Sentencia Social Nº 489/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 303/2014 de 11 de Marzo de 2014

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 303/2014

N.I.G. P.V. 48.04.4-13/006277

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2013/0006277

SENTENCIA Nº: 489/2014

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 11 / 3 / 2014.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por CLECE S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 6 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 14 de octubre de 2013 , dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Inmaculada frente a CLECE S.A. y FOGASA.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'Primero: Dña. Inmaculada ha venido prestando servicios para CLECE SA desde el 1-3-1996, como limpiadora, y alcanzando un salario de 1440,92 euros mensuales. Su jornada estaba cifrada en un 71,43%.

Segundo: La trabajadora tiene una jornada de 25 horas semanales, de lunes a viernes con horario de 5 a 10 horas. Se ha desempeñado en las dependencias de la Agencia de Aduanas, sitas en la Calle Barroeta Aldamar nº 1 de Bilbao.

Tercero: En ese mismo entorno venían prestando servicios 5 trabajadoras de acuerdo con las siguientes jornadas:

Jornada Categoría

Trabajadora 1 Completa Limpiadora

Trabajadora 2 5% Limpiadora

Trabajadora 3 55,71 Limpiadora

Trabajadora 4 42,86 (*) Limpiadora

Actora 71,43% Limpiadora

La trabajadora 4 experimentó un incremento de su jornada hasta el 100% el 2-1-2013.

Cuarto: La presencia de CLECE en Barroeta-Aldamar se debía un contrato de arrendamiento de servicios suscrito con la Agencia Tributaria el 20-12-2012. Tal contrato contemplaba la prestación de servicios en 4 entornos:

- -Plaza Federico Moyua (Bilbao)

- -Barroeta Aldamar (Bilbao)

- -Aeropuerto de Bilbao (Loiu)

- -Puerto de Bilbao (Santurtzi)

El coste del contrato ascendía a 348.757,50 euros por el año 2013.

En el mismo se hacía constar que: 'Durante 2013 dejará de prestarse el servicio de limpieza en el edificio de la Administración principal de Aduanas de Bilbao sita en la Calle Barroeta Aldamar nº 1 en Bilbao debido a que la AEAT dejará de hacer uso del mismo al trasladarse su personal al edificio de la Delegación Especial del País Vasco, lo que supondrá una disminución del precio del contrato al dejar de prestarse ese servicio.

Esta modificación tendrá como límite máximo el 18% del precio del contrato, porcentaje calculado previendo que el abandono del edificio tenga lugar hacia el 30 de marzo, si se produjera en fecha posterior de ese porcentaje se reducirá el coste de los servicios realizados'.

Quinto: La empresa disponía, con adscripción al contrato aludido a estas personas, al margen de las 5 destinadas en el edificio de Barroeta Aldamar:

Jornada Destino Categoría

Trabajador 6 Completa Moyua Especialista

Trabajador 7 Completa Moyua Limpiador

Trabajador 8 Completa Moyua Limpiador

Trabajador 9 Completa Moyua Limpiador

Trabajador 10 Completa Moyua Limpiador

Trabajador 11 77,14 Moyua Limpiador

Trabajador 12 38,57 Puerto Limpiador

Trabajador 13 57,14 Puerto Limpiador

Trabajador 14 21,43 Aeropuerto Limpiador

Trabajador 15 40 Todos Limpiador

Sexto: A fecha de 13-6-2012 la trabajadora fue sancionada, siendo revocada tal sanción por sentencia del JS nº 9 de esta plaza de 8-3-2013 .

Séptimo: El 25-4-2013 se aprueba una modificación de condiciones sobre el contrato a que alude el ordinal 4º y a instancia de la Administración contratante. A tenor de esa alteración se opera una minoración de 55.452,44 euros sobre el total del coste del contrato.

