Sentencia Social Nº 488/2013, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 433/2012 de 02 de Julio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA

Magistrados

D./Dª. ANTONIO DORESTE ARMAS D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 2 de Julio de 2013.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, compuesta por los llmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

En el rollo de suplicación interpuesto por Dª Irene contra la sentencia de fecha 28 de febrero de 2012, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 2 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 902/2010 sobre prestaciones (incapacidad permanente), ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Dª Irene contra el INSTITUTO NACIONAL de la SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y la TESORERÍA GENERAL de la SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 28 de febrero de 2012 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 2 de los de Santa Cruz de Tenerife .

SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- La demandante doña Irene , nacida el día NUM000 -1953, está afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con número NUM001 , siendo su profesión habitual la de Cocinera y está en situación de alta o asimilada a la de alta. SEGUNDO.- Iniciado expediente administrativo de incapacidad permanente la Entidad Gestora, por resolución de fecha 14-06-2010, acordó no declarar a la actora en situación de incapacidad permanente en ninguno de sus grados (Doc. nº 15 del ramo de prueba de la actora y expediente administrativo). Contra esta resolución la actora formuló reclamación previa en fecha 22-07-2010 (doc. adjuntado a la demanda) interesando ser declarada en situación de incapacidad permanente en grado de total o, subsidiariamente, en grado de parcial. Esta reclamación fue desestimada por resolución de fecha 16-08-2010 (doc. nº 3 adjuntado a la demanda). Frente a dicha desestimación la actora presentó la demanda directora de este proceso en fecha 08-09-2010. CUARTO.- Se emitió dictamen por el Equipo de Valoración de Incapacidades en fecha 11-06- 2010 con el siguiente juicio diagnóstico: 'Lumbociatalgia, mejoría clínica tras tratamiento rehabilitador que finalizó el 17-05-2010. En estudio por cefaléas atribuible a degeneración ATM, no limitante. Dilatación no aneurismática de aorta abdominal, calibre 14 mm, no limitante' (Doc. número 14 del ramo de prueba de la actora). QUINTO.- La demandante presenta las dolencias y limitaciones siguientes: - Lumbociatalgia derecha con mejoría clínica tras tratamiento rehabilitador. Cambios degenerativos en las articulaciones interapofisarias de L3-L4 con discreto estrechamiento del canal y sin alteraciones significativas en el cono medular, ni existencia de hernias, con agujeros de conjunción de calibre conservado y sin compromiso radicular. -Dilatación no aneurismática de la aorta abdominal no limitante; aorta de diámetro normal y sin hallazgos patológicos. - Acromioplastia del hombro derecho intervenido en el año 1999 con limitación a la elevación anterior y abducción más allá de los 90 grados. - Cefaleas en estudio que no implican limitación alguna (Documentos números 6, 8, 9, 10, 11, 14 y 20 del ramo de prueba de la actora y pericial médica de la demandante). SEXTO.- La base reguladora para la prestación de incapacidad permanente total asciende a la cantidad mensual de 1.485,60 euros siendo la fecha de efectos, en caso de estimación de la demanda, la de 17- 05-2010 (hecho conforme).

TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo:

Que desestimando la demanda promovida por doña Irene contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y contra la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absuelvo a las demandadas de las peticiones deducidas en su contra.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima las pretensiones ejercitadas por la actora, Dª Irene , trabajadora que solicitaba ser declarada en situación de invalidez permanente, grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Cocinera o subsidiariamente en el de parcial para la misma, derivada de enfermedad común, con los efectos económicos inherentes a dicha situación, confirmando así la resolución dictada por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) el 14 de junio de 2010 que, en la vía administrativa, desestima la solicitada prestación por considerar que las lesiones que padece la actora no alcanzan un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de invalidez permanente en ninguno de sus grados.

Frente a la misma se alza la demandante mediante el presente recurso de suplicación articulado a través de un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia de instancia, se dicte otra estimando íntegramente la demanda que da inicio al presente procedimiento.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral solicita la trabajadora recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por la Magistrada de instancia con la finalidad de sustituir la actual redacción del ordinal quinto, expresivo de las dolencias y limitaciones funcionales de la actora, por la siguiente:

