Sentencia SOCIAL Nº 4886/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2040/2019 de 13 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

NIG:36057 44 4 2017 0004976

Equipo/usuario: MC

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002040 /2019-MJC

Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001010 /2017

Sobre: RECLAMACION CANTIDAD

RECURRENTE/SCOMBUSTIBLES PEINADOR SL

ABOGADO/A:CESAR ANTONIO PEREZ NISTAL

RECURRIDO/S D/ña: Samuel

ABOGADO/A:MARIA MERCEDES FERNANDEZ PEREIRA

ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMO SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a trece de diciembre de dos mil diecinueve.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 2040/2019, formalizado por el abogado D. César Antonio Pérez Nistal, en nombre y representación de COMBUSTIBLES PEINADOR SL, contra la sentencia número 594 /2018 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de VIGO en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1010/2017, seguidos a instancia de D. Samuel frente a COMBUSTIBLES PEINADOR SL, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Samuel presentó demanda contra COMBUSTIBLES PEINADOR SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 594/2018, de fecha veintiséis de diciembre de dos mil dieciocho

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- D. Samuel, mayor de edad y con DNI NUM000 presta sus servicios para COMBUSTIBLES PEINADOR S.L., desde el 6-02-2007, en virtud de contrato indefinido a tiempo completo, con la categoría profesional de chofer-mecánico y un salario mensual de 1.310,07 euros brutos, que incluye salario base (907,56 euros), complementos salariales (incentivos, en cantidades variables) y medias dietas como percepciones no salariales. En el contrato de trabajo de D. Samuel se indica que será de aplicación a la relación laboral, en lo no previsto en el contrato, lo dispuesto en el Convenio Colectivo SIN CONVENIO PROPIO. La actividad económica de la empresa según el contrato de trabajo, es la venta de carburantes a domicilio. La ocupación desempeñada por el actor en la comunicación del contrato bonificado al INEM: conductores de camiones. Segundo.- La mercantil, Combustibles Peinador, se dedica a la distribución de gasóleos para calefacción, automoción e industria en la provincia de Pontevedra, según se indica en la información de la página web de esta empresa. Entre la normativa de obligado cumplimiento para los conductores de la empresa, se cita la referente a la cargas y descargas, a los vehículos y los conductores, respecto de los que: 'los chóferes cobrarán una producción y unas dietas en función de los litros entregados cada mes'.... 'El precio acordado a pagar por litro no es igual para todos los conductores, ya que cada uno tiene pactadas con la empresa unas condiciones particulares' (punto 5º, al folio 42 de los autos). Tercero.- Solicita el demandante la aplicación del Convenio para la provincia de Pontevedra de Transportes de Mercancías por Carretera, de aplicación en otras empresas del mismo sector y actividad económica. El citado convenio, en su artículo 1 determina su ámbito de aplicación: 'El presente Convenio afecta a todas las empresas dedicadas a la actividades de Transporte regular y discrecional de mercancías, operadores de transporte y/o las denominadas auxiliares y complementarias del transporte de mercancías, incluidas las actividades de mensajería y de logística, entendiendo por ésta última la que cubre la planificación, la organización, la gestión, al supervisión y la realización de las actividades del transporte de mercancías en la cadena de suministro, así como a las empresas multiservicios que operan en la logística, que radiquen en la provincia de Pontevedra y que aún residiendo fuera de ella tengan establecimiento dentro de la misma en lo que respecta a su personal.' Consta el informe de la Inspección de Trabajo de 8-07- 2013, en relación a la denuncia sobre el convenio colectivo aplicable a las relaciones laborales en el seno de la empresa Combustibles Peinador S.L. (folios 52-53 de los autos). Se ha reunido la comisión paritaria del Convenio Colectivo de trabajo para el Transporte Público de Mercancías por carretera de Pontevedra, el 23-03-2018, concluyendo lo siguiente: 'Resultando que el contrato del trabajador refleja la categoría de 'conductor-mecánico' exclusiva del Convenio de Transporte de Mercancías de la Provincia, en aplicación del II Acuerdo General del Transporte, que se refiere por la parte sindical que durante años se le ha retribuido conforme al mismo y partiendo del hecho de que los trabajadores de las empresas de referencia de la provincia dedicadas a la misma actividad están bajo el Convenio Colectivo de Trabajo para el Transporte Público de Mercancías por carretera, esta Comisión entiende de aplicación el referido convenio.' Cuarto.- Reclama la actora las diferencias salariales que resultan de la aplicación del Convenio Colectivo de transporte de mercancías por carretera de Pontevedra, desde octubre de 2016 a septiembre de 2017, por importe de 5.145,41 euros, desglosado en las cantidades y conceptos referidos en el hecho quinto de la demanda. En el acto de juicio se interesó por la actora que los atrasos de 2017 se calculen conforme al último convenio recientemente publicado en mayo de 2018. Quinto.- Se intentó sin avenencia la conciliación previa.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que ESTIMANDO la demanda que en materia de RECONOCIMIENTO DE DERECHO y CANTIDADES ha sido interpuesta por D. Samuel frente a COMBUSTIBLES PEINADOR S.L., debo declarar y declaro que procede reconocer al actor el derecho a que se le aplique el Convenio Colectivo para la provincia de Pontevedra de Transporte de Mercancías por Carretera, y en consecuencia, debo condenar y condeno a la demandada al pago a la actora de la cantidad de CINCO MIL CIENTO CUARENTA Y CINCO EUROS CON CUARENTA Y UN CENTIMOS (5.145,41 euros), en concepto de diferencias salariales por el período comprendido desde octubre de 2016 a septiembre de 2017, con actualización de las cantidades correspondientes al año 2017 al Convenio publicado en el BOPPO el 3 de mayo de 2018, y las que se sigan devengando en lo sucesivo conforme al artículo 99 de la LRJS, sin que proceda la imposición de los intereses de mora del artículo 29.3 del ET.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por COMBUSTIBLES PEINADOR SL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 23/04/2019.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 13 de diciembre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda en materia de reconocimiento de derecho y cantidades interpuesta por el actor y declaro que procede reconocer al mismo el derecho a que se le aplique el convenio colectivo para la provincia de Pontevedra de transporte de mercancías por carretera y condeno a la demandada al pago al actor de la cantidad de 5.145,41 euros. en concepto d diferencias salariales por el periodo comprendido desde octubre de 2016 a septiembre de 2017 con actualización de las cantidades correspondientes al año 2017 al convenio publicado en el BOP el 3 de mayo de 2018 , y las que se sigan devengando en lo sucesivo conforme al articulo 99 de la LRJS sin que proceda la imposición de los intereses de mora del artículo 29.3 del ET.

Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora, interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b) y c) del articulo 193 de la LRJS pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

Recurso que ha sido impugnado por la representación letrada del actor.

SEGUNDO:La representación letrada de la parte actora en el primer motivo del recuso, correctamente amparado en el apartado b) del articulo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende la Adición la HDP 2 de la siguiente frase: 'Combustibles Peinador se dedica a la distribución de carburantes propios, no de terceros.'

Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993, 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995, 2 y 11 de noviembre de 1998, 2 de febrero de 2000, 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003, que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo:

1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995.

3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero, con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial[artículo 191.b) y 194 de la Ley de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990 , en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Revisión fáctica que la sala estima que no puede prosperar, pues en el relato factico ya consta (HDP2) que la empresa combustibles peinador se dedica a la distribución de gasóleos para calefacción, automoción e industria de la provincia de Pontevedra según se indica en la información de la pagina web de esta empresa.

TERCERO:La representación letrada de la parte recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del articulo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción de los artículos 3b), 82 y 82.3 del ET y aplicación indebida del art 1 del convenio colectivo de transportes por carretera de la provincia de Pontevedra ya que la actividad de la empresa escapa del ámbito del convenio; alegando en esencia que en el supuesto de autos se trata de una mera selección del convenio que mejor se ajusta a la actividad funcionalmente desarrollada por la empresa, y el convenio aplicable a una empresa debe ser aquel que corresponda a la actividad principal, en virtud del principio de unidad de empresa a fin de no quebrar el principio de igualdad en un mismo centro de trabajo o empresa,

Y en el caso de autos combustibles peinador SL tiene como actividad única la venta y comercialización de combustible de su propiedad, por lo que será de aplicación el principio de especificada en la aplicación de los convenios colectivos por imperativo del art 83.1 del ET que deja al arbitrio de los negociadores, y constatado que la actividad fundamental es la de venta de combustible, está incluida en el ámbito funcional de la totalidad de las empresas que se rigen por el acuerdo de sustitución de la ordenanza del comercio de 1995.