Particularmente la comunicación establece:

Con fecha 25 de abril de 2013, el delegado especial del País Vasco de la Agencia Tributaria, como Organo de contratación por delegación de competencias del Presidente de la AEAT, de acuerdo con la Resolución de 12 de septiembre de 2006, BOE de 28 de septiembre, ha aprobado la modificación del contrato formalizado con ustedes el 20 de diciembre de 2012 cuyo objeto es el servicio de limpieza de los edificios de la Agencia Tributaria en Bizkaia durante 2013. La modificación conlleva una minoración de 55.452,44, IVA incluido.

Octavo: El 27-3-2013 se comunica desde la AEAT a CLECE el cierre de las oficinas de Barroeta Aldamar para el día 30-4-2013.

Noveno: La actora es cesada el 19-4-2013 con efectos remitidos al 4-5-2013, señalando la empresa causas organizativas y productivas. Particularmente se informa de que: 'En el último pliego del contrato que fue adjudicado a CLECE en noviembre de 2012 ya se establecía que en el año 2013 se iba a realizar una reducción del contrato por el inminente cierre de al sede de Barroeta Aldamar, lo que se les puso en conocimiento a la totalidad de la plantilla en sucesivas reuniones celebradas a finales del año 2012.

Finalmente el 8-4-2013 se nos comunica oficialmente que el cierre de la sede de Barroeta Aldamar tendrá lugar el día 30-4-2013, y que por ende se procede a modificar el contrato que une a la empresa CLECE con AEAT mediante la reducción del mismo en un 15,90% del presupuesto inicial.

Se indemniza a la actora con la suma de 12.311 euros.

El resto de la carta se da por reproducido.

Décimo: El personal que prestaba servicios en Barroeta Aldamar se ha trasladado al edificio de la Plaza Moyua.

Undécimo: Cesó también una de las trabajadoras con jornada de 25 horas de las 5 que veían prestando servicios en Barroeta Aldamar con efectos remitidos al 27-3-2013. Otras dos fueron trasladadas a otros centros en Bilbao. Las dos personas a jornada completa (trabajadoras 1 y 4) sufrieron una novación de contrato que acarreaba una reducción de jornada, situándose en un 31,4% y un 57,1%.

Duodécimo: No concurre en la actora la condición de representante de los trabajadores.

Decimotercero: Se ha cumplido con el trámite conciliatorio previo ante el SMAC; papeleta de fecha 8-5-2013, y acto de fecha 31-5-2013 (sin efecto).'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que, estimando la demanda interpuesta por Dña. Inmaculada frente a CLECE SA en procedimiento por despido 613/2013, en el que también fue parte el FGS, debo declarar el mismo como nulo, debiendo ser readmitida en las mismas condiciones que regían con anterioridad a su cese, y abonados los salarios de tramitación a razón de 33,84 euros/día; y quedando obligado el FGS a estar y pasar por la presente declaración. '

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por Inmaculada .

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia ha estimado la pretensión de la trabajadora demandante, con la categoría profesional de limpiadora, declarando la existencia de un despido objetivo nulo, fechado el 4 de mayo del 2013 , por razones organizativas y productivas, que se hacen constar en la carta de despido de 19 de abril, entendiendo que la modificación contractual mercantil que se le comunica a la empresarial laboral, por parte de su principal, en relación al cierre del establecimiento de Aduanas con sus oficinas para finales de abril (en previsión que lo era inicialmente para marzo), y aun cuando afecte a todo el personal de limpieza, con un posible traslado a la AEAT de Bilbao, concluye que el supuesto de exceso de producción que fija en un 16 %, no permitiría, al efecto de la contratación y proporción equiparable, para con la extinción de la prestación de servicios de la trabajadora y el resto de contrataciones (que fija en el 22,38 %), concluyendo que al observar un panorama indiciario correspondiente a una sanción impuesta el 13 de junio de 2012, por faltas injustificadas, finalmente revocada por sentencia del Juzgado de lo Social nº9 de 8 de marzo del 2013 , supone una relación de causalidad y evidencia que provoca la nulidad declarada. Inicialmente también se ha estudiado la discusión respecto del cálculo indemnizatorio, concluyendo el Juzgador de instancia que la suma entregada es superior a la teórica calculada.