'La actora padece artrosis con mayor afectación de columna vertebral, caderas y hombro derecho, protusión discal C6-C7, protusión discal lumbar L5-S1, síndrome depresivo reactivo moderado. Insuficiencia venosa crónica en miembros inferiores con varices en miembro inferior izquierdo. Ateromatosis carotidea calcificada difusa, múltiples placas de ateroma en aorta abdominal. Ha sido intervenida quirúrgicamente en dos ocasiones de la articulación del hombro derecho. Las patologías anteriormente descritas le producen cervicalgias con irradiación braquial derecha, limitación de la columna cervical en un 51% y lumbar en un 47%, lumbalgias de repetición con irradiación a miembro inferior derecho (Lasegue derecho a 45º) dolor en las caderas. Dolor en hombro derecho con limitación en la movilidad en un 48%. Imposibilidad de cargar pesos, realizar ejercicio físico de mediana intensidad, permanecer un tiempo medio en bipedestación o en sedestación, rigidez matutina, falta de concentración, pérdida de atención, de memoria, cansancio, con llanto inmotivado síntomas depresivos y ansiosos, sueño no reparador. Las limitaciones que padece le impiden realizar las funciones y movimientos necesarios para ejercer su profesión de cocinera, al no tener posibilidad de recuperación plena y consiguientemente una reintegración laboral adecuada. Por ello se ha de estimar su pretensión considerando que está afecta de invalidez permanente para su profesión habitual o subsidiariamente parcial con derecho al percibo de la pensión correspondiente'.

Basa sus pretensiones revisorias en los documentos obrantes a los folios 64, 65, 83 y 84 de las actuaciones, consistentes copia de un informe médico de incapacidad temporal emitido por el INSS y en un dictamen forense de la actora elaborado por el Dr. Teofilo .

Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho la 'prueba negativa', consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( sentencias del Tribunal Supremo 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1990 : '...sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...');

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y,

f) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Sobre tales premisas, la Sala llega a la conclusión de que el motivo de revisión fáctica ha de fracasar pues, existiendo en el presente procedimiento varias pruebas periciales que arrojan resultados divergentes, el dictamen del EVI y los informes emitidos por los Servicios Médicos del SCS y por Don. Teofilo , han de prevalecer las conclusiones a las que la juzgadora ha llegado en la valoración conjunta de tales pruebas.

Además, el texto alternativo propuesto por el recurrente contiene valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo '.Las limitaciones que padece le impiden realizar las funciones y movimientos necesarios para ejercer su profesión de cocinera... por ello se ha de estimar su pretensión considerando que está afecta de invalidez permanente para su profesión habitual o subsidiariamente parcial con derecho al percibo de la pensión correspondiente'), que como tales no pueden acceder a la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida.

Todo lo cual conduce al rechazo del motivo, quedando los hechos probados firmes e inalterados.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la parte demandante la infracción de los artículos 136 y 137 del TR de la Ley General de la Seguridad Social , definidores de la incapacidad permanente y de los diversos grados en los que se divide. Argumenta en su discurso impugnatorio, en síntesis, que las dolencias y secuelas descritas en el relato fáctico de la sentencia combatida limitan totalmente la capacidad física de la trabajadora para el ejercicio de su profesión habitual de Cocinera o, al menos, lo hacen parcialmente.

En la resolución de la cuestión que nos ocupa hemos de partir de que el grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual está configurado en el artículo 137 párrafo 1º letra b) del TR de la Ley General de la Seguridad Social (si bien permanece en vigor la redacción original del artículo 137 párrafo 4º, de acuerdo con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Quinta bis del referido Texto Refundido, introducida por la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de la Seguridad Social ) como el que impide al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Conforme al párrafo 2º del mismo artículo en su antigua redacción, por profesión habitual debe entenderse, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo y en caso de enfermedad común o profesional, aquélla a la que el trabajador dedica su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la iniciación de la incapacidad temporal.

La jurisprudencia ha tenido en cuenta para cada caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión, así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de enero y 29 de junio de 1989 ). Es, por ello, esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado la profesión habitual, de manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz pues no se puede olvidar que el artículo 137 del TR de la Ley General de la Seguridad Social , respecto del grado ahora debatido de incapacidad permanente total lo relaciona con la profesión habitual, debiendo, en consecuencia predicarse que tal grado sólo deberá ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad laboral con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

La incapacidad permanente total no solo opera cuando las afecciones anatómicas o funcionales que padece el trabajador imposibilitan físicamente la realización de todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, sino también cuando impiden ejecutarlas con la profesionalidad, continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia que la relación laboral exige ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1987 ) o cuando, sin producir tales efectos, generan para el trabajador o sus compañeros riegos adicionales o superpuestos a los normales de la profesión ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1985 y 6 de marzo de 1986 ) o cuando comportan una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano (sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de de 1985).

Por otra parte, el grado de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual está configurado en el TR de la Ley General de la Seguridad Social en el artículo 137 párrafo 3º (actualmente artículo 137 párrafo 1º letra a ) como el que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma, o bien por suponerle mayor penosidad o peligrosidad. La antedicha disminución del rendimiento de trabajo puede ser cuantitativa o cualitativa ( sentencia del Tribunal supremo de 30 de junio de 1987 ), y a tales efectos habrá que considerar el hecho de que el beneficiario vea disminuido su ritmo de trabajo.

