Sentencia SOCIAL Nº 4877/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3034/2018 de 05 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO - M
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2016 0000857
Equipo/usuario: MJ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003034 /2018
Procedimiento origen: DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000171 /2016
RECURRENTE/S D/ña Virginia
ABOGADO/A: CASTO LLANO FERNANDEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA, ANSERIS HOSTELERIA SL , TENSEI HOSTELEROS SL
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA, CARMEN VILAS PEREIRA ,
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a cinco de diciembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003034 /2018, formalizado por Virginia , contra la sentencia dictada
por XDO. DO SOCIAL N. 5 de VIGO en el procedimiento DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000171 /2016,
seguidos a instancia de Virginia frente a FOGASA, ANSERIS HOSTELERIA SL, TENSEI HOSTELEROS SL,
siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Virginia presentó demanda contra FOGASA, ANSERIS HOSTELERIA SL , TENSEI HOSTELEROS SL , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha veinticinco de junio de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:'
PRIMERO.- La actora, doña Virginia , con DNI NUM000 , desde el 6 de junio de 2014 ha estado prestando servicios a tiempo completo como ayudante de camarera en un establecimiento de hostelería que gira baja el nombre comercial de 'La Barraca', sito en la calle Couto Piñeiro nº 8 de Vigo, debiendo percibir un salario mensual prorrateado por valor de 1.141,46 euros.



SEGUNDO.- Dicha actividad laboral se instrumentó a través de los siguientes contratos de trabajo: 1º del 6 de junio de 2014 al 30 de marzo de 2015 en virtud de un contrato de duración indefinida suscrito con la mercantil Tensei Hosteleros, S.L.; 2º desde el 31 de marzo de 2015 en virtud de un contrato de duración indefinida suscrito con la mercantil Anseris Hostelería, S.L.



TERCERO.- El jueves 14 de enero de 2016 la actora firmó un resguardo en el que comunicaba su decisión de causar baja voluntaria, haciendo mención que entregaba en esa fecha las llaves del local, suscribiendo a la par el formulario oficial de baja ante la TGSS, consignando que el cese respondía a una baja voluntaria con fecha de efectos de 14 de enero de 2016, presentada telemáticamente ese mismo día.



CUARTO.- Al día siguiente la actora fue examinada por un facultativo del Sergas quien expidió un certificado afirmando que la demandante no se encontraba en condiciones de realizar su trabajo habitual.



QUINTO.- Ambas empresas demandadas se dedican al mismo género de comercio en el sector de hostelería, gestionadas por los mimos propietarios o encargados. En el mes de febrero de 2016 se expidió un ticket de caja con el CIF de Tensei Hosteleros, S.L.



SEXTO.- El 9 de enero de 2016 la actora otorgó su rúbrica a un documento en que admitió haber retirado 1.000 euros en efectivo de caja en concepto de adelanto sobre el mes de enero y febrero de 2016.

SÉPTIMO.- El demandante no ostenta ni ha ostentado a lo largo del año anterior al despido la representación legal de los trabajadores.

OCTAVO.- La actora dedujo papeleta de conciliación previa los día 19 de enero y 3 de febrero de 2016, que tuvieron lugar los días 11 de febrero y 29 de febrero con el resultado de tenerse por intentada sin efecto.

La demanda ha sido interpuesta el día 29 de febrero de 2016.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:' Desestimar la demanda en materia de despido y reclamación de cantidad interpuesta por DOÑA Virginia contra las empresas ANSERIS HOSTELERÍA, S.L. y TENSEI HOSTELEROS, S.L, absolviéndolas de la pretensión ejercitada en su contra. Todo ello, con la convocatoria del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Virginia formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 11/09/2018.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- DÑA. Virginia interpone en su día demanda en la que solicita que se declare la improcedencia de su despido, con condena solidaria de las codemandadas ANSERIS HOSTELERIA S.L. y TENSEI HOSTELEROS S.L. con las consecuencias legales de dicho pronunciamiento, así como al abono de la cantidad de 842,19 € ( 18 días de salario de enero de 2016, prorrata pagas extras, plus de transporte, vacaciones no disfrutadas) incrementados en un 10% de mora ( 84,22 €) lo que supone el total de 926,41 € La sentencia de instancia desestima la demanda presentada. Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que, previa estimación del mismo se revoque la resolución recurrida, se declare la improcedencia del despido, con las consecuencias legales de dicho pronunciamiento, y que en todo caso se abone a la trabajadora la cantidad de 926,41 euros, con todos los demás pronunciamientos legales procedentes.



