Sentencia Social Nº 489/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 2128/2008 de 14 de Julio de 2008

Encabezamiento

RSU 0002128/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00489/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2008 0027376, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002128 /2008 M

Materia: OTROS DESPIDOS

Recurrente/s: Alejandra

Recurrido/s: BAR CHURRERIA SL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 22 de MADRID de DEMANDA 0000887 /2007 DEMANDA 0000887

/2007

Sentencia número: 489/08 M

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

MANUEL RUIZ PONTONES

En MADRID a catorce de Julio de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de

lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido

en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 0002128 /2008, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. SANTIAGO MAIZ CARRO, en nombre y

representación de Alejandra , contra la sentencia de fecha 03 de diciembre de 2007, dictada por el

JDO. DE LO SOCIAL nº: 022 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000887 /2007, seguidos a instancia de Alejandra frente a BAR CHURRERIA SL, en reclamación por DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el/la

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MANUEL RUIZ PONTONES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- La actora Alejandra , venía prestando sus servicios en la empresa demandada BAR CHURRERIA S.L., con las siguientes condiciones laborales: antigüedad de 1/3/2006, categoría profesional de camarera y salario bruto sin prorrateo de pagas extras de 728,38 euros.

SEGUNDO.- La empresa cursó la baja de la actora en Seguridad Social el 12/9/2007.

TERCERO.- La actora tenía vacaciones del 10 de agosto hasta el 10 de septiembre de 2007.

El viaje de vuelta de Bolivia lo realizó el 12/9/2007.

No consta que la actora se personara en la empresa al agotar las vacaciones.

CUARTO.- Se intentó el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC.

QUINTO.- La actora no ostenta cargo de representación de los trabajadores.

SEXTO.- La actora trabaja en otra empresa desde el 31/10/2007."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "DESESTIMANDO la demanda formulada por Alejandra , frente a BAR CHURRERIA S.L. debo absolver y absuelvo a la empresa demandada de las pretensiones en su contra deducidas por la parte actora."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

UNICO.-Frente a la sentencia de instancia que desestima la pretensión de la demandante al considerar que no ha acreditado la existencia del despido verbal, la representación letrada de esta interpone recurso de suplicación formulando un motivo destinado a la censura jurídica al considerar que se ha violado el artículo 55.4 , "in fine", en relación con el artículo 56.1.a) y b), ambos del ET . Expone que siendo cierto que la demandante tenía vacaciones desde el 10 de agosto al 10 de septiembre de 2007, la baja en la Seguridad Social el día 12 de septiembre de 2007demuestra una intención clara y evidente de extinguir la relación laboral que le unía con la trabajadora que debe declararse improcedente.

La realidad del hecho del despido plantea problemas cuando el empleador niega la rotura del contrato de trabajo por su voluntad y tal hecho haya de ser determinante de la decisión judicial. Según reiterada jurisprudencia, al trabajador le corresponde acreditar este hecho (STS 26-07-1988 -Ar. 6234- y 7-12-1989 -Ar. 9194 -). La sentencia recurrida considera que no se ha producido despido verbal ni de ninguna otra clase, sino que,

Corresponde a la parte demandante la acreditación de los hechos constitutivos de su pretensión que, respecto de la acción ejercitada de despido, son la prestación de servicios, categoría, antigüedad y salario, así como el hecho de haberse producido el despido, que es el que constituye la causa de pedir de la parte. Y del relato fáctico, no se desprende que se haya acreditado el hecho del despido verbal. Es cierto que el despido verbal es de difícil acreditación de no admitirse su existencia por el empleador, pero cabe una acreditación indirecta mediante requerimiento por escrito de reposición en el puesto de trabajo, la comparecencia posterior, al pretendido despido verbal, con testigos para acreditar la negativa del empleador a que la trabajadora ocupe su puesto de trabajo, etc. Se precisa una reacción clara e inmediata de la trabajadora en contra del despido verbal, no bastando el hecho de la presentación en plazo de la papeleta de conciliación ante el órgano administrativo para presumir que es cierta la alegación de que ha sido despedido verbalmente, pues de igual forma ha podido ocurrir que la trabajadora que ha desistido de la relación laboral intente después ocultar ese hecho y presentar la situación como un despido. Por esta razón se exige la prueba del hecho del despido como uno de los hechos constitutivos de la pretensión de la parte actora. Y en el presente caso, parecía fácil la presentación de testigos ajenos a la empresa que acreditaran si en determinada fecha dejó de prestar por negativa de la empresa a que los efectuase. Es cierto que la trabajadora fue dada de baja en la Seguridad Social el 12-9-2007 pero ello por si solo no es indicativo de la existencia de despido cuando no consta que se personase en la empresa al agotar sus vacaciones para manifestar su voluntad de continuar prestando servicios. Lo expuesto lleva a desestimar el motivo y el recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora contra la sentencia de fecha 3 de diciembre de 2007 dictada por el Juzgado de lo Social nº 22 de Madrid , en autos nº 887/2007, seguidos a instancia de Alejandra contra BAR CHURRERIA SL., en reclamación por DESPIDO, confirmando la misma.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2827000000212808 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.