Sentencia SOCIAL Nº 4881/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4543/2019 de 09 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno: 981-184 845/959/939

Fax: 881-881133/981184853

NIG: 15078 44 4 2018 0002599

Equipo/usuario: MC

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0004543 /2019-IG

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000831 /2018

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña María Cristina

ABOGADO/A: CARLOS ALBERTO CASTRO ALVAREZ

RECURRIDO/S LOBOWORK SC

ABOGADO/A: MARIA SOL ROMERO SALGADO

ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR

ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA

ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE

En A CORUÑA, a nueve de diciembre de dos mil diecinueve.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 4543/2019, formalizado por el letrado D. Carlos Castro Álvarez, en nombre y representación de Dª María Cristina, contra la sentencia número 277/2019 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 831/2018 , seguidos a instancia de Dª María Cristina frente a la empresa LOBOWORK SC, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO GARCIA AMOR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª. María Cristina presentó demanda contra LOBOWORK SC, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 277/2019, de fecha siete de junio de dos mil diecinueve

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO.- DOÑA María Cristina, con DNI NUM000, prestó servicios por cuenta de LOBOWORK SC desde el día 13 de agosto de 2018 hasta el 12 de octubre de 2018, con la categoría profesional de ayudante de cocina, en el centro de trabajo sito en C/ Conga 8 de Santiago de Compostela (restaurante MARTINGALA), y percibiendo un salario mensual de 839,72 euros brutos incluida la prorrata de pagas extras. (Vid contrato y nóminas aportados a los docs. 4 y 7 de la demandada y doc. 1 de la actora). SEGUNDO.- La relación laboral entre las partes se fundó en contrato de trabajo temporal firmado el 13/08/2018, bajo la modalidad de eventual por circunstancias de la producción, en el que se pactó que la trabajadora prestaría sus servicios como cocinera incluida en el grupo profesional de ayudante y para la realización de funciones de ayudante de cocina, en el centro de trabajo ubicado en Rúa da Conga 8 de Santiago de Compostela, a tiempo parcial con jornada de 25 horas semanales, distribuidas en martes a viernes y domingos de 12 a 16 horas y sábados de 13.00 a 15.30 y de 21.00 a 23.30 horas; que la duración del contrato sería desde el 13/08/2018 hasta fin de obra, y la retribución mensual según convenio, y el objeto del contrato 'sustitución de personal en periodo vacacional'. (Vid contrato obrante al doc. 4 de la demandada y doc. 1 de la actora). En la comunicación de contrato realizada al SPEE se comunicó como fecha de inicio del contrato el 13/08/2018 y como fecha de fin del contrato 12/09/2018, y jornada semanal de 25 horas. (Vid contrato y comunicación al SPEE obrantes al doc. 4 de la demandada y doc. 1 de la actora). TERCERO.- La trabajadora causó alta en la Seguridad Social por cuenta de la demandada el 13/08/2018. (Vid resolución reconocimiento alta de TGSS e Idc al doc. 5 de la demandada). CUARTO.- En fecha 12/09/2018 el contrato fue prorrogado por un periodo de un mes, hasta el día 12/10/2018. No consta la prórroga firmada por las partes, constando comunicación de la misma al SPEE el 17/09/2018, en la que se señala fecha de inicio de la prórroga el 13/09/2018 y fecha de término el 12/10/2018. (Vid doc. 4 de la demandada). QUINTO.- La demandante causó baja en la Seguridad Social por cuenta de la mercantil demandada el 12/10/2018, señalándose como causa de baja 'baja fin de contrato'. La comunicación de la baja se realizó por la empresa el 15/10/2018 a las 19:09:25 horas. (Vid doc. 6 de la parte demandada). SEXTO.- La trabajadora percibió durante la vigencia de la relación laboral los salarios siguientes: en agosto un total de 531,82 euros brutos (líquido de 487,14 €) por salario base y prorrata de extras; en septiembre un total de 839,72 euros brutos (líquido de 769,18 €) por salario base un prorrata de extras; y en octubre un total de 335,89 euros brutos (líquido de 300,49 €) por salario base y prorrata de extras. Consta emitido documento de liquidación y finiquito de 12/10/2018 por un total bruto de 168,40 euros (líquido de 165,03 €) por los conceptos de indemnización por contrato de duración determinada y liquidación de vacaciones. La demandante cobró los salarios por transferencia bancaria a su cuenta, habiendo cobrado la nómina de octubre y el importe de finiquito de modo conjunto por transferencia bancaria a su cuenta ordenada por la mercantil demandada el 2/11/2018. (Vid doc. 7 de la demandada). SÉPTIMO.- El día 16/10/2018 a las 20:15 horas se remitió por el Letrado de la demandante un burofax a la mercantil demandada con la comunicación siguiente fechada el día 16/10/2018:'Santiago de Compostela, 16 de Octubre de 2018. Remite: María Cristina. N.I.F. NUM000 Muy señores míos: La razón por la cual les envío este burofax no es otra que darle mayor formalidad a las reclamaciones que he realizado verbalmente en los últimos días. Desde el inicio de la relación laboral vengo realizando un horario que excede con mucho las 25 horas semanales que figuran en mi contrato sin que se me hayan retribuido nunca las horas extraordinarias. En concreto vengo realizando como mínimo una jornada de 30 horas semanales, habiendo llegado a las 40 horas algunas semanas puntuales. Ante la falta de una respuesta a estas demandas envío la presente comunicación como muestra de buena fe y para intentar que se tomen en serio mis reclamaciones, pero en caso de no recibir una respuesta a las mismas en el plazo de dos semanas, me veré obligada a ejercitar las acciones correspondientes ante la jurisdicción laboral, y me limitare a trabajar las 25 horas semanales que figuran en mi contrato. Sin otro particular, reciban un cordial saludo. Fdo: María Cristina'.El burofax fue recibido por la mercantil demandada el día 17/10/2018 a las 13:21 horas en el primer intento de entrega realizado por CORREOS. (Vid doc. 1 de la demandada y doc. 3 de la actora). OCTAVO.- La demandante no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de representante legal de los trabajadores. (No controvertido). NOVENO.- En fecha 25/10/2018 la actora presentó papeleta de conciliación por despido frente a la entidad demandada. El día 14/11/2018 se celebró ante el SMAC de Santiago de Compostela el acto de conciliación, que finalizó con el resultado de sin avenencia. (Vid documental 2 del ramo de prueba de la demandada y documental adjunta a la demanda).

