Sentencia SOCIAL Nº 4887/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2718/2019 de 14 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0001976
EMA
Recurso de Suplicación: 2718/2019
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY
ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA
En Barcelona a 14 de octubre de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4887/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por DELTALAB, S.L frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Terrassa
de fecha 16 de enero de 2019, dictada en el procedimiento nº 680/2018 y siendo recurrido Ezequias . Ha
actuado como Ponente la Ilma. Sra. NÚRIA BONO ROMERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 20 de septiembre de 2018, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 16 de enero de 2019, que contenía el siguiente Fallo: 'Que estimando la demanda interpuesta por D. Ezequias contra DELTALAB, S.L., debo declarar que el despido del actor de 27.7.2018 es improcedente, condenando a la demandada a que, en el plazo de 5 días desde la notificación de la presente resolución, manifieste ante este Juzgado si opta por la readmisión (a razón de 93,54 € brutos diarios desde el despido hasta la readmisión efectiva, sin perjuicio de la devolución por el actor de la indemnización parcial neta recibida o de su compensación con salarios de tramitación y devolución del exceso, una vez la presente sentencia sea firme), o por la extinción indemnizada de la relación laboral, con efectos de 27.7.2018 y abono de la indemnización legal de 20.930 € netos. En caso de que no manifieste en aquel plazo opción alguna, se entiende que, ope legis, opta por la readmisión.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: ' 1º.- D. Ezequias prestó servicios para el empleador demandado desde el 23.4.2012, con categoría profesional de grupo 5 - comercial y y salario bruto mensual, con prorrata de pagas extras, de 2.845,08 €, teniendo contrato indefinido a tiempo completo y no siendo representante de los trabajadores (no controvertido).

2º.- En fecha 27.7.2018, la demandada comunicó al actor, mediante carta de despido disciplinario (cuyo lacónico contenido se da por reproducido, alegando disminución voluntaria del rendimiento de trabajo), la extinción de su contrato de trabajo con efectos del mismo día, reconociendo la improcedencia y ofreciendo (puesta a disposición) la liquidación (salario de julio, p.p. de pagas extras y vacaciones) y el abono de la indemnización por despido improcedente, refiriendo cuantía para ésta de 20.930 €. La indemnización y el finiquito (firmado por el actor, con compromiso de nada más pedir ni reclamar, así como manifestando explícita conformidad con el despido y aceptación de la extinción de la relación laboral en la fecha del despido, sin que conste otra cosa que el actor ' ha recibido 20.930 € en concepto de indemnización por despido improcedente de 33 días por año trabajado') fueron hechos efectivos el 2.8.2018, por 'cheque nº NUM000 cargado en cuenta' de la demandada en la entidad BBVA (folios nº 7, 36, 37, 39 y 78 a 80).

3º.- La parte actora interpuso interpuso papeleta de conciliación el 7.8.2018, celebrándose el acto en sede administrativa en fecha 3.10.2018, con resultado de sin avenencia. En el acto de conciliación, la empresa señala que reconoció la improcedencia el dia 27.7.2018 y que pagó la indemnización en cuantía bruta de 20.930 € y neta de 15.597,03 € (folios nº 8, 20 y 40 a 43).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en el Juzgado Social núm. 1 de Terrassa en fecha 16 de enero de 2019 en procedimiento de despido núm. 680/2018 que es estimatoria de la demanda y declara la improcedencia del despido del actor D Ezequias de fecha 27.7.2018 y condena a la empresa DELTALAB,S.L., en los términos que expresa y constan en los antecedentes de la presente que se dan por reproducidos, a su opción entre la readmisión del mismo o la extinción indemnizada del contrato de trabajo y en este último caso a abonar al actor la indemnización legal de 20.930 euros netos, se interpone por la representación letrada de la empresa demandada DELTALAB,S.L. El recurso de suplicación dirigido a la revisión de los hechos declarados probados y al examen del derecho aplicado, y pretende que se dicte sentencia por la que tal y como consta n expresamente en el escrito de interposición del recurso, al inicio del mismo y apartado Motivos del recurso, antes de los expuestos motivos numerados, se estimen las pretensiones de la recurrente y por todo ello que 'estimando parcialmente la demanda formulada por el Sr. Ezequias se declare: -confirmar la improcedencia del despido notificado al actor con fecha de efectos 27 de julio de 2.018 y -que la indemnización legal asciende a 20.930.- € brutos que han sido abonados en su totalidad por la empresa demandada (15.597,03€ al actor y los 5.332,97 restantes a la Hacienda Pública' El recurso ha sido impugnado presentando escrito la representación letrada de D Ezequias en el que tras exponer su oposición a ambos motivos de recurso termina solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.