SEGUNDO- Como primer motivo de recurso, la recurrente al amparo del art. 193 b) LRJS solicita la revisión del relato fáctico que concreta en la supresión del hecho probado sexto y en la modificación del hecho tercero para que quede redactado con el siguiente contenido: 'El día 14 de enero de 2016, la empresa presentó telemáticamente el formulario oficial de baja voluntaria ante la TGSS'.

Lo apoya en el examen de la prueba practicada en el acto del juicio, señalando que el mismo evidencia el error de valoración de la prueba por parte del Magistrado a quo ya que: en el acto del juicio la actora negó su firma en los documentos aportados por la empresa ( baja voluntaria y anticipo); la demandada no acudió a ser interrogada solicitándose la ficta confessio; que el testigo que declaró en el acto del juicio manifestó ver a la actora vestida de uniforme el día18 de enero y que luego acudió la Policía Local al centro de trabajo; que la demandada no negó que vino la Policía Local. Que además resulta extraño que la actora presentase denuncia ante la Inspección de Trabajo y que cobrase como anticipo 1000 € cuando su salario era de 900 € Tal como señala reiterada jurisprudencia los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Por otro lado y en lo que se refiere a la supresión de un determinado hecho probado esta Sala de suplicación ha señalado de forma retirada que la alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa ', resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción. Y así puede citarse tanto sentencias de la Sala de lo Social del TS en relación con recurso de casación (1-12-1998, 24-10-2002, entre otras) , como sentencias de este TSJ de Galicia (10 -5-2001, 12-05-2009, 31-03-2011, 5-07-2011 entre otras) que han sostenido tal postura lo que supone rechazar de plano aquellas pretensiones de revisión fáctica casacional o suplicacional en los que la parte recurrente no indica los medios probatorios que evidencien en error sino que se limitan a alegar la inexistencia de medios probatorios en las actuaciones que han servido de sustento a la declaración probatoria de instancia, o que los practicados no son suficientes a los efectos de conseguir la convicción judicial.

A la vista de tal doctrina no se admite ni la modificación ni la supresión pretendida y así: - Ni la prueba testifical ni la prueba de interrogatorio de parte es hábil a efectos revisorios en el recurso de suplicación, ya que el legislador claramente señala que la misma ha de sustentarse en prueba documental y/o pericial ( art. 193 y 196 LRJS) - Que la prueba documental evidencia que la empresa cursó la baja voluntaria a petición de la actora tal como se recoge de forma expresa en el hecho probado tercero.

- Que ningún error se le puede achacar al Juez a quo por haber considerado documentos fehacientes la baja voluntaria y el anticipo firmados por la actora, ya que si bien es cierto que la misma negó su firma, la recurrente omite que se ha practicado prueba pericial que acredita lo contrario como expresamente recoge el Magistrado a quo en su fundamentación jurídica proclamando con contundencia que tal firma es auténtica ' tal como ha quedado esclarecido de forma rotunda a través de la prueba pericial caligráfica realizada por la Brigada de la Policía Científica en las diligencias penales que han provocado la suspensión de la presente causa'.

- Y en cuanto a la anticipo y la cuestión relativa a que se trata de un importe superior al de una mensualidad en el mismo se hace constar que se trata de dos mensualidades.

Por lo tanto el relato de hechos se mantiene inalterado.



TERCERO.- A continuación la recurrente por la vía del apartado c) del art. 193 de la LRJS denuncia que la sentencia de instancia infringe lo dispuesto en el art. 55 del Estatuto de los Trabajadores y el art. 29 del mismo cuerpo legal, ya que no ha habido baja voluntaria sino despido improcedente, y que se le debe la cantidad que reclama.