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando la demanda interpuesta por DOÑA María Cristina contra LOBOWORK S.C., debo declarar y declaro la improcedencia del despido de la demandante efectuado por la mercantil demandada con fecha de efectos el 12 de octubre de 2018, y, debo condenar y condeno a la mercantil LOBOWORK S.C. a estar y pasar por dicha declaración, y a que readmita inmediatamente a la trabajadora demandante en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha efectiva del despido hasta la readmisión a razón de 43,58 euros diarios, o bien, a elección del empresario, a la extinción de la relación laboral con abono a la demandante de una indemnización de 239,69 euros por despido improcedente. La opción por el empresario entre la readmisión de la trabajadora y la indemnización por despido improcedente deberá ejercitarse en el plazo de 5 días contados a partir de la notificación de la presente sentencia, mediante escrito o comparecencia ante este Juzgado. Transcurrido dicho término sin que el empresario hubiese optado se entenderá que procede la readmisión.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª María Cristina formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 13/09/2019.

SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 09 de diciembre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: I. La sentencia de instancia declaró improcedente el despido litigioso.

II. La trabajadora demandante interpone suplicación contra dicho pronunciamiento: Con cita del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), solicita examinar el derecho que aplicó, por entender que vulnera el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores (ET ) en relación con el artículo 24.1 de la Constitución , pues la empresa demandada acordó su despido tras recibir una reclamación extrajudicial sobre sus derechos laborales de fecha 17-10-2018, lo que no se desvirtúa por haber sido dada de baja con anterioridad el día 15-10-2018, de modo que la empleadora no acreditó motivo o causa del despido sino que se limitó a alegar la finalización de una supuesta prórroga del contrato hasta el citado 12-10-2018 que la sentencia afirma no suscrita por las partes; además, el contrato no fijó fecha de finalización y la demandada tampoco acreditó haberle notificado la fecha del despido, que ha de entenderse acontecido el 17-10-2018 (fecha de recepción del burofax por la empresa) al tratarse de un despido verbal.

III. La empresa impugna el recurso, solicitando su desestimación y se confirme la sentencia.

SEGUNDO: Resumen de hechos probados, antecedentes de la decisión a adoptar:

(1) La actora trabajó para la demandada al amparo de un contrato eventual por circunstancias de la producción de 13-8-2018 hasta el fin de obra, con categoría profesional de ayudante de cocina y jornada laboral de 25 horas/semana.

Con fecha 12-9-18 el contrato fue prorrogado por un mes hasta el 12-10-18, sin que dicha prórroga conste suscrita por las partes, comunicándose al SPEE.

(2) El citado 12-10-2018 la demandante causó baja en la Seguridad Social por 'fin de contrato'.

La empresa cursó dicha baja a las 19 horas, 9 minutos y 25 segundos del día 15-10-2018.

(3) A las 20'15 horas del 16-10-2018 la trabajadora le envió burofax acompañado de escrito de igual fecha poniendo de manifiesto la realización de un horario de trabajo de 30 horas/semana, en ocasiones de 40 horas/semana, y la no percepción de horas extraordinarias.

La empresa recibió dicha comunicación a las 13'21 horas del día 17-10-2018.

TERCERO: Los datos expuestos en el fundamento anterior determinan las siguientes consideraciones:

1ª.- El Tribunal Constitucional declara que " artículo 24.1 de la Constitución , es decir, prohíbe la represalia por reclamación del disfrute de derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico ante los tribunales de justicia, por denuncia ante la inspección de trabajo o por cuestiones de afiliación a la seguridad social y, en tales casos, sanciona la nulidad del despido">( TC ss. 21/1992 , 266/1993 , 180/1994 ).