Sobre la revisión de hechos

SEGUNDO.- Se identifica como primer motivo del recurso por la empresa recurrente la que se articula como solicitud de revisión de los hechos probados por el cauce del apartado b del artículo 193 de la LRJS ' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.' y en relación al artículo 196.3 de la LRJS: ' 3. También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende.'.

Para que la revisión de los hechos pueda prosperar, ya consista en la adición, en la modificación o la supresión de un hecho probado, la jurisprudencia viene exigiendo la concurrencia de los requisitos relativos a señalar con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico; que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos; que se exprese, identificándolos pormenorizadamente, el documento/s o pericia/s en que en error se advierte de forma clara, evidente, directa y patente, sin que sea dable admitir su invocación genérica y sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho los documentos, que ostentando un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia o idoneidad pues el carácter extraordinario del Recurso de Suplicación no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades; y que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Pero también es reiterada la doctrina de que 'sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho que haya sufrido en la apreciación de la prueba documental y pericial que pueda haberse aportado. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a, y que se reflejan en el relato de hechos probados, han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS ,

TERCERO.- Establecidos los anteriores conceptos generales y en cuanto al caso concreto, pretende el recurrente la modificación de dos hechos probados que identifica dedicando a cada uno de ellos un motivo de recurso y que trataremos separadamente, indicando previamente que también el impugnante en este caso se opone a cada una de las modificaciones pretendidas.

3.1.- Modificación del hecho probado segundo (motivo de recurso primero) pretendiendo, en relación al mismo como consta en los antecedentes de hecho de la presente, una redacción alternativa como consta trascrita en el escrito de interposición del recurso en la que: - Se suprima la expresión 'lacónico' referido a la carta de despido por entender que como valoración del contenido de la carta de despido no debe constar en los hechos probados. Hemos de rechazar y desestimamos tal pretensión por la vía de este motivo de recurso, puesto que no es trascendente y a nada práctico conduciría y no consideramos que se trate de una valoración del contenido de la carta de despido disciplinario, sino de una descripción del mismo en tanto en cuanto es un adjetivo que en la segunda acepción del diccionario de la RAE se define 'Breve, conciso, compendioso' - se varíe de la redacción del mismo la expresión 'sin que conste otra cosa', por 'constando que'. También desestimamos tal modificación en tanto en cuanto es una mera variación del texto alternativo propuesto por el recurrente para ese hecho respecto del que ni siquiera señala razón o argumento para la modificación y mucho menos el documento o pericia en que se basa.

- se adicione un último párrafo con el siguiente redactado: 'Así mismo el actor firmó la hoja de salario fechada en 27/2/2018 en la que constan las cuantías de todos los conceptos salariales y de la indemnización por despido improcedente así como la retención del IRPF que se aplicó a todos los conceptos, incluida la indemnización'.

Señala el recurrente como base de tal adición la hoja de salario en cuestión que consta a folio 78 de los autos.

Hemos de rechazar y desestimamos de nuevo tal pretensión por la vía de este motivo de recurso. Es cierto que dicho documento -hoja de salarios de 27-2-2018-obra en autos al folio que se indica. Pero también que en ese hecho probado segundo señala como documento en que se apoya el Juzgador para formar su convicción el que se identifica, entre otros, como documento a folio 78 de autos, con lo que se trata de un documento ya valorado por el Juzgador de Instancia y no se advierte error alguno en la valoración de la prueba por parte del Magistrado, valoración de la prueba que es facultad privativa del mismo, y las conclusiones a las que llega y que se reflejan en el relato de hechos probados que ha de prevalecer. Además no es necesario ni trascendente por cuanto consta con valor de hecho probado en el fundamento de derecho segundo que el trabajador firmo el finiquito y liquidación (ultima nomina).