Para resolver la cuestión propuesta ha de partirse de los siguientes datos fácticos que constan en la sentencia y que no han sido modificados, así como las conclusiones jurídicas que se reflejan en la misma, y que para los efectos que ahora nos interesa hemos de concretar en: 1º.- que la actora venía prestando servicios para las empresas demandadas desde el 6 de junio de 2014 , con la categoría profesional de ayudante de camarera , debiendo percibir un salario mensual de 1.141,46 € 2º.- que el día 14 de enero de 2016 la actora firmó escrito en el que comunicaba su decisión de causar baja voluntaria y que hacía entrega de las llaves del local , firmando al mismo tiempo formulario oficial de baja ante la TGSS consignando que el cese respondía a una baja voluntaria con baja de efectos de esa misma fecha y presentada telemáticamente ese mismo día.

3º.- que el día 9 de enero de 2016 la actora firmó un documento en el que admitía haber retirado 1000 euros en efectivo de caja en concepto de adelanto sobre el mes de enero y febrero de 2016.

Centrándonos en la figura que ha de ser objeto de debate, el art. 49.1.d) del ET menciona la dimisión del trabajador como causa de extinción del contrato de trabajo. Tal figura exige para su apreciación la voluntad del trabajador, y tal manifestación de voluntad, como ha señalado esta Sala ha de ser 'clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de su propósito' ( STS de Justicia de Galicia de 30 de mayo de 2003), de manera tal que ha de manifestarse por hechos concluyentes, es decir, que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención y alcance ; lo que alguna otra resolución del Tribunal Supremo califica de 'voluntad incontestable', y así el Tribunal Supremo, en su sentencia de 29 de marzo de 2001 señalaba: 'La dimisión del trabajador, como todo acto negocial, en este caso con finalidad de extinguir otro negocio más amplio, de carácter sucesivo o prolongado, que es el propio contrato de trabajo, requiere una voluntad incontestable en tal sentido; la cual puede manifestarse al exterior, para que la conozca el empresario, de manera expresa: signos escritos o verbales que directamente explicitan la intención del interesado; o de manera tácita: comportamiento de otra clase, del cual cabe deducir clara y terminantemente En el caso de autos, y como hemos pormenorizado con anterioridad, el Magistrado de instancia ha declarado probado que la trabajadora manifestó su voluntad de causar baja voluntaria mediante la suscripción de documentos relativos a dicha baja voluntaria. Y esta es la valoración probatoria que ha de prevalecer puesto que nuestro sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 LRJS ; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo ( entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'. Ello implica , atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.

Por lo tanto no puede dejarse de lado tales conclusiones probatorias del Magistrado de instancia, en base a la versión de los hechos que da el recurrente, sobre todo cuando- como hemos indicado en el fundamento de derecho anterior- se ha acreditado de forma fehaciente que la actora firmó los documentos cuestionados, sin que se haya discutido en ningún que los hubiera firmado por error, bajo dolo, o bajo cualquier otro elemento que invalidase su aceptación. Simplemente negó su firma y la prueba pericial caligráfica ha demostrado que sí que los firmó.

El mismo argumento ha de darse con respecto a la cantidad reclamada habida cuenta que la recurrente reclama como debidos la cantidad de 926,41 € cuando consta en autos que la actora ha recibido de forma anticipada una cantidad mayor a la que pretende como debida, por lo que la compensación realizada por el Juez a quo ha de estimarse igualmente ajustada a derecho.

Es por ello que porque procede la integra confirmación de la sentencia, con la consecuencia desestimación del recurso interpuesto.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. Casto Llano Fernández, actuando en nombre y representación de DÑA. Virginia , contra la sentencia de fecha veinticinco de junio de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social n º 5 de Vigo, en autos 171/2016, seguidos a instancia de la recurrente contra las empresas ANSERIS HOSTELERÍA S.L, y TENSEI HOSTELEROS S.L., siendo parte el FOGASA, confirmamos la misma en su integridad.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.