También es doctrina constitucional reiterada la que señala que "< cuando se alega la vulneración de derechos fundamentales incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio al derecho fundamental cuya violación se acusa, pero para que opere este desplazamiento al demandado del 'onus probandi', no basta que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presentada esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aún sin justificar su licitud, se manifiestan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se impone, por tanto, al demandado la prueba diabólica de un hecho negativo sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales">( TC 66/2002 , 171/2003 , 188/2004 , 171/2005 ).

El Tribunal Supremo (s. 13-7-2015/r. 2405-2014) afirma: "< 1.- Acerca de la garantía de indemnidad .- Es doctrina reiterada que en el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ artículo 41.1 de la Constitución Española y artículo 4.2.g) del Estatuto de los Trabajadores ( SSTC 5/2003, de 20/Enero FJ 7 ; 75/2010, de 19/Octubre, FJ 4 ; y 76/2010, de 19/Octubre , FJ 4. Reproduciendo tal doctrina, SSTS 25/02/08 -rcud 3000/06 -; 13/11/12 -rcud 3781/11 -; y 29/01/13 -rcud 349/12 -). 2.- La inversión probatoria en materia de derechos fundamentales.- No es menos usual criterio -desde la STC 38/1981, de 23/Noviembre - que cuando se prueba indiciariamente que una extinción contractual puede enmascarar una lesión de derechos fundamentales incumbe al empresario acreditar que su decisión obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio del derecho de que se trate [ SSTC 168/2006, de 5/Junio, FJ 10 ; 17/2007, de 12/Febrero, FJ 3 ; 257/2007, de 17/Diciembre , FJ 4]. Porque la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial, dificultad de prueba en la que se fundó nuestra jurisprudencia desde sus primeros pronunciamientos, que ha tenido concreciones en nuestra legislación procesal» ( SSTC 75/2010, de 19/Octubre, FJ 4 ; 76/2010, de 19/Octubre , FJ 4. En la doctrina ordinaria, SSTS 26/02/08 -rcud 723/07 -; 18/07/14 -rco 11/13 -; 24/07/14 -rco 135/13 -; y 22/12/14 -rcud 3059/12 -). 3.- El presupuesto indiciario.- Pero -conforme unánime doctrina que parte de la referida STC 38/1981, de 23 Noviembre - para que opere este desplazamiento al empresario del «onus probandi» no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que «debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación» [ SSTC 16/2006, de 19/Enero, FJ 2 ; 138/2006, de 8/Mayo, FJ 5 ; 168/2006, de 5/Junio , FJ 4] o de «represalia empresarial» [ STC 125/2008, de 20/Octubre , FJ 3], ha de acreditar la existencia de indicio que «debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla -la vulneración constitucional- se haya producido» [ SSTC 114/1989, de 22/Junio, FJ 5 ; 144/2005, de 6/Junio, FJ 3 ; 171/2005, de 20/Junio, FJ 3 ; y 168/2006, de 5/Junio , FJ 4], que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación [ SSTC 44/2006, de 13/Febrero, FJ 3 ; 257/2007, de 17/Diciembre, FJ 4 ; y 92/2009, de 20/Abril , FJ 3]; se requiere «un principio de prueba revelador de la existencia de un fondo o panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razones sindicales» [por todas, SSTC 293/1993, de 18/Octubre, FJ 6 ; 183/2007, de 10/Septiembre, FJ 4 ; y 2/2009, de 12/Enero , FJ 3] (Reproduciendo tal doctrina, SSTS 26/02/08 -rcud 723/07 -; 18/02/14 -rco 96/13 -; 14/05/14 -rcud 1330/13 ; y 18/07/14 -rco 11/13 )">.

2ª.- Aplicar la doctrina expuesta al presente caso nos lleva a desestimar el recurso, pues lo que pudiera apreciarse como indicio de transgresión de la garantía de indemnidad, es decir, la reclamación que la trabajadora efectuó a la empresa mediante burofax de 16-10-2018, sobre exceso de jornada y no percepción de horas extraordinarias, no es tal, ya porque la empleadora cursó la baja de la demandante en la Seguridad Social con fecha previa, concretamente el día inmediato anterior a haber sido interpelada (15-10-2018), ya por haber conocido posteriormente dicha reclamación el día 17-10-2018; la expuesta sucesión cronológica descarta apreciar una actitud ilegítima empresarial, por reactiva o vindicativa, ante la petición extrajudicial que la trabajadora le hizo llegar, no obstante la decisión judicial de instancia calificado su cese como despido improcedente por fraude contractual, modalidad ésta de despido a la que, atendiendo a los motivos de nulidad que tipifica el artículo 55.5 ET , se proyectan los demás argumentos de recurso (la no prevista finalización del contrato, la falta de notificación de la fecha del cese o el carácter verbal -mejor, tácito- del despido).

Por todo ello,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el letrado D. Carlos Castro Álvarez, en nombre y representación de Dª. María Cristina, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Santiago de Compostela, de 7 de junio de 2019 en autos nº 831/2018 , que confirmamos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.