Es criterio judicial consolidado que la precisión del porcentaje de disminución del rendimiento laboral a efectos de la consecución de una invalidez permanente parcial se toma solamente como índice aproximado, sin exigir prueba terminante al respecto ( sentencias del Tribunal Central de Trabajo de 7 de diciembre de 1976 y 4 de abril de 1987 ). Además, como quiera que lo que se viene a indemnizar en la invalidez permanente parcial para la profesión habitual es la disminución de la capacidad de trabajo y no la disminución del rendimiento, se mantiene la tesis de que aun sin merma del rendimiento, se deba reconocer la misma siempre que para mantener aquel, el trabajador tenga que emplear un esfuerzo físico superior que haga que su trabajo le resulte más penoso o peligroso ( sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 1987 ).

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia, han de destacarse los siguientes extremos para obtener la solución de la cuestión que nos ocupa:

- Por un lado, el cuadro lesivo que presenta la trabajadora, el cual podemos concretar en: lumbociatalgia derecha (con mejoría clínica tras tratamiento rehabilitador), cambios degenerativos en las articulaciones interapofisarias de L3-L4 (con discreto estrechamiento del canal y sin alteraciones significativas en el cono medular, ni existencia de hernias, con agujeros de conjunción de calibre conservado y sin compromiso radicular), dilatación no aneurismática de la aorta abdominal no limitante (aorta de diámetro normal y sin hallazgos patológicos), acromioplastia del hombro derecho (con limitación a la elevación anterior y abducción más allá de los 90º y cefaleas en estudio (hecho probado quinto).

Tales padecimientos no le ocasionan limitaciones funcionales de consideración para el desempeño de su actividad laboral (hecho probado quinto).

- Finalmente, hemos de relacionar lo anterior con la actividad habitual de la Sra. Irene , Cocinera la cual, sin necesitar del desarrollo de grandes esfuerzos, implica necesariamente permanecer de pie y deambulando prácticamente la totalidad de la jornada laboral cocinando y supervisando y organizando el trabajo del resto del personal de cocina.

A la vista de tales datos, aun teniendo en cuenta el carácter abierto del concepto de invalidez permanente y de los grados en los que se divide, el cual permite un tratamiento individualizado de cada situación en función de las concretas circunstancias objetivas y subjetivas del trabajador, la Sala considera que no queda acreditado que las limitaciones que la actora mantiene como consecuencia de las enfermedades que padece limiten hasta tal punto su capacidad física como para impedirle afrontar con profesionalidad, rendimiento y eficacia las tareas fundamentales de su profesión habitual ni tan siquiera parcialmente.

Así nos encontramos con que, si bien presenta lesiones de espalda, las mismas fueron objeto de tratamiento rehabilitador con resultado más que satisfactorio de forma que actualmente su merma funcional es de tan escasa entidad que no afecta al desempeño del núcleo fundamental de funciones propias de su profesión habitual. Por otra parte, no acreditada la existencia de un aneurisma de aorta, sino únicamente de la existencia de placas de ateroma en la aorta a nivel abdominal y alegando ésta un simple y subjetivo 'trastorno ansioso depresivo' (que además está siendo tratado con fármacos), no podemos dar por acreditado que la demandante esté limitada ni total ni parcialmente para llevar a cabo sus cometidos profesionales de cocinera. Todo ello sin perjuicio de que si se acredita una evolución desfavorable de su cuadro patológico en el futuro y ésta reviste la entidad suficiente, ello aconseje llegar a distinta conclusión en su momento.

En consecuencia, entendemos que no se dan los presupuestos fácticos exigidos legalmente para la declaración de invalidez permanente, en los grados de incapacidad permanente total ni parcial para la profesión habitual, previstos en el artículo 137 párrafo 1º letras a ) y b) del TR de la Ley General de la Seguridad Social .

Lo expuesto conduce a la Sala, al haberlo entendido así la Magistrada de instancia, a la desestimación del motivo de censura jurídica y, por su efecto, a la del recurso de suplicación interpuesto por la demandante, debiendo ser confirmada la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Irene contra la sentencia de fecha 28 de febrero de 2012, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 2 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 902/2010, la cual confirmamos íntegramente.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de origen, con testimonio de la presente una vez notificada a las partes y firme.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra la presente Resolución cabe únicamente Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita, efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 €, previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en la C/C Tenerife:3777/0000/66/ seguidos del nº de recurso de suplicación compuesto de 4 dígitos, y los dos últimos del año al que corresponde el expediente, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al numero de cuenta 0030 1846 42 0005001274, y en el campo 'Beneficiario' introducir los siguientes dígitos: 3777/0000/66/ seguidos del nº de recurso de suplicación compuesto de 4 dígitos, y los dos últimos del año al que corresponde el expediente.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Santa Cruz de Tenerife, a