Disconforme con tal resolución de instancia, la empresarial condenada plantea recurso de suplicación articulando dos motivos de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del artículo 193 de la LRJS , al que se suma un último motivo jurídico según el párrafo c) del mismo artículo y texto, que pasamos a analizar.

SEGUNDO.-Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de la empresarial recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica del Hecho Probado séptimo al objeto de especificar la reducción contractual mercantil efectiva, que lo debe ser de mayo a diciembre de 2013, y no teniendo en cuanta los cuatro primeros meses, para advertir que en su caso, la minoración del contrato y producción lo es del 23.85 % y no del casi 16 % que observa la instancia, a criterio de la Sala exige una consideración de advertencia, que también se relaciona con la cuestión de fondo y que ciertamente podemos adverar. Y es que la redacción propuesta por la recurrente y la consideración de los documentos contrastados, permiten sin necesidad de conjeturas o interpretaciones subjetivas, entender el error padecido en la instancia respecto del silogismo matemático para con la reducción del servicio, que luego se intenta poner en conexión con la reducción de plantilla, puesto que evidentemente, si el cierre de la Aduana se produce el 30 de abril del 2013, la ejecución efectiva de los cuatro primeros meses, se tenga o no en cuenta para calcular la anualidad, provoca un aumento o disminución del porcentaje que se considere aminorado el servicio de limpieza, luego, estando aparentemente conformes que la reducción a los efectos de la contratación del resto de los trabajos de limpieza, que puede alcanzar una cifra cercana al 22,38 %, que sitúan las contrapartes y el Juzgador, la apariencia del cierre del local de Aduanas, conlleva en la anualidad calculada, según se atienda o no al primer cuatrimestre, una afectación porcentual que varía en relación al estudio de tal anualidad o su porcentaje.

Con todo, esta Sala no intenta bosquejar una especie de proporcionalidad matemática entre la reducción productiva que conlleve una reducción de plantilla, puesto que el desiderátum metodológico y aritmético no viene preconizado por la causalidad jurídica que exige la ciencia exacta a entender en tal puntualización para con la flexibilidad externa. Por ello, asumimos la divergencia interpretativa y la recogemos en consideración fáctica para con la reducción de producción en relación a la reducción de plantilla, a los solos efectos indicativos del silogismo jurídico mantenido en la instancia y por las contrapartes.

La segunda revisión fáctica que propone la modificación del Hecho Probado décimo, para aclarar que el personal trasladado tiene el carácter de 'funcionariado', deviene de una intrascendencia completa e inexplicable, por cuanto en nada puede influir en nuestras consideraciones jurídicas.

Por lo mencionado estimaremos parcialmente la revisión fáctica propuesta en las consideraciones expuestas.

TERCERO.-En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos la empresarial recurrente denuncia la infracción de los artículos 51.1 , 52 y 55.4 del Estatuto de los Trabajadores , mencionando específicamente en los desarrollos de sus motivos, no solo la causalidad productiva y su razonabilidad en los porcentajes de descenso del servicio y plantilla, sino también la valoración de la reacción empresarial con análisis del panorama indiciario, en un despido objetivo fechado en mayo del 2013, aplicaremos su normativa vigente, constituida por la reforma del 2012 (Ley 13/12), partiendo de una consideración expositiva genérica que haremos, incluso de las causas económicas, a pesar de que las estudiadas puntualmente puedan ser las productivas u organizativas que derivan del cierre del local en el que se prestaban los servicios de limpieza.