Alega que infringe también la doctrina jurisprudencial cuando incluye a la recurrente en el ámbito de aplicación del artículo 1 del convenio de transportes de mercancías por carretera, en relación con su ámbito de aplicación, pese a que reconoce que en la empresa hay dos actividades la de venta de combustible y la de su transporte. Y la actividad principal es la venta de combustible, el transporte que se realiza como señala el art 102 de la ley de ordenación de transportes terrestres en un transporte privado complementario, pues el objeto de la empresa no es el transporte, pero el transporte es complemento necesario y adecuado para el correcto funcionamiento de la actividad principal que es vender combustible.

Denuncia jurídica que la sala estima que no puede prosperar y ello en base a las siguientes consideraciones:

1.- En primer lugar es de señalar que el articulo 1 del convenio colectivo de transportes de mercancía por carretera para la provincia de Pontevedra cuya aplicación solicita la recurrente establece que 'el presente convenio afecta a todas las empresas dedicadas a la actividad de transporte regular y discrecional de mercancías, operadores de transporte y/o las denominadas auxiliares y complementarias del transporte de mercancías, incluidas las actividades de mensajería de logística, entendiendo por esta ultima la que cubre la planificación, la organización, la gestión al supervisor y la realización de las actividades del transporte de mercancías en la cadena de sumisito, así como a las empresa multiservicios que operan en la logística que radiquen en la provincia de Pontevedra y que aun residiendo fuera de ella tengan establecimiento dentro de la misma en los que respecta a su personal.'

2.- Que según resulta del informe de la inspección de trabajo la actividad de la empresa es la actividad de transporte de combustibles siendo la actividad preponderante la de transporte de mercadería y estima que ante la inexistencia de convenio colectivo aplicable a la actividad de la empresa ha de tenerse en cuenta que la actividad preponderante en la empresas era la determinante del convenio aplicable.

3.- Que por otro lado es de destacar que la comisión paritaria del convenio colectivo de trabajo para el transporte público de mercancías por carretera de la provincia de Pontevedra señala que resultando que el contrato del trabajador (demandante en esta litis) refleja la categoría de 'conductor -mecánico', categoría exclusiva del convenio de transporte de mercancías de la provincia de Pontevedra en aplicación del II Acuerdo general del transporte se le retribuye con arreglo al mismo y partiendo además del hecho de que los trabajadores de las empresas de referencia de la provincia dedicadas a la misma actividad están bajo el convenio colectivo de trabajo para el transporte de mercancías por carretera, la comisión estimo de aplicación el referido convenio y ello en reunión convocada de forma extraordinaria y celebrada el 23 de marzo de 2018.

Por otro lado es de señalar que si bien la empresa se dedica a la venta de combustible, lo cierto es que su objeto social incluye el suministro de combustible por medio de camiones cisterna que transportan este producto peligrosos por la provincia de Pontevedra (y así resulta de los albaranes de circulación para los productos distribuidos por el procedimiento de venta en ruta y carta de porte, en el que se incluyen datos del transportista, datos de identificación del camión cisterna, mercancía transportada (gasóleo, litros, y destinatario del producto,) y como se ha dicho anteriormente el articulo 1 del convenio colectivo de transporte de mercancías por carretera de la provincia de Pontevedra incluye a todas las empresa que radiquen a la provincia y que tengan establecimiento dentro de la misma y que se dediquen a la actividad de transporte regular y discrecional.