3.2.- Adición de un hecho probado cuarto (motivo de recurso segundo) pretendiendo, en relación al mismo la siguiente redacción como consta trascrita en el escrito de interposición del recurso: '

CUARTO.- La empresa abonó la indemnización por despido improcedente de 20.930.-€ como una cantidad bruta a la que aplicó la retención correspondiente de IRPF en base al artículo 7e) de la Ley del IRPF , que determinaría (según consultas vinculantes de la Dirección general de Tributos) que para que una indemnización por despido improcedente esté exenta será necesario que el reconocimiento de improcedencia del despido se produzca en el acto de conciliación o mediante resolución judicial (folios 74 a 77) Los documentos a los folios citados son precisamente dos fotocopias de consultas vinculantes de la Dirección general de Tributos, y para empezar de los mismos no se desprende de ningún modo lo que consta en el redactado del hecho que se pretende adicionar. Lo que hace la recurrente por esta vía es pretender introducir una conclusión jurídica o valoración jurídica, cuyo lugar no es de ningún modo el relato de hechos probados, y se advierte de forma cristalina cuando contiene la expresión ' en base al artículo 7e) de la Ley del IRPF , que determinaría (según consultas vinculantes de la Dirección general de Tributos) que para que una indemnización por despido improcedente esté exenta será necesario que el reconocimiento de improcedencia del despido se produzca en el acto de conciliación o mediante resolución judicial'. Por ello de nuevo rechazamos tal pretensión modificatoria por la vía de este motivo de recurso.

Sobre la revisión del derecho

CUARTO.- En cuanto al señalado como motivo de recurso sobre la censura jurídica y al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , c) 'Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia' que sostiene en el numerado como tercero de los motivos de recurso, en este caso el recurrente identifica como norma infringida el articulo 7e) de la Ley del Impuesto sobre la renta de las personas físicas. Esa norma en su redacción vigente a la fecha del despido establece: ' Artículo 7. Rentas exentas. Estarán exentas las siguientes rentas:.../...

e) Las indemnizaciones por despido o cese del trabajador, en la cuantía establecida con carácter obligatorio en el Estatuto de los Trabajadores, en su normativa de desarrollo o, en su caso, en la normativa reguladora de la ejecución de sentencias, sin que pueda considerarse como tal la establecida en virtud de convenio, pacto o contrato.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, en los supuestos de despidos colectivos realizados de conformidad con lo dispuesto en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores , o producidos por las causas previstas en la letra c) del artículo 52 del citado Estatuto, siempre que, en ambos casos, se deban a causas económicas, técnicas, organizativas, de producción o por fuerza mayor, quedará exenta la parte de indemnización percibida que no supere los límites establecidos con carácter obligatorio en el mencionado Estatuto para el despido improcedente.

El importe de la indemnización exenta a que se refiere esta letra tendrá como límite la cantidad de 180.000 euros.' Y argumenta el recurrente que el juzgador 'a quo' aún de una manera tangencial en su fundamentación en la sentencia indica que el argumento de la fiscalidad corresponde en su conocimiento al orden contencioso administrativo de la jurisdicción y no a la jurisdicción social, para a continuación mantener de forma contradictoria que no existe un pago correcto de la indemnización. Y sosteniendo la recurrente que la Dirección General de Tributos (DGT en adelante), '...establece mediante las consultas vinculantes aportadas por esta parte en el acto de juicio ( folios 74 a 77), que para declarar la exención de las indemnizaciones por despido será necesario que el reconocimiento de la improcedencia del despido se produzca en el acto de conciliación o mediante resolución judicial...' mantiene que '...para valorar si la indemnización abonada es correcta o no (hecho controvertido fundamental en los presente autos) debe establecerse si ésta debe considerarse bruta o neta, esto es si está exenta o no....' y que '...esta parte entiende que ha actuado correctamente (abonando la indemnización legal correspondiente de acuerdo con la normativa) entregando al actor carta de despido así como hoja de salario en la que constaba tanto los conceptos salariales y la indemnización como la retención de IRPF....'.

El impugnante del recurso sostiene para oponerse a este motivo de recurso que '... el trabajador está en manos de la empresa que le hace entrega de una cantidad, en el recibo de salarios, donde engloba, salario, parte proporcional de pagas, vacaciones e indemnización y que sin duda genera una gran confusión al empleado, y que, aunque firma que 'recibe' porque no le queda otra alternativa, está en su derecho de acudir a los órganos administrativos pertinentes o al Juzgado de lo Social para que su despido sea declarado improcedente y por ende exento de IRPF...'.