Respecto a las causas económicas, su finalidad normalmente era contribuir a la superación de esas situaciones materialmente negativas que actúan sobre el equilibrio de ingresos y gastos y se identifican como una situación perniciosa económicamente hablando. Era habitual ver que los tribunales disentían por el entendimiento jurídico de tal situación equiparándolo algunos a pérdidas o entendiendo que simplemente estamos ante una disminución de beneficios (S.T.S. de J. de Cantabria 5-12-94, Aranzadi 4881 y S.T.S.J. de Granada 5-7-95 , Aranzadi 2976). Otros, en cambio, entendían que no se requiere la existencia de pérdidas bastando con una reducción de los beneficios ( S.T.S.J. de Cataluña 4-9-96 , Aranzadi 3639 y S.T.S.J. de Castilla y León 13-2-96 , Aranzadi 361).

Lo evidente es que la causa económica había de ser acreditada por el empresario para amortizar ese puesto de trabajo de manera objetiva (S.T.J. de Cataluña de 15-6-95, Aranzadi 2398) y debía probarse plenamente pues esa situación económica, que debe de ser negativa, implica la existencia de una verdadera situación de crisis actual ( S.T.S.J. de Castilla y León 21-3-95 , Aranzadi 934) real (S.T.S.J. de Andalucía de 18-11-95, Aranzadi 4233) y con entidad suficiente para justificar la amortización del puesto de trabajo (S.T.S.J. de Andalucía 19-10-95, Aranzadi 3848). Pues no debía tratarse ni debía apoyarse en razonamientos en supuestos hipotéticos o de futuro, lo que no significa, por contrario, que debía tratarse de una crisis eminentemente irreversible, total y continua ( S.T.S. 24-10-96 y S.T.s.J. de Murcia 20-11-95 , Aranzadi 4398), ya que en verdad lo que se buscaba, y la finalidad de la norma previa no era otra que evitar que se produzcan las crisis empresariales definitivas, siendo siempre la búsqueda de la provisionalidad y la superación del conflicto económico la intención de todos los operadores jurídicos ( S.T.S.J. de Cataluña 26-5-97 , Aranzadi 1965). Es por ello que el empresario debía probar de forma razonada que la medida tomada intentaba contribuir a superar esa situación económica deficitaria o negativa ( S.T.S.J. de Cataluña de 23-10-95 , Aranzadi 4012), sin que la situación negativa fuera concepto comparable con la situación necesariamente positiva, pues podían establecerse otras menos negativas que también deben tener amparo ( s.T.S.J. del País Vasco de 28-5-96 ).

Por lo tanto, no exigíamos una prueba plena sobre la conexión entre la medida tomada y la superación de la situación económica negativa, tampoco la presentación de un plan de viabilidad ( s.T.S.J. de Cataluña de 15-6-95 , Aranzadi 2198), ni siquiera la adopción de otras medidas excepcionales ( S.T.S. del País Vasco 28-5-96 ). Puesto que la antigua expresión 'contribuye a superar' equivalía a ayudar y concurrir con otras circunstancias al logro de algún fin, no siendo preciso que el Despido adoptado fuese por sí solo una medida suficiente e ineludible para superar la crisis, pues bastaba tal fin que la recisión contractual pudiera contribuir a mejorar a la empresa, es decir, que ayudara a favorecer la consecuencia de esa mejoría y que fuera una pauta acertada en el diagnóstico económico negativo, adecuada al objeto de perseguir de manera contributiva y no meramente ocasional, tangencial o remota la pretendida superación del conflicto económico ( S.T.S. 24-4-96 , Aranzadi 5297).

