Sentencia Social Nº 488/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1108/2014 de 19 de Marzo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ

Magistrados

D./Dª. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ

D./Dª. RAMÓN TOUBES TORRES (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 19 de marzo de 2015.

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Jesús Ángel contra sentencia de fecha 15 de abril de 2014 dictada en los autos de juicio nº 718/2012 en proceso sobre Prestaciones, y entablado por D./Dña. Jesús Ángel contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA FREMAP y CARNES SELECTAS CANARIAS 2000 S.L..

El Ponente, el Ilmo. Sr. D. RAMÓN TOUBES TORRES, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- El actor, nacido el NUM000 de 1971, ha venido trabajando afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, con el núm. NUM001 , siendo su profesión habitual la de chofer-repartidor de productos cárnicos.

SEGUNDO.- El actor sufrió accidente de trabajo el 12 de mayo de 2010, iniciando incapacidad temporal cubierta por la Mutua FREMAP, permaneciendo en esta situación desde el accidente hasta 2 de junio de 2010, y siendo nueva baja médica por recaída entre el 4 y el 18 de junio de 2010, fecha en la que fue dado de alta médica. Según el informe de la Inspección de Trabajo del accidente, el trabajador estaba descargando cajas de carne en el almacén de un cliente (catering) en la calle Argentina núm. 21 en Telde. Había llovido, resbaló y cayó, dándose en las dos muñecas y en la pierna izquierda. Sufre nueva baja laboral por contusión en ambas muñecas y rotura del fibrocartílago el 19 de mayo de 2011, siendo dado de baja médica por contingencias comunes por el Servicio Canario de Salud, situación en la que se mantiene hasta que causa alta el 15 de febrero de 2012. En el ínterin, y sin afectar a la baja médica por contingencias comunes de que disfrutaba, se produce resolución del INSS de 6 de julio de 2011, en la cual se 'declara improcedente la nueva baja médica emitida por el Servicio Público de Salud, ya que la patología de la misma deriva de contingencia profesional, de la que fue dada de alta médica por la Mutua'. El actor comienza a percibir la prestación por desempleo del 3 de febrero de 2012 al 4 de noviembre de 2012.

TERCERO.- En el seguimiento de la enfermedad del actor por el Servicio Canario de Salud, y dado que no se apreciaban lesiones graves en las muñecas, se inicia estudio de columna cervical, objetivándose con anterioridad a julio de 2012 protusiones discales C5-C6 y C6-C7, con contacto de la protusión C6-C/ en el cordón medular, solicitándose valoración por el servicio de neurocirugía del Hospital Universitario de Gran Canaria. El 2/7/2012 se le realiza electromiografía con compresión de ambos nervios medianos de las muñecas, realizándose nuevo electromiograma el 22/10/2012, en el que aparece compresión de grado leve de ambos medianos en el túnel carpo, así como afectación crónica sin denervación en territorio C5-C6 derecho grado leve.

CUARTO.- Que el actor pasa una primera evaluación por el EVI para incapacidad permanente, emitiéndose dictamen propuesta el 29 de febrero de 2012, en el cual se objetiva como cuadro clínico residual: 'cervicalgia irradiada a MMSS sin signos de radiculopatía aguda en la actualidad y protusiones discales C5-C6 y C6-C7 (RM 07/11)', siendo las limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes: 'grado funcional 1-2 patología raquis cervical según Manual del INSS'. mediante Resolución del INSS con fecha de salida de 2 de marzo de 2012 se le reconoció sin incapacidad, por no ser las lesiones definitivas y no presentar grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.

QUINTO.- El actor inicia nuevo expediente de incapacidad permanente, siendo evaluado nuevamente por el EVI el 1 de agosto de 2012, y emitiéndose dictamen propuesta el 2 de agosto de 2012, en el que se fijan las siguientes lesiones: 'cervicobraquialgia sin signos de radiculopatía aguda en la actualidad', siendo las limitaciones orgánicas y funcionales: 'Grado 1 para patología del raquis cervical y MMSS'. Se dicta resolución del INSS de fecha de registro de salida de 6 de agosto de 2012, en la que se deniega la incapacidad permanente por considerar que el actor no padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral. El 14 de septiembre de 2012 se presenta reclamación administrativa previa, que es denegada por resolución de fecha de registro de salida de 20 de septiembre de 2012, 'al considerar que no modifica los fundamentos legales y/o las causas médicas en que se basó aquella'.

