Sentencia SOCIAL Nº 488/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3740/2016 de 21 de Febrero de 2017

Encabezamiento

1 Rec. C/ Sent. núm. 3740/2016

Recursos de Suplicación - 003740/2016

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. MANUEL JOSÉ PONS GIL

lmo/a. Sr/a. D/Dª. ANTONIO VICENTE COTS DIAZ

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. GEMA PALOMAR CHALVER

En València, a veintiuno de febrero de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 0488/2017

En el Recursos de Suplicación - 003740/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 18-11-15, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE ALICANTE , en los autos 000280/2014, seguidos sobre despido-cantidad, a instancia de Carlos Alberto , asistido por el Letrado D. Rubén Ignacio Fillol Ortega contra FONDO DE GARANTIA SALARIAL, ADMINISTRACION URBANA Y RURAL CHORRO SL, asistida por el Letrado D. Óscar Ibars Soler y AURCH SERVICIOS S.L. y en los que es recurrente la parte actora, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ANTONIO VICENTE COTS DIAZ.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Carlos Alberto frente a la empresa ADMINISTRACIÓN URBANA Y RURAL CHORRO, S.L. y AURCH SERVICIOS, S.L., sobre la declaración de despido improcedente'.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'PRIMERO.-Desde 24/07/2008,D. Carlos Alberto con D.N.I NUM000 , ha prestado servicios para la mercantil AURCH SERVICIOS, S.L. A partir de 01/02/2010D. Carlos Alberto con D.N.I NUM000 , ha prestado servicios para la mercantil ADMINISTRACIÓN URBANA Y RURAL CHORRO, S.L., dedicada a la Administración de fincas,con la categoría profesional de 'Auxiliar Administrativo' Nivel III, y un salario mensual de 1.480,32€ con prorrata de las pagas extraordianrias, siendo de aplicación el Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos 03001005011983 publicado en el BOP nº236 de 12 de Diciembre de 2012. SEGUNDO.-Existe acuerdo de fecha 28/01/2010 suscrito entre D. Carlos Alberto y D. Adrian representante en esa fecha de AURCH SERVICIOS, S.L. y ADMINISTRACIÓN URBANA Y RURAL CHORRO, S.L en el que se estipula queD. Carlos Alberto cambie de empresa, deAURCH SERVICIOS, S.L. a ADMINISTRACIÓN URBANA Y RURAL CHORRO, S.L, teniendo el contrato que se célèbre el mismo contenido que se pactó para la prestación de servicios enAURCH SERVICIOS, S.L. y respetando la antigüedad a todos lo efectos legales,incluyendo cualquier tipo de consecuencia a causa de una futura finalización del contrato. (Doc 5 de la actora no impugnado por la parte contraria). TERCERO.-El día 02/02/2014 el actor comunicó por escrito al Sr. Adrian representante de la mercantil ADMINISTRACIÓN URBANA Y RURAL CHORRO, S.L.su intención de causar baja voluntaria con efectos el día 18/02/2014. CUARTO.- Ante tal situación la mercantil, sin esperar al día 18/02/2014, dió de baja al actor en la Tesoreria General de la Seguridad Social con fecha de efectos el 05/02/2014 indicando como causa 'dimisión/baja voluntaria'. En la nómina de Febrero de 2014 se le abonó del día 1 al 17 ambos inclusive. Contra tal decisión la parte demandante planteó conciliación ante el SMAC el 28/02/14 intentándose el acto SIN AVENENCIA el 25/03/2014. QUINTO.- La parte actora no ha ejercido la representación legal ni sindical de los trabajadores en la empresa'.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, habiéndose impugnado por la demandada Aministracion Urbana y Rural Chorro, SL. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestimó la pretensión actora de despido, interpone recurso de suplicación la parte actora, siendo impugnado el recurso por la empresa demandada y en el primer motivo del recurso con amparo procesal en el artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita la nulidad de actuaciones y la reposición de los autos al haberse producido infracción del artículo 87 apartados 1 y 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con el artículo 24.1 de la Constitución Española , ya que en el antecedente de hecho tercero de la sentencia que se recurre se indica 'a continuación se practicaron las pruebas propuestas y admitidas, consistentes en documental, que quedo unida a las actuaciones y testifical de D. Adrian , representante de la mercantil ADMINISTRACION URBANA Y RURAL CHORRO, S.L., y Dª Fidela ...', y se incurren en dos errores, que el Sr. Adrian si bien compareció al acto del Juicio no declaró, por lo que no se puede tomar en consideración una testifical que nunca se produjo y sin que se haga referencia alguna a una prueba que si fue admitida y practicada la de D. Carlos Alberto . Considera que ello le ha causado una grave indefensión a la parte actora al no haberse valorado las pruebas realmente propuestas, admitidas y practicadas en el plenario.