Con todo ello hay que afirmar que cuando la medida afectaba a la totalidad de los trabajadores y, podía suponer de hecho el cierre de la empresa, tampoco estaba obligado el empresario a acreditar que la medida tendía a hacer viable su continuidad económica y empresarial, sino que el mismo hecho del cierre, por causas económicas, es lo que debía de probarse y justificarse al objeto de causalizar la extinción contractual ( S.T.S. de Asturias 4-7-97 , Aranzadi 2415). Es por ello que sería procedente la extinción por causas económicas en los casos en los que se acreditase una existencia sostenida constante de pérdidas que justificaban la amortización de puesto de trabajo ( S.T.S.J. de Murcia de 20-11-95 , Aranzadi 4398) o, siguiendo otros criterios y otras medidas, cuando se haya instrumentado ya expedientes de suspensión de contratos, sin que se haya conseguido la reducción de las pérdidas, o cuando ante crisis estructurales y sobredimensionales de plantilla se buscan las novaciones de contratos ( S.T.S.J. de Galicia 2-12-95 , Aranzadi 4584 y S.T.S.J. de Baleares 27-12-95 , Aranzadi 4703). Por lo tanto, son pautas jurídicas de acreditación de pérdidas suficientes mediante comportamientos razonables que pretendan superar, supervisar una reducción de las pérdidas, mediante una disminución de costes o cualesquiera otras soluciones que con anterioridad, por imperativo jurídico y económico no pudieran haber sido llevadas a cabo ( S.T.S.J. de Cataluña 29-12-95 , Aranzadi 4933).

De tal forma que devenía improcedente la extinción contractual por tales causas económicas si no se acreditaban unas pérdidas, sino que sólo se demuestran, de forma exclusiva, una disminución de beneficios (S.T.S.J. de Andalucía de 5-7-95, Aranzadi 2976) o una disminución de ingresos y beneficios netos ( S.T.S.J. de Murcia 13-6-95 , Aranzadi 2698). Por cuanto lo que se trataba de acreditar es la relación causal entre la situación económica negativa y la amortización del puesto de trabajo afectado ( S.T.S.J. de Navarra 26-9-95 , Aranzadi 3932), no bastando simples criterios de conveniencia, oportunidad, discrecionalidad, sino requiriendo la acreditación de la amortización del puesto de trabajo a modo y manera de contribución a superar esa situación económica negativa no bastando, por tanto, que la medida fuera inocua ( S.T.S.J. del País Vasco de 10-10- 95, Aranzadi 3707 y 12-12-95 Aranzadi 4759). Ya que no basta, aunque se acrediten pérdidas por diferentes causas, si no se enmarcaban éstas en las medidas de nuevo contexto de decisiones orientadas a la superación de la situación de la empresa ( S.T.S.J. de Castilla y León de 13-2-96 , Aranzadi 360).

Todo lo manifestado, en la actualidad viene superándose con la redacción y doctrina judicial que aplicaba el Real Decreto 10/10 y la Ley 35/10, y nos lleva a una nueva vigencia y redacción del Real Decreto Ley 3/12 y hasta la reforma última de la ley 3/12 (por cuanto nuestro despido viene fechado el 4 de mayo de 2013). Por ello debemos analizar la nueva redacción de las causas del despido por razones objetivas, intentando solventar algunas deficiencias que se han querido superar mediante la atribución de una mayor certeza en el refuerzo de la causalidad, con una flexibilidad que nos advierte de que la situación económica negativa se desprende de la existencia de unas pérdidas actuales, o previstas, que afectan a la viabilidad o a la capacidad de mantener el volumen de empleo, bastando con acreditar los resultados alegados (pérdidas), justificar que de los mismos se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva, que viene basándose en una disminución persistente de su nivel de ingresos ('ordinarios' llegará a decir la Ley 3/12) o ventas, entendiéndose en todo caso que las disminuciones persistentes si se producen durante tres trimestres consecutivos (la Ley 3/12 llegará a matizar, 'en comparación al trimestre del año anterior'), siendo diferente de los trimestres que se recogen para la suspensión o el descuelgue (que son dos según el artículo 82.3 de E.T .). Con ello se sigue manteniendo una causalidad finalista y mínima, pero se pretende dar mayor objetividad al juicio de racionalidad.