SEXTO.- El actor inicia una nueva solicitud de incapacidad permanente, emitiéndose nuevo dictamen propuesta el 14 de diciembre de 2012, en el que figuran como cuadro clínico residual 'cervicalgia sin signos actuales de radiculopatía aguda síndrome del túnel carpiano bilateral leve', siendo las limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes: 'Grado funcional I-II para patología de raquis Grdo funcional I para patología de MMSS'. Como consecuencia de dicho informe se dicta nueva resolución del INSS de fecha de registro de salida 20 de diciembre de 2012, en la que se deniega la incapacidad permanente, nuevamente por no padecer un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral. Interpuesta reclamación administrativa previa el 15 de enero de 2013, ésta es denegada el 28 de enero de 2013, 'al considerar que no modifica los fundamentos legales y/o las causas médicas en que se basó aquella'.

SÉPTIMO.- El actor solicita nuevamente incapacidad permanente y se emite nuevo dictamen propuesta del EVI el 10 de mayo de 2013, en el que figura como cuadro clínico residual 'cervicalgia sin signos actuales de radiculopatía aguda ni limitación funcional. Síndrome de túnel carpiano leve bilateral. Lumbalgia con irradiación derecha y estudio no concluido. Obesidad grado III, siendo las limitaciones orgánicas y funcionales 'menoscabo no definitivo'. Se emitió resolución de fecha de registro de salida de 27 de mayo de 2013, y en la que se le declara sin incapacidad, puesto que no tiene un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.

OCTAVO.- El actor comenzó a padecer lumbalgias en fecha indeterminada, tras algunos esfuerzos, siendo objetivada la lesión el 11 de marzo de 2013, diagnosticándose discopatía L3-L4, L4-L5, estenosis de canal lumbar, e inestabilidad lumbar. Fue intervenido quirúrgicamente en julio de 2013, sin que haya desaparecido el dolor lumbar, y necesitando tratamiento farmacológico con mórficos. En la actualidad el actor se encuentra limitado para transportar cargas superior a 5 Kgs. con asiduidad.

NOVENO.- Que la base reguladora de la incapacidad permanente denegada el 6 de agosto de 2012, es de 1.014,90 euros, y la fecha de efectos es 2 de agosto de 2012. La base reguladora de la incapacidad permanente denegada el 20 de diciembre de 2012, de 1.030,41 euros, y la fecha de efectos de 14 de diciembre de 2012. En caso de que cualquiera de las dos resoluciones fueran revocadas reconociendo una incapacidad permanente total, y esta se considerase que deriva del accidente de trabajo en su día producido, la base reguladora ascendería en ambos casos a 1.246,32 euros. La cobertura tanto de los riesgos comunes como profesionales corre a cargo de la Mutua demandada.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que debo desestimar las demandas promovidas por D. Jesús Ángel contra INSS, TGSS, Mutua FREMAP y Carnes Selectas Canarias 2000, S. L., confirmando, en consecuencia, las dos resoluciones impugnadas, de fecha de registro de salida de 6 de agosto de 2012, y de 20 de diciembre de 2012, absolviendo, en consecuencia, a todos los codemandados de las pretensiones de las demandas.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante solicitaba declaración de invalidez permanente total. La sentencia de instancia desestimó su pretensión, alzándose frente a la misma mediante el presente recurso de suplicación la actora, articulado a través de motivos de censura fáctica y jurídica. El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alega la parte actora la infracción del artículo 137 de la LGSS aunque incorrectamente lo hace tras un motivo en el que se discute la contingencia, que debe ser lo último en ser examinado.

Dispone la LGSS/94 art.136.1 que en su modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. No obstante lo establecido en el párrafo anterior, no será necesario el alta médica para la valoración de la invalidez permanente en los casos en que concurran secuelas definitivas. También tendrá la consideración de invalidez permanente en el grado que se califique, la situación de incapacidad que subsista después de extinguida la incapacidad temporal por el transcurso del plazo máximo de duración señalado para la misma en el apartado a) del número 1 del artículo 128, salvo en el supuesto previsto en el segundo párrafo del número 2 del artículo 131 bis, en el cual no se accederá a la situación de invalidez permanente hasta tanto no se proceda a la correspondiente calificación.

En interpretación de este precepto la doctrina judicial ha venido a determinar las notas características de esta situación según los siguientes elementos: 1. Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables (susceptibles de determinación objetiva), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2. Que sean previsiblemente definitivas, esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; 3. Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta-.