Motivo que no puede alcanzar éxito. La nulidad de actuaciones es un remedio extraordinario que encuentra su justificación en la indefensión material que se haya causado a la parte que lo alega, pero ha de aplicarse con criterio restrictivo, y para el caso de que el Tribunal que conoce del recurso no pueda decidir correctamente la controversia planteada, debiendo constar, siempre que sea posible, la previa protesta en el juicio oral de la parte perjudicada por la infracción que se denuncia. En el presente supuesto no se acredita la existencia de una indefensión material. Se trata de un error de transcripción en los antecedentes de hecho, dado que el representante de la parte demandada no actuó como testigo ni se efectuó interrogatorio respecto de esta parte y si con relación a la parte actora, y con relación a la prueba testifical practicada en la persona del testigo Sra. Fidela , de su contenido obtiene el Juzgador los extremos y las valoraciones que asienta en la sentencia recurrida, como ha efectuado con la prueba de interrogatorio de la parte actora.

SEGUNDO.-Con amparo procesal en el artículo 193, b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se interesa la revisión del hecho probado cuarto para el que propone el siguiente texto: 'CUARTO.- Ante tal situación la mercantil, sin esperar al día 18/02/2014, dio de baja al actor en la Tesorería General de la Seguridad Social con fecha de efectos el 05/02/2014 indicando como causa 'dimisión/baja voluntaria'. En la nómina de febrero de 2014, no firmada por el trabajador, se le abonó del día 1 al 17 ambos inclusive. El pago de la nómina y del finiquito se realizó por la empresa el día 25/03/2014. Contra tal decisión la parte demandante planteó conciliación ante el SMAC el 28/02/2014 intentándose el acto SIN AVENENCIA el 25/03/2014. El demandante presentó demanda en Decanato el día 24/03/2014'. A lo que debe accederse por cuanto completa la redacción del hecho en cuestión, sin perjuicio de su valoración posterior.

También se postula un nuevo hecho probado con el ordinal sexto y el siguiente contenido: 'SEXTO.- Consta finiquito elaborado por la mercantil Administración Urbana y Rural Chorro, S.L., no firmado por el trabajador, en el que se indica que el trabajador causaría baja en la empresa por baja voluntaria con fecha 17-02-14, en la que quedaría rescindido el contrato de trabajo', adición fáctica que no puede prosperar por cuanto resulta irrelevante para cambiar el signo del fallo, ya que se pretende incorporar como evidencia de que se produjo un despido verbal el día 5 de febrero de 2014, lo que no resulta del documento en que se basa sin necesidad de conjeturas, ni de razonamientos.

Pretende la parte recurrente la adición de otro hecho probado con el ordinal séptimo y el contenido relativo a que en fecha 5 de febrero de 2014 a las 10:39 horas el representante legal de la mercantil demandada interpuso denuncia contra el actor por haberse apropiado supuestamente de 16 libros de actas de comunidades de propietarios, denuncia que dio lugar a las Diligencias Previas nº 410/2014 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Alicante, sobreseídas por auto de fecha 6-08-14 , y esta adición es irrelevante para cambiar el signo del fallo por cuanto de ese texto no pueden extraerse las conclusiones a las que pretende llegar la parte recurrente. Y con respecto al resto de la adición tampoco se puede aceptar al estar basada en prueba testifical inidónea a efectos revisorios.

TERCERO.-Respecto del derecho, denuncia el recurso, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que en la sentencia impugnada se ha vulnerado la doctrina del Tribunal Supremo Sala IV mostrada en su sentencia de 1-07-2010 sobre la posibilidad de retractación de la baja voluntaria por parte del trabajador, así como vulneración de los 7 y 1258 del Código Civil relativos a la buena fe, puestos en relación con el art. 49 del Convenio Colectivo Provincial de Oficinas y Despachos de Alicante , y considera la parte recurrente que el referido artículo del Convenio no puede ser de aplicación por cuanto vulnera la doctrina emanada de la sentencia del Tribunal Supremo aludida sobre la facultad otorgada al trabajador con carácter previo a la fecha de efectos de la baja voluntaria antes de la fecha de efectos de la misma, y la decisión de la empresa de extinguir la relación laboral de forma anticipada impido al trabajador la posibilidad de ejercitar su derecho de retractación de dicha baja voluntaria antes de la fecha de efectos de la misma. Motivo que no puede prosperar. Olvida la parte recurrente que el artículo 49 del Convenio Colectivo Provincial de Oficinas y Despachos de Alicante no impide que el trabajador se retracte de la decisión de baja voluntaria, pero ello debe producirse antes de que la empresa pueda prescindir de los servicios del trabajador, y en el presente caso no consta que el trabajador haya mostrado su voluntad de retractarse de su decisión, mientras que en nuestro caso la prestación de servicios no continuaba, lo cual evidencia que la empresa había aceptado la voluntad del empleado. Y no debe perderse de vista que el art. 49 del Convenio no emana de una decisión unilateral de la empresa sino que deriva de un Convenio suscrito por la representación de ambas partes, patronal y trabajadora, y es una norma no impuesta sino pactada.