QUINTO.- En el presente caso y a partir del relato de hechos probados de la sentencia que resta inalterado y que por lo tanto es aquel sobre el que la Sala debe realizar, vinculado por lo en el mismo establecido, su valoración jurídica para dar respuesta al recurso consta en lo que para ello interesa: - El Sr. Ezequias prestó servicios para la empresa DELTALAB,S.L. desde 24.4.2012, siendo su salario bruto mensual, con prorrata de pagas extras de 2.845,08 € (hecho 1) - El 27.7.2018 la empresa DELTALAB,S.L. comunica al actor su despido disciplinario y la extinción de su contrato de trabajo con efecto del mismo día, reconociendo la improcedencia del despido y ofreciendo (puesta a disposición) la liquidación (salario de julio, p.p. pagas extras y vacaciones) y el abono de la indemnización por despido improcedente refiriendo para esta la cuantía de 20.930 €. En el finiquito en los términos que se recogen en el relato de hechos y que el actor firma se recoge en relación a la indemnización 'he recibido 20.930€ en concepto de indemnización por despido improcedente de 33 días por año trabajado' (hecho 2) - La indemnización y finiquito se hacen efectivos el 02.08.2018 mediante cheque cargado en cuenta de la demandada. (hecho 2) - La conciliación previa a la vía judicial se interpone el 07.8.2018 y el 03.10.2018 se celebra el acto sin avenencia. En el mismo la empresa señala que reconoció la improcedencia del despido el día 27.7.2018 y pago la indemnización en cuantía bruta de 20.93€ y neta de 15.597,03 € (hecho 3).

El Magistrado de Instancia en su sentencia concluye que se dice al trabajador en '...la carta de despido que se le abona una cifra indemnizatoria por despido improcedente (20.930€), lo que se reitera en el finiquito firmado, pero en ningún momento se le indica que dicha cifra no es neta, sino bruta...' (y) '... entiendo, existe un evidente engaño que supone vicio del consentimiento cuando ni la carta de despido ni el finiquito explicitan que la cantidad ofrecida es bruta y no neta...', y negando por ello cualquier renuncia del actor a reclamar frente a la empresa por entender que el documento firmado por el actor y la empresa es '...una mera renuncia genérica de futuro, y por consiguiente, no tiene ni efecto extintivo ni efecto liberatorio alguno...' y a partir del aserto entonces de que no ha existido acto transaccional alguno por considerar la existencia de un vicio del consentimiento que lleva a error al actor y negando eficacia alguna al reconocimiento de improcedencia de la carta de despido, declara '...la extinción de fecha 27/07/2018 como despido improcedente, pero no con el efecto extintivo anudado, sino con los efectos legales a ello inherentes, esto es: o readmisión o indemnización....' Y contempla en el fallo de la sentencia para el caso de manifestarse la opción por la '...extinción indemnizada de la relación laboral, con efectos de 27.7.2018 y abono de la indemnización legal de 20.930 € netos.'. A todo ello expresa también en la fundamentación de la sentencia el Magistrado de Instancia que '...el argumento de la fiscalidad (cuyo conocimiento, por cierto corresponde al orden contencioso, no a esta jurisdicción...) sobre la indemnización del despido no impide apreciar que no existe un pago correcto de la misma, en clave laboral...'.



SEXTO.- Podemos avanzar ya en este momento que en relación a la estricta afirmación de que la fiscalidad sobre la indemnización corresponde al orden contencioso y no a esta jurisdicción, aun siendo una afirmación tangencial de la sentencia, coincidimos con el Magistrado de Instancia en ello. Se ha expresado reiteradamente por la Jurisprudencia tal atribución jurisdiccional en la materia y podemos citar la STS Sala 4ª de 23/02/2015 en los siguientes términos: '
PRIMERO .- 1. La cuestión a resolver en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar el alcance y las consecuencias jurídicas de la obligación empresarial de retener e ingresar en la Administración tributaria el impuesto derivado de la percepción de una indemnización por despido, sin que en ningún momento se haya discutido acerca de la cuantía de lo ingresado por tal concepto, razón por lo cual no se plantea en el recurso problema alguno sobre jurisdicción o competencia para conocer de la cuestión planteada.