Respecto a los grados de incapacidad permanente regulados en la LGSS/94 art.137 , han de valorarse las limitaciones funcionales más que la índole y naturaleza de los padecimientos que las originan, pues son las limitaciones y no las lesiones en sí mismas las que van a impedir a una persona desarrollar un concreto trabajo o todos ellos, pues unas limitaciones pueden resultar determinantes de la imposibilidad de realizar una tarea, e implicar una incapacidad, y ser intrascendentes para otra profesión, a pesar de derivar de las mismas lesiones. Junto a ello, debe tenerse en cuenta no la posibilidad teórica y abstracta de realizar un trabajo, sino la realidad concreta del enfermo y su capacidad residual, pues la realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo y la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, y debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias.

En cuanto a los grados de incapacidad, limitándonos a la absoluta o total que se ventilan en este pleito, la LGSS/94 art.137.5 define el grado de incapacidad permanente absoluta como la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio. Ahora bien, esta definición no implica que sólo pueda ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino que también queda subsumido dentro de este precepto aquél que, aún con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar aquellas actividades marginales que el art.138 de la Ley General de la Seguridad Social declara compatibles con la percepción de pensión de incapacidad permanente absoluta.

En cuanto al grado de incapacidad permanente total es definido por la LGSS/94 art.137.4 diciendo que se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Se trata de un grado de invalidez profesional, y, por tanto, para su declaración es preciso realizar un riguroso análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimientos psíco-físicos de su profesión habitual. La incapacidad es total si las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir realizando con un mínimo de seguridad y eficacia, o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales con el oficio, o el sometimiento del accidentado, a causa del dolor, a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano.

En primer lugar, la parte actora plantea la cuestión de si ha de estarse a las deficiencias del solicitante de invalidez en la fecha en que fue visto por el Evi o puede tenerse en cuenta la evolución posterior antes del juicio. A este respecto nos hemos pronunciado recientemente en sentencia de 21-6-12 , donde dijimos que 'es de aplicación la doctrina jurisprudencial sentada en resoluciones cono la sentencia del TSJ de Madrid de 21-3-06 cuando dice que 'la recurrente, considera que deben tenerse en cuenta para enjuiciar la situación del actor, las limitaciones que le aquejaban al tiempo del dictamen de la unidad de valoración médica de incapacidades y se han objetivado en el expediente administrativo, sin embargo debe tenerse en cuenta que no se puede pretender como mantiene la Mutua que se contemple el estado que el trabajador presentaba al tiempo del examen por la unidad médica de valoración administrativa, ya que el tiempo que media entre la solicitud originaria del trabajador y la celebración del juicio, las enfermedades que puedan aquejar a éste, siguen su curso material pudiendo presentar un estado de evolución distinto al que se tuvo en cuenta para resolver en su momento la pretensión en vía administrativa. Por ello, el estado físico que debe valorarse, es el que presenta el trabajador en la fecha del juicio , sin que se consideren hechos nuevos ajenos al expediente, las dolencias nuevas que sean agravación de otras anteriores - STS 05-07-89 - ni lesiones o enfermedades que ya existían con anterioridad y se ponen de manifiesto después, ni lesiones o defectos que existían durante la tramitación del expediente pero no fueron detectadas por los servicios médicos de la Entidad, por la causa que fuera ni, por tanto, detectadas en la fecha del informe médico de síntesis, que evolucionan desfavorablemente, siendo reiterada la doctrina de las Salas de lo Social de los TSJ, a cuyo tenor, prevalece el estado físico del trabajador al tiempo del acto de la vista oral sobre el momento del examen médico en la vía administrativa ( STSJ de Castilla La Mancha de 03/07/97, Recurso de Suplicación 397/1997 , TSJ de Cataluña 17/07/01 y de Castilla La Mancha 26/04/01 (, así como las sentencias de esta Sala de 21/02/2005 y de 4/05/05 (RS 382/2005 ); todas ellas se acogen a la doctrina del Tribunal Supremo dictada en Recurso de Casación para unificación de doctrina de 25/06/98).'

Superado este escollo, a la vista de las limitaciones que se tienen por probadas debemos examinarlas en su conjunto. En este caso de la prueba practicada, ha quedado acreditado que la parte actora presenta una serie de patologías que le impiden realizar tareas inevitables en su profesión como consecuencia de sus deficiencias, consistentes en discopatía L3-L4, L4-L5, estenosis de canal lumbar, e inestabilidad lumbar, intervención ido quirúrgicamente en julio de 2013, sin que haya desaparecido el dolor lumbar, y necesitando tratamiento farmacológico con mórficos, teniendo como limitación la imposibilidad de transportar cargas superior a 5 Kgs. con asiduidad. Salta a la vista pues que dichos padecimientos son incompatibles con la profesión de chofer repartidor de productos cárnicos, basado fundamentalmente en el esfuerzo físico y en la movilidad de la columna lumbar.

