Sentencia Social Nº 4877/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4951/2015 de 29 de Julio de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
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PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax: 881881133 /981184853
NIG: 32054 44 4 2015 0002097
402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004951 /2015 CRG -A-
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000500 /2015
Sobre: ACCIDENTE DE GRADO
RECURRENTE/S D/ña Heraclio
ABOGADO/A: ANTONIO VALENCIA FIDALGO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , ASPANAS TERMAL SL , FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO
Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61
ABOGADO/A: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL , , GUILLERMO
AMIGO ESTRADA
PROCURADOR: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
ILMO SR. D. JOSE FERNANDO LOUSADA AROCHENA
ILMA SRA. Dª ISABEL OLMOS PARÉS
ILMA SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veintinueve de Julio de dos mil dieciséis.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004951/2015, formalizado por el Letrado D. Antonio Valencia Fidalgo,
en nombre y representación de D. Heraclio , contra la sentencia número 500/2015 dictada por XDO. DO
SOCIAL N. 3 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000500/2015, seguidos a instancia
de D. Heraclio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y la empresa ASPANAS TERMAL S.L.U, siendo Magistrado-
Ponente la Ilma. Sra. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Heraclio presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y la empresa ASPANAS TERMAL S.L.U., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 500/2015, de fecha veintidós de Septiembre de dos mil quince .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- La parte demandante, Heraclio nacido el NUM000 -71, afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , encuadrado en el régimen general con profesión habitual de operario camping, vino prestando servicios para ASPANAS TERMAL, quien tenía cubierta la contingencia de accidentes de trabajo con MUTUA FREMAP. Base reguladora anual 9.318,36€.//

SEGUNDO.- En fecha 17-5-14 el demandante tuvo un accidente de trabajo cuando volvía del trabajo a su domicilio y su moto fue golpeada. Interesada en su día pensión de incapacidad permanente se tramitó el oportuno expediente administrativo, siendo reconocidas en fecha 30-4-15 las lesiones permanentes no invalidantes por limitación movilidad muñeca izquierda más 50% y cicatrices no incluidas en otros epígrafes. Interpuesta reclamación previa fue desestimada el 22-6-15. El demandante estuvo en IT del 17-5-15 al 12-3-15 y desde el 16-3-15 al 145-5-15 que fue dado de alta por mejoría por el SERGAS.//

TERCERO.- Que el demandante presenta las siguientes lesiones : inestabilidad escafo-semilunar izquierda (artrodesis) y fractura de clavícula derecha (tercio medio).//

CUARTO.- Hace 18 años el demandante recibió un disparo en la columna lumbar con afectación vertebral L2-L3 e hipoestesia L4-S1 con parálisis del nervio ciático poplíteo externo.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda formulada por Heraclio frente al INSS, TGSS, ASPANAS TERMAL S.L.U y MUTUA FREMAP, debo absolverlos de los pedimentos deducidos en su contra, manteniendo las resoluciones de fecha 30-4-15 y 22-6- 15 en sus estrictos términos.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Heraclio , formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha treinta de noviembre de dos mil quince.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día veintinueve de julio de dos mil dieciséis para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- D. Heraclio interpone en su día demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y la empresa ASPANAS TERMAL S.L.U., solicitando que, previa estimación de la demanda se declare que el actor está incapacitado de forma permanente y en grado de total para su profesión habitual de operario de camping; de forma subsidiaria solicita la declaración de incapacidad permanente parcial. La sentencia de instancia desestima la demanda presentada, pronunciamiento frente al que se alza la parte demandante, interponiendo recurso de suplicación y solicitando, previa estimación del mismo, el dictado de una nueva sentencia por la que, revocando la recurrida se estime la demanda en los términos inicialmente solicitados. El recurso ha sido impugnado por la Mutua Fremap.



SEGUNDO.- La recurrente, sin discutir el relato de hechos probados, formula dos motivos de suplicación con amparo en el art. 193 c) de la LRJS , alegando que la sentencia de instancia infringe, por no aplicación el artículo 137.4 de la LGSS en relación con el art. 12.2 de la Orden Ministerial 15.04.69 en lo que se refiere a la incapacidad permanente total, y el art. 137.3 de la LGSS en relación con el artículo 12.1 de la Orden Ministerial 15.04.69 en lo que se refiere a la incapacidad permanente parcial.

Señala la recurrente que las dolencias recogidas en el relato fáctico le hacen tributario de cualquiera de los grados pretendidos, y argumenta que ha de tenerse en consideración, además de las secuelas que le restan del accidente in itinere, las que derivadas del acontecimiento que se recoge en el hecho probado cuarto y que le producen problemas lumbares y cojera.