Del mismo modo eran causas técnicas las que podían producir alteración o modificación del proceso de producción, introduciendo nuevos métodos que conllevaban reestructuraciones de servicios o especialidades propias. Eran causas organizativas las decisiones del empresario de reajuste, de organización productiva y de plantilla, aun cuando ésta no se fundamente en una previa inversión empresarial para renovación de los bienes de equipos. Y serán causas de producción, finalmente, las dificultades que el entorno ocasiona a la capacidad productiva de la organización empresarial y que impone la transformación o reducción de la producción.

Lo evidente es que estas tres últimas causas, al no exigirse venir predeterminadas de situaciones negativas de la empresa, exponen una causalidad de desvinculación de la existencia de pérdidas o resultados económicos desfavorables ( S.T.S.J. de Murcia de 17-7-95 , Aranzadi 2827), pero que deben de tener un carácter real y actual y no futurible, y pueden matizarse en relación no ya sólo a la globalidad de la empresa sino que exigen un estudio del centro de trabajo en un ámbito de apreciación en que no resulta necesaria atender a la totalidad de la empresa sino que podría exclusivamente basarse en el espacio laboral o centro de trabajo, sin atender al conjunto de la entidad empresarial (basta con analizar la situación de los concretos centros de trabajo sin necesidad de observar la situación de la empresa en su conjunto).

Con todo, la reforma habida por Real Decreto Ley 3/12, que será secundada por la Ley 3/12, viene a manifestar que se entiende que concurren causas técnicas cuando se producen cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se producen cambios, entre otros en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal, matizando también que lo es en el modo de organizar la producción; y causas productivas cuando se producen cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado. Por lo tanto la exigibilidad legislativa de aplicación hace superar la antigua Ley 35/10 y su Real Decreto Ley 10/10, con una reforma en flexibilidad de la causalidad y diferenciación de supuestos que aborda el vigente artículo 51.1 del E.T ., que ya es aplicable al supuesto de autos en el momento de la extinción contractual.

En lo que se refiere a la declaración de instancia respecto a la vulneración de la garantía de indemnidad de la trabajadora y como quiera que declara la nulidad del despido, analizaremos en atención al artículo 55 del E.T . las circunstancias al caso y la temática concurrente.

Por cuanto cuando el despido se produce por causa o móvil de alguna de las actuaciones que suponen la violación de un derecho fundamental o una libertad pública del trabajador, se produce la figura de la garantía de indemnidad en el sentido de que del ejercicio de las acciones del trabajador, e incluso de sus actos preparatorios o previos al mismo, no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones laborales para la persona que las protagoniza. Por lo cual, todo empresario no puede adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos. Con lo que del ejercicio de la acción por parte del trabajador no le pueden derivar consecuencias negativas toda vez que el derecho a la tutela judicial efectiva no se satisface sólo mediante la actuación de jueces y tribunales sino también a través de la citada garantía de indemnidad.

En el mismo sentido el Art. 5.c. del Convenio de la OIT n º 158 y del Art. 4.2. g. del ET . recuerdan que es un derecho de los trabajadores el ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo, excluyéndose en el Art. 5.c del Convenio, como causa válida de la extinción del contrato de trabajo, el haber planteado una queja o haber participado en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes.

