expediente y no se le da traslado para alegaciones sobre una supuesta excepción a la parte actora) es totalmente extemporánea y no debió de ser admitida sin que proceda aplicar la posibilidad prevista en el art. 202.3 de la LRJS ya que en atención a la cuantía litigiosa (menos de 3000 €) la presente sentencia no sería susceptible de recurso de suplicación al no haber apreciado esta Sala, como ya antes indicamos, la afectación general para casos similares al presente; y ello sin perjuicio de que sí seamos competentes para conocer de la nulidad por infracción de norma procesal causante de indefensión ( art. 191.3 d) de la LRJS ).

Por todo ello procede declarar la nulidad de la resolución de instancia con reposición de los autos al momento de haberse dictado para que por la Juzgadora de instancia, con libertad de criterio, se dicte otra, excluyendo la concurrencia de la excepción apreciada en esta resolución, resolviendo todo el fondo de la reclamación formulada

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación formulado por el Letrado Sr. Lloves Suárez actuando en nombre y representación de D. Donato contra la sentencia de fecha treinta de octubre de dos mil quince, dictada en autos 613/2014 del Juzgado de lo Social nº 2 de Pontevedra , seguidos a instancia de la parte recurrente contra la CONSELLERIA DO MEDIO RURAL E DO MAR de la XUNTA DE GALICIA y con anulación de dicha resolución reponemos los autos al momento de haberse dictado para que por la juzgadora de instancia, con libertad de criterio, dicte nueva resolución resolviendo toda la cuestión de fondo del litigio planteado.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.