Empezando por este último argumento ni la sentencia de instancia ni las partes aclaran si el episodio descrito en el hecho probado cuarto (disparo en la columna lumbar hace 18 años) es anterior o no al alta del actor en la Seguridad Social, y ello a efectos de aplicación del art. 136.1.2 de la LGSS ; sí se menciona que son anteriores al trabajo actual y que las mismas, en ningún momento le impidieron al actor prestar servicios como operario de camping. Realizadas estas puntualizaciones es cierto, como señala la recurrente, que para determinar el grado de invalidez de una persona ha de tenerse en consideración todas las dolencias que presenta en su conjunto y sin perjuicio de las responsabilidades que después pudieran establecerse en el orden al pago de las prestaciones económicas para el caso de que concurran distintas contingencias; sin embargo en ningún momento la sentencia de instancia niega esta premisa, y no dice que no va a considerar tales secuelas anteriores; lo que dice es que las mismas no son incapacitantes para su trabajo habitual, ni de forma total, ni de forma parcial, puesto que ha estado realizando el mismo sin que tales secuelas se lo hayan impedido. Y consideramos que tal argumento es ajustado a derecho ya que de la lectura de la sentencia de instancia no se aprecia que a consecuencia del accidente in itinere padecido por el actor en fecha 17 de mayo de 2014 las secuelas del disparo recibido 18 años antes se hubieran agravado o intensificado, ni tales pretéritas secuelas, en unión de las nuevas, le hagan tributario de los grados postulados.

Y ello es así porque la jurisprudencia interpretativa del art. 137.4 del ET , y en relación con la incapacidad permanente total para la profesión habitual, señala que a los efectos de reconocer tal prestación ha de estarse a la actividad que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y que esta referencia temporal concreta de la profesión habitual obliga a una valoración también concreta de todas las circunstancias de la actividad de trabajo, sin que pueda establecer, con carácter general, conclusiones para cada tipo de dolencias, sino que ha de estarse a las limitaciones que tal dolencia presenta en el caso concreto.

Asimismo y lo que se refiere al concepto de profesión habitual, y como ya ha señalado esta Sala en sentencia de 28-12-2011, nº 142/2012, rec. 5156/2009 , la profesión habitual no es ni la categoría profesional, ni el grupo profesional, ni el nivel salarial, ni la agrupación de funciones u otras expresiones, similares; lo que se quiere atender no es la específica incidencia que van a tener las secuelas en el concreto empleo que tiene el trabajador sino algo de mayor significado en la su vida laboral; por ello a la hora de valorar la relación existente entre las secuelas y el grado de incapacidad permanente a reconocer, no admite un reduccionismo conceptual que implique el estudio de las concretas tareas que el interesado realice en un concreto puesto de trabajo, sino que tal relación se completa con el cúmulo de funciones propias de su profesión habitual - plasmándose en la relación profesión/secuelas/capacidad-, sin que pueda admitirse una ampliación de ese concepto mediante el método de identificar profesión habitual con la pertenencia de ella a un determinado grupo profesional, nivel o agrupación.

Por otro lado para determinar si estamos, o no, ante una incapacidad permanente parcial ha de estarse a lo dispuesto en el art 137, en concreto en el párrafo 3 de su anterior redacción, del Texto Refundido de la Seguridad Social en donde se definía tal situación como aquella que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al treinta y tres por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Asimismo según reiterada jurisprudencia interpretativa del art. 137.3 TRLGSS en la redacción antedicha, la incapacidad permanente parcial se delimita y determina de modo alternativo, tanto en el supuesto de disminución del rendimiento en el porcentaje legalmente señalado, como en el de cualquiera de los de mayor penosidad o peligrosidad, ya que en estos supuestos no cabe duda de que al ser el trabajo que se ha de realizar más penoso o peligroso, se traduce en definitiva en obtener un rendimiento inferior al logrado con anterioridad al accidente. Pues bien, para llegar a la conclusión de si estamos o no ante una invalidez permanente parcial es preciso efectuar un análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimiento psiquicofísicos de su profesión habitual, análisis que deberá efectuarse teniendo en cuenta la doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo que señala que las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que cuantitativo.

Tales circunstancias, como ya hemos indicado, no se dan en el caso de autos ya que las limitaciones que se presenta el actor derivadas del accidente in itinere, que se concretan en una limitación de la movilidad de la muñeca izquierda -no dominante- que no le impide realizar ni puño ni pinza aunque con déficit de fuerza, unidas a las padecidas con anterioridad -problema lumbar que no se concreta y cojera que nunca le han impedido trabajar como operario de camping-, no son incapacitantes ni le impiden desempeñar ni las tareas fundamentales de su profesión habitual ni le limitan para el ejercicio de la misma en un porcentaje superior al 33%.

Por ello su conjunto patológico, y sin perjuicio de la posible evolución de futuro, no propicia situación alguna de incapacidad permanente total o parcial conforme al art. 137 de la Ley General de Seguridad Social ; y al haberlo declarado así la Juzgadora de instancia, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, previa desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del recurrido, rechazándose así la infracción jurídica que se denuncia. En consecuencia, VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. Antonio Valencia Fidalgo, actuando en nombre y representación de D. Heraclio , contra la sentencia de fecha veintidós de septiembre de dos mil quince, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Ourense , en autos 500/2015 seguidos a instancia de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y ASPANAS TERMAL S.L.U debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por la Ilma. Sra.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.