Por lo tanto, corresponde a los demandantes hacer alusión a los preceptos jurídicos que entiende violados o vulnerados y corresponde al demandado aportar una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad, en una inversión o distribución de la carga de la prueba que está fundada en la doctrina del Tribunal Constitucional, así como del Tribunal Supremo, por la que la prueba de la discriminación o cualquier otra vulneración de los derechos para quien la sufre es difícilmente practicable dado que normalmente la entidad demandada suele tener uso de poder de organización que puede ocultar cualquier motivación presentando una apariencia de licitud en una actuación contraria a todo ámbito de justicia. Es por ello que ante esos ataques que pueden sufrir los derechos fundamentales se libere a los titulares de una prueba exhaustiva del daño y de la motivación discriminatoria, sin que con ello se trate por tanto de imponer pruebas diabólicas de hechos negativos (la no discriminación u otros) sino la razonabilidad y proporcionalidad de medidas adoptadas y de su carácter totalmente ajeno a todo propósito tentatorio de derechos fundamentales ( STC 55/83 , 104/87 , 166/88 , 114/89 , 135/90 , 197/90 , 21/92 , 7/93 , 266/93 , 293/93 , 180/94 , 127/95 , 198/96 , 82/97 y 90/97 ).

Tal es así que en nuestro supuesto de autos, partiendo de la premisa del estudio de las garantías propias de derechos fundamentales, habiendo reconocido la instancia un despido nulo por garantía de indemnidad, al observar un panorama indiciario contrastado que acontece en el contexto del despido objetivo económico, mediando una sanción de 13 de junio del 2012, por unas supuestas faltas de asistencia injustificadas, que es revocada por la sentencia del Juzgado de lo Social nº9 de Bilbao de 8 de marzo del 2013 , ciertamente, la vinculación del derecho a la tutela judicial efectiva en la línea doctrinal y jurisprudencial en la elección respecto de la extinción contractual supone una observancia preliminar de comprobar si la causa de la extinción contractual es legal o en su caso irregular, por lo que si como entiende esta Sala la observancia de la causalidad productiva y organizativa se da en el contexto económico, cierre de la oficina donde se prestan los servicios de limpieza tras la modificación de la contratación mercantil, la expiración contractual difícilmente podrá atenerse a esa garantía de indemnidad y proclamarse nula.

Y es que esta Sala, no puede adjetivar la constatación de una verdadera represalia por la interposición de una acción judicial frente a la sanción impuesta el 13 de junio del 2012 (casi un año antes), aun cuando ciertamente la sentencia de pronunciamiento revocatorio se acerque al contexto de la extinción aquí analizada (8 de marzo de 2013 ), por cuanto al margen de otras actividades probatorias no expuestas, no se descubre que la mera consecución de la interposición de demanda frente a la sanción, y ahora la conclusión revocatoria para la empresarial, suponga una contestación de represalia en reacción empresarial que haya compaginado una extinción objetiva analizada. No creemos que haya una reacción empresarial a la reivindicación a la trabajadora, por cuanto analizando el supuesto, las consideraciones de las circunstancias laborales y mercantiles, observamos que la empresarial ha acreditado la necesidad de la amortización del puesto de trabajo con la causalidad productiva y organizativa expuesta en su carta, máxime cuando comprobada la realidad de la modificación del contrato mercantil con su principal, se cerciora el cierre del establecimiento de Aduanas y la modificación contractual del servicio de limpieza, en contraste con una disminución de la demanda del servicio, que supone una circunstancia fáctica y jurídica que puede obligar al empresario al ajuste de plantilla por disminución de la necesidad del trabajo real.

Luego comprobado que las condiciones del pliego de la prestación del servicio de limpiezas y la contratación mercantil han variado, resulta razonable y proporcionado una decisión empresarial con una disminución de la prestación de servicios que originalmente era de cinco trabajadoras (Hecho Probado 3º), con unos costes y actividades (Hecho Probado 4º), que han conllevado nuevas adscripciones de prestaciones de servicios (Hecho Probado 5º), con la evidente modificación del contrato mercantil (Hecho Probado 7º), y las afectaciones para con otros trabajadores, no habiéndose discutido ningún criterio de selección o situación discriminatoria, lo que provoca que el cese anunciado el 19 de abril y con efectos del 4 de mayo, atendiendo a la modificación contractual mercantil con el cierre de la sede del servicio de limpieza, suponen a criterio de la Sala una comprobación real que acontece para con otras trabajadoras (