CUARTO.-Con adecuado amparo procesal se denuncia la infracción de los artículos 49 del Convenio Colectivo Provincial de Oficinas y Despachos de Alicante , en relación con los artículos 29.1 , 49.2 y 53.1 del Estatuto de los Trabajadores , así como el art. 7 del Código Civil , alegando, en síntesis, que no se cumplen los requisitos mínimos para que la Juzgadora pueda concluir que la empresa demandada hizo uso de dicha facultad que le confiere el precepto, por cuanto no consta que la empresa comunicara al trabajador su intención de anticipar la fecha de efectos de la baja voluntaria, y tampoco cumplió la empresa (formalmente al menos) con su obligación de pago de los salarios devengados desde que la empresa se acogió a dicha opción hasta la fecha en que el trabajador indicaba como finalización voluntaria de la relación laboral, lo que estima la parte demandante que es un indicio de que se produjo un despido verbal anterior a la baja voluntaria.

El artículo 49 del Convenio Colectivo Convenio de Oficinas y Despachos de Alicante , transcrito en la sentencia impugnada, obliga al trabajador a poner en conocimiento de la empresa por escrito duplicado a la empresa y la empresa una vez recibida la comunicación de cese voluntario podrán prescindir de los servicios del trabajador antes de la fecha prevista por el mismo para finalizar la relación laboral, abonando el salario correspondiente desde la fecha en que la empresa se acoja a esta opción, hasta la fecha en que el trabajador o trabajadora indicaba, como finalización voluntaria de la relación laboral. Como se desprende de tal precepto no exige ninguna comunicación ni ningún plazo de pago, simplemente da a la empresa una opción de mantener o no los servicios de un trabajador que ya ha anunciado que quiere abandonar la empresa.

Los hechos declarados probados revelan que el 2 de febrero de 2014 el actor comunico al Sr. Adrian representante de la mercantil Administración Urbana y Rural Chorro S.L., su intención de causar baja voluntaria con efectos el día 18/02/2014, ante tal situación la mercantil sin esperar al día 18/02/2014 dio de baja al actor en la Tesorería General de la Seguridad Social con fecha de efectos el 5/02/2014 indicando como causa 'dimisión/baja voluntaria'. En la nómina de febrero de 2014 se le abonó del día 1 al 17 ambos inclusive.

Siendo así que la baja voluntaria del empleado se produjo el día 2-2-2104 en base al artículo 49 del Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de Alicante la empresa una vez recibida la comunicación de cese voluntario del actor podía prescindir de los servicios del mismo antes de la fecha prevista por este, y por lo tanto el haber cursado la baja del trabajador por la empresa ante la Tesorería General de la Seguridad Social es expresiva de la voluntad empresarial de prescindir de los servicios del trabajador antes de la fecha prevista por el mismo para finalizar el trabajo, lo que efectúa el día 5 de febrero siguiente y en esa fecha tal y como escuchó la testigo, el representante de la empresa comunica al actor y a su hijo en un tono alterado 'cuando terminéis, dejáis la documentación, me entregáis las llaves y os vais, que estáis despedidos', y si bien la expresión pudiera entenderse como un despido, hay que situarla en su contexto como efectúa la Juzgadora de instancia, la cual extrae de la manifestación de la testigo que la reacción del Sr. Adrian obedece a que estaba molesto y enfadado al conocer la dimisión del actor por escrito de fecha 2-2-2014, puesto que no ha quedado acreditado que fuera la dimisión de la fecha de la discusión el 5-2-2014, pero aun cuando fuera de esa última fecha considera que la reacción del Sr. Adrian es debida al enfado del momento por la voluntad del trabajador de extinguir la relación laboral. Y junto a lo anterior debe también tenerse en cuenta que la empresa abono al actor los días del 1 al 17 del mes de febrero de 2014, signo evidente de su voluntad de prescindir del trabajador antes de la fecha prevista de finalización de la relación laboral, y no resulta determinante que la empresa abonase los referidos salarios del mes de febrero, así como el finiquito en el siguiente mes de marzo, en el momento de comparecer para celebración del acto de conciliación, por cuanto la norma convencional citada no establece fecha para el abono del salario correspondiente a la opción escogida por la empresa. Razones que llevan a desestimar el recurso y a confirmar la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de D. Carlos Alberto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Alicante de fecha 18 de noviembre 2015 en virtud de demanda formulada por el mismo, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3740 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a veintiuno de febrero de dos mil diecisiete.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.