En este procedimiento sólo se discute si el ingreso efectivamente efectuado por el empresario en la Agencia Tributaria , después de que el trabajador percibiera la indemnización bruta presumiblemente establecida en la sentencia firme de despido ('que resultó ser de 46.369,50 euros': h. p. 2º), consignada por la empleadora en el Juzgado como requisito de recurribilidad, acarrea un enriquecimiento injusto de aquél, pues el empleador, pese a no ser el sujeto pasivo del impuesto, a la postre, ha sido quien ha soportado la carga tributaria. Este problema, como hemos decidido en casos análogos (por todas, STS 5-12-2007, R. 4066/06 , y para supuestos algo más distantes, pero en los que, como aquí, tampoco se discutía la procedencia o cuantía de la carga tributaria, 20-3-2002, R. 2203/02 , 27-1-2005, R. 755/04 , y 23-7-2008, R. 110/07 ), afecta realmente al empresario y al trabajador, razón por la que tampoco en este caso, como en los citados precedentes, no se aprecia, ni ha sido alegado por las partes en este trámite, ningún problema de atribución jurisdiccional, lo que podría suceder si la cuestión a dilucidar se concretara en decidir la procedencia o improcedencia del descuento, o su cuantía, respecto de cuyos problemas esta Sala ha mantenido de forma reiterada su falta de jurisdicción (por todas SSTS 9-10-1995, R. 814/94 ; 4-4-2002, R. 2649/01 ; 2-10-2007, R. 2635/06 ; o 16-3-2009, R.

170/07 y las que en ellas se citan ), a excepción del supuesto en que declaramos la nulidad de una cláusula contractual, precisamente en una relación laboral especial de alta dirección, que parecía ir encaminada a lograr la vulneración de la legalidad tributaria ( STS 24-2-2009, R. 900/2008 )....' También en cuanto a la delimitación de las cuestiones que determinan a la atribución o no del conocimiento del asunto al orden social de la Jurisdicción la STS, Sala Social sección 1 del 16 de marzo de 2009 (ECLI:ES:TS:2009:1512 ) ya advertía que: '... esta Sala, en varias sentencias, entre las que pueden mencionarse las de 25 de mayo y 20 de junio de 1992 y 16 de marzo de 1995 , ha declarado igualmente que 'la determinación de si han de realizarse o no retenciones a cuenta del impuesto sobre la renta de las personas físicas, y en su caso por qué importe, es tema que está sujeto a leyes de naturaleza fiscal y no laboral, cuya interpretación y aplicación corresponde a los tribunales del orden jurisdiccional contencioso- administrativo' (FJ 3º TS4ª 9-10-1995, R. 814/1994, dictada también por la Sala en Pleno)....' SÉPTIMO.- Necesariamente la declaración en sentencia de IMPROCEDENCIA de la decisión extintiva unilateral de la empresa que se califica de despido, conforme a la previsión de los artículos de la LRJS y el Estatuto de los Trabajadores ( art. 55 y 56 E.T. vigentes al momento de la interposición de la demanda y por supuesto del despido y los articulos 108.1 y 110 de la LRJS.) conlleva las consecuencias legales inherentes a determinar en el fallo de la sentencia como unos de sus pronunciamientos la determinación de la indemnización que ha de abonarse en cuanto al establecimiento de la opción para el empleador entre la readmisión o el abono de la indemnización.

La sentencia recurrida así lo hace declarando que el despido del actor de 27.7.2017 es improcedente condenado a la demandada a que, en el plazo de 5 días dese la notificación de la misma, opte, manifestándolo ante el Juzgado, por la readmisión o el abono de la indemnización legal de '20.930 euros netos'. Hemos de advertir ya que la indemnización legal por despido es una indemnización bruta (EDJ 2007/230147 STS Sala 4ª de 1 octubre de 2007) ya que se calcula conforme al parámetro indiscutido del salario bruto por los años de servicios, con los máximos que la norma establece ( artículo 56 del ET vigente al momento de despido del actor), con lo que no podrá nunca ser neta como la sentencia recurrida establece.