En consecuencia, no habiéndolo así entendido igualmente la Magistrada de instancia, ha de estimarse el motivo.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alega la recurrente la infracción del artículo 115 de la LGSS . Centrándonos en el historial de bajas de la actora tenemos que la primera baja de 12-5-10 a 2-6-10, y la recaída de 4 a 18-6-10 lo fue por contusión en muñecas y en la pierna izquierda, no comenzando a padecer lumbalgias en sino hasta el 11-3-13, en que se le diagnosticó discopatía L3-L4, L4-L5, estenosis de canal lumbar, e inestabilidad lumbar.

Legalmente nos encontramos con que son cuatro los requisitos que simultáneamente han de concurrir para la existencia de un accidente de trabajo: a) un trabajo prestado por cuenta ajena, b) una fuerza lesiva, c) una lesión, concepto que ha sido interpretado tradicionalmente de una forma amplia, abarcando no solo las lesiones producidas por un agente externo sino también las debidas a causas internas; de esta manera se han podido incluir en el concepto de accidente de trabajo las lesiones derivadas de ciertas enfermedades (las enfermedades comunes cuya causa determinante la constituye el trabajo, las enfermedades intercurrentes sufridas durante el proceso patológico derivado del accidente y las enfermedades o defectos preexistentes que resulten agravados por el accidente) y d) la relación de causalidad entre trabajo, fuerza lesiva y lesión.

Como dice la sentencia del TSJ de Cataluña de 24 de Enero de 2006 , con citas del extinto Tribunal Central de Trabajo ( SS de 20 de julio de 1982 , 23 de abril de 1985 , 16 y 17 de febrero y 13 de abril de 1988 ) el Tribunal Supremo (SS de 11 de febrero de 1974 , 17 de diciembre de 1976 , 7 de marzo de 1989 , 20 de junio de l.990 , 21 de enero de 1991 ) y esta misma Sala (SS 19 de marzo 27 de octubre de l.992 , 17 de septiembre de l.993 , 28 de junio de 1.994 ; 2 y 4 septiembre de 1997 , 14 de enero y 10 de abril de 1996 , y 22 de abril de 2003 ) la significación conceptual del siniestro laboral (ex art. 115 LGSS ) no queda reducido al trauma violento y súbito que sea causa exclusiva y excluyente de una situación irreversible doliente, sino que se ve ampliado -como consecuencia de la existencia de la necesaria relación de causalidad entre trabajo y lesión- a supuestos en los que un traumatismo actúa como elemento desencadenante de la enfermedad o defecto padecido por el trabajador, agudizándolo o sacándolo de su estado latente, ignorándose si se hubiera o no patentizado de no haber acaecido el siniestro.

En esta línea se pronuncia la sentencia de la Sala de 30 de noviembre de 2001 al reiterar que debe calificarse de accidente de trabajo 'cualquier dolencia preexistente al hecho dañoso que se agrava o manifiesta por éste ya que tal circunstancia es consecuencia del riesgo que se corre al prestar el trabajo por cuenta ajena'; de tal manera que 'aunque el trabajador padeciera antes del accidente ... determinadas patologías de tipo crónico-degenerativo ... es la nueva situación clínica producida como consecuencia del accidente generado por fuerte tirón ...la que han ocasionado en el trabajador afectado una disminución permanente...' (o, en el supuesto que se enjuicia, una calificación de las mismas como 'no incapacitantes').

A la vista de los hechos probados, no se cumplen los requisitos necesarios para que se estime existente un accidente de trabajo, ya que no se aprecia relación de causalidad entre el accidente de 2010 y las lesiones que presentaba el trabajador en la fecha de la valoración, de manera que no existe elemento alguno que asocie ambas circunstancias, tratándose de dolencias en diferentes regiones corporales y sin relación alguna, ya que las patologías que dan lugar a la invalidez son en la zona lumbar. Habiéndolo entendido así el Magistrado de instancia, el motivo ha de ser desestimado

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por D. Jesús Ángel frente a la sentencia de fecha 15-4-14, del Juzgado de lo Social nº 5 de esta localidad en proceso sobre PRESTACIONES, que revocamos y en consecuencia estimamos la demanda interpuesta por D. Jesús Ángel contra INSS, TGSS, Mutua FREMAP y Carnes Selectas Canarias 2000, S. L., reconociendo al actor el grado de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL para su profesión habitual derivada de enfermedad común, condenando al INSS a abonar al demandante pensión del 55 % de la base reguladora de 1.030,41 Euros, con efectos económicos de fecha 14/12/12; debiendo todos los codemandados estar y pasar por todo ello.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de esta Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/ 1108/14 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.