4.- Que pese a lo alegado por la recurrente Combustibles Peinador SLU no tiene como actividad principal y única el comercio al por menor de combustible, sino que tal y como figura en el relato factico inmodificado dicha empresa tiene como objeto , la venta y la distribución de combustibles , gasóleo A , gasóleo B y gasóleo C ; por lo que es obvio que la distribución constituye la actividad principal de la empresa y además como se ha reseñado anteriormente el actor es conductor -mecánico no solamente conductor, habiendo sido contratado fundamentalmente para el transporte de mercancías peligrosas para lo cual necesariamente tiene que ostentar dicha categoría profesional.

5.- En último lugar es de señalar que el II acuerdo general para las empresa de transporte de mercancías por carretera en su articulo 16, contempla en el grupo III; personal de movimiento y define en su apartado 16.4 al conductor mecánico, como al empleado que, estando en posesión de permiso de conducción de la clase C+E, se contrata con la obligación de conducir cualquier vehículo de la empresa, con remoque, semirremolque o sin ellos a tenor de las necesidades de esta, ayudando si se le indica a las reparaciones del mismo, siendo el responsable del vehículo y de la carga durante el servicio, estando obligado a cumplimentar , cuando proceda, la documentación del vehículo y la del transporte realizado, y a dirigir, si se le exigiere, la carga de la mercancía. Le corresponde realizar las labores necesarias para el correcto funcionamiento, conservación y acondicionamiento del vehículo, asi como las que resulten precisas para la protección y manipulación de la mercancía, habrá de comunicar de inmediato al responsable del taller, o persona que al efecto señale la empresa cualquier anomalía que detecte en el vehiculo.debera cubrir los recorridos por los itinerarios que se fijen o, de no estar fijados, por los que sean mas favorables para la correcta cumplimentación del servicio.

Quedaran automáticamente clasificados en esta categoría profesional m, aunque carezcan de permiso de conducir de la clase C+E los conductores que conduzcan para una misma empresa durante mas de 6 meses, continuos o alternos, alguno de los vehículos a los que se refiere el apartado 16.6; y dicho apartado 16.6 A refiere como obligación cuando conduzca vehículos-cisterna deberá realizar respecto de su propio vehículo los siguientes cometidos: a) Inspeccionar el estado, limpieza y conservación de las cisternas y sus accesorios, como tuberías, bocas de carga y descarga, válvulas, manómetros de presión, elevadores, calefactores, bombas de descarga y similares, b) Empalmar y desempalmar mangueras de carga y descarga, abrir válvulas, controlar el llenado y vaciado, incluso subiendo a lo alto de las cisternas si ello fuera necesario, y realizar la purga de los depósitos de las cisternas antes de proceder a su descarga, con el fin de evitar la contaminación de los productos en los tanques de los clientes) controlar las presiones y despresionar utilizando las caretas y demás elementos de seguridad que se le faciliten, d) Si las cisternas son de gases habrá de controlar presiones y comprobar una vez efectuada la operación de carga y/o descarga, la estanqueidad de la válvula de la cisterna, asi como si la cantidad cargada se corresponde con los pesos máximos autorizados.

Funciones que realiza el actor y que según la comisión paritaria del convenio colectivo para el transporte publico de mercancías por carretera de la provincia de Pontevedra es clara y concluyente en el informe de 23 de marzo de 2018 en el sentido de que es de aplicación a la empresa demandada, y ante la categoría del trabajador, el citado convenio. Convenio que por otra parte hace referencias concretas a los conductores de vehículos de transportes de mercancías peligrosa, en este caso, vehículos cisternas, estableciendo un complemento de puesto y señalando unos incentivos en función de los litros entregados cada mes.

Por todo ello la sala estima que al no haber incurrido la sentencia de instancia en ninguna de las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando la demanda interpuesta por la representación letrada de la empresa recurrente Combustibles Peinador SLU contra la sentencia de fecha veintiséis de diciembre de dos mil dieciocho dictada por el juzgado de lo social nº 4 de los de VIGO, dictada en los autos nº 1010/2017 seguidos a instancias del actor D. Samuel contra Combustibles peinador SLU sobre Reconocimiento de derecho y cantidad debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Condenando a la empresa recurrente a abonar la cantidad de 550 euros en concepto de honorarios del letrado impugnante del recurso.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.