Dicho todo ello puede traerse a colación la sentencia de esta Sala de fecha 20/12/2018 recurso 5100/2018 en aquel caso que insiste en reconocer que '

TERCERO.- Alega la parte que 'no discute' ésta (en su motivo jurídico de censura) 'si la indemnización es exenta o no de retención de IRPF puesto que ello es objeto de normativa tributaria' sino el hecho de que 'la empresa no haya abonado...la indemnización prevista en el art. 56.1 ET , que el juez no condene a ...su abono' en la cuantía que fija en el segundo de sus fundamentos jurídicos (2.020,42 euros; de tal manera que 'habiendo pagado la empresa una cantidad inferior (de 1.644,67 euros;) y sin haber acreditado haber ingresado la diferencia en la Agencia Tributaria no puede darse por pagada la indemnización por despido improcedente; por lo que se 'debe condenar a la empresa al abono de la diferencia de 375,75 euros;'.

La solución a la presente litis (en los términos que han sido planteados en vía de recurso y que, en lo sustancial del contenido de la pretensión que reitera, insiste en el abono de la diferencia entre la cantidad neta satisfecha en relación a la bruta que se dice sujeta a IRPF; más allá de las argumentaciones vertidas en su formulación) habrá de producirse desde la dimensión jurídica que ofrece la secuencia cronológico-objetiva de aquellos particulares que más directamente la conciernen; a integrar por el relato judicial de los hechos en relación con la 'liquidación' pacíficamente incorporada a las actuaciones.

El 2 de diciembre de 2016 la empresa comunica a la actora su despido por causas disciplinarias ofreciéndole'la cantidad de 2.057,90 euros en concepto de indemnización' (hp tercero).

Consignó en la liquidación 'que la suma adeudada era de 2.401,42 euros brutos, correspondientes a 2.057,90 euros a indemnización por despido y el resto a liquidación.

Abonó 1.897,22 euros , resultado de aplicar sobre la cantidad debida a indemnización (sumada al importe de la liquidación de 343,52 euros) la retención por IRPF sobre el total resultante (20,08 % de 2.401,42; esto es 482,21 euros); sin que conste que la empresa (que no impugnó el recurso) haya procedido a su ingreso en la Agencia Tributaria.

Conforme a lo razonado por el Juzgador en el segundo de sus fundamentos jurídicos al actor le 'corresponde una indemnización de 2.020.42 euros . Así se expresará en el fallo' (Fj 2.3 in fine); que, en contra de lo así anunciado, estima sólo 'en parte la demanda promovida' al declarar la improcedencia del despido y extinguida la relación laboral pero 'absolviendo a la empresa de la pretensión de abono de una indemnización...superior a la ya abonada...remitiendo a la parte actora al orden jurisdiccional contencioso-administrativo' para conocer de la pretensión relativa a su 'derecho a percibir la indemnización sin descuentos relativos' al IRPF.

El Juzgador 'a quo' lejos de incorporar dicho importe a la parte dispositiva de su sentencia advierte que la cuestión relativa a su eventual exención tributaria resulta ajena al ámbito social de la jurisdicción.



CUARTO.- Los artículos 10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 4 de la LRJS reconocen a los órganos jurisdiccionales del orden social la competencia para resolver con carácter previo y prejudicial cuestiones atribuidas al conocimiento de otro orden jurisdiccional, (o que supone atribuirles competencia para con carácter prejudicial resolver las cuestiones que, incidentamente, puedan plantearse para resolver las cuestiones atribuidas a su conocimiento ( STS de 24 de noviembre de 2009 -RCUD 2757/2008 ).

En su examen de una cuestión de tal clase planteada en el ámbito de la recurribilidad de la sentencia se remite la del Alto Tribunal de 23 de febrero de 2015 (Sala Cuarta ) a la normativa tributaria aplicable al caso ( arts. 6.2 ª, 7 .e y 99 de la Ley 35/2006 ) que 'aunque las indemnizaciones por despido... puedan gozar de determinadas exenciones cuantitativas respecto a su tributación, normalmente referidas -las exenciones- a la cuantía indemnizatoria ..., lo que es indudable es que, conforme a lo imperativamente dispuesto por la legislación tributaria, el sujeto (el empresario) que satisface o abona rentas sujetas a ese impuesto tiene la obligación de retener e ingresar en la Administración tributaria la pertinente cantidad derivada de tales pagos...'.

Con cita de los pronunciamientos del Alto Tribunal que en la misma se mencionan advierte el Auto del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2017 sobre la falta de contenido casacional de la cuestión que se le plantea (y cuya competencia asigna al Orden Social de la Jurisdicción) consistente ' en determinar el alcance y las consecuencias jurídicas de la obligación empresarial de retener e ingresar en la Administración tributaria el impuesto derivado de la percepción de una indemnización por despido, sin que en ningún momento se haya discutido acerca de la cuantía de lo ingresado por tal concepto, razón por lo cual no se plantea en el recurso problema alguno sobre jurisdicción o competencia para conocer de la cuestión planteada'.

Con remisión a lo resuelto en su pronunciamiento de 2 de octubre de 2007 (y de aquéllas otras que en la misma se reseñan) reitera en análogo sentido la STS de 11 de enero de 2018 de que ' la determinación de si han de realizarse o no retenciones a cuenta del impuesto sobre la renta de las personas físicas , y en su caso por qué importe (en armonía con lo resuelto por el Auto de la Sala Especial de Conflictos del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2000; en cuanto que 'relación jurídica tributaria'), es tema que está sujeto a leyes de naturaleza fiscal y no laboral, cuya interpretación y aplicación corresponde a los tribunales del orden jurisdiccional contencioso- administrativo ... ' En el presente caso lo cierto es que el actor no discute en su demanda 'si la indemnización es exenta o no de retención de IRPF (ello es objeto de normativa tributaria) sino que circunscribe su pretensión de declaración de improcedencia del despido relacionado con el hecho de que 'la empresa no haya abonado...la indemnización prevista en el art. 56.1 ET...'. Quien sí discute 'si la indemnización es exenta o no de retención de IRPF' y quien específicamente señala como infringida la normativa fiscal es precisamente el recurrente para sostener el motivo de censura jurídica a la sentencia de instancia, en un planteamiento que excede de la competencia del orden jurisdiccional social, en los términos señalados por la doctrina citada anteriormente, cuando se trata de determinar si ha de realizarse o no esa retención a cuenta del IRPF sobre la indemnización.

Todo lo expuesto y dentro del margen de la competencia de este orden jurisdiccional Social nos lleva a estimar en parte el recurso interpuesto por la empresa DELTALAB,S.L para determinar que la establecida en sentencia es una indemnización bruta conforme ya hemos señalado al referirnos a la doctrina del Tribunal Supremo y a los criterios de cálculo del artículo 56.1 del ET que establece ' 1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo'.

OCTAVO.- En cuanto a las costas conforme al artículo 235.1 de la LRJS procede su imposición a la recurrente que haya visto como su pretensión impugnatoria de la sentencia de instancia ha sido rechazada y que por ello es la parte ' vencida en el recurso', y conforme al apartado 2 del citado artículo ' Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación y de mil ochocientos euros en recurso de casación.'. En este caso no ha sido desestimada íntegramente la pretensión del recurso por cuanto si se estima en cuanto a que, a diferencia de lo que expresa la sentencia, la indemnización legal que en la misma se fija y que asciende a 20.930.-€ es en euros brutos y no netos, con lo que no se realiza imposición expresa de costas .

Asimismo, de conformidad con lo prescrito en el artículo 203, apartado 3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ' En todos los supuestos de estimación parcial del recurso de suplicación, el fallo dispondrá la devolución de la totalidad del depósito' . Y así ha de acordase la devolución a la recurrente del depósito que hubiera constituido para recurrir, o las consignaciones o los aseguramientos prestados si fuere el caso una vez firme la sentencia.

Vistos los preceptos mencionados y concordantes y conforme a los argumentos establecidos,

Fallo

ESTIMAMOS EN PARTE el recurso de suplicación interpuesto por la empresa DELTALAB,S.L frente a la sentencia dictada en el Juzgado Social núm. 1 de Terrassa en fecha 16 de enero de 2019 en procedimiento de despido núm. 680/2018, CONFIRMAMOS dicha resolución, salvo exclusivamente que la indemnización legal que se fija y asciende a 20.930.-€ es bruta, manteniendo inalterado el resto del pronunciamiento. No se realiza expresa imposición de constas y la estimación parcial del recurso determina que procederá la devolución a la recurrente del depósito que hubiera constituido para recurrir, o las consignaciones o los aseguramientos prestados si fuere el caso una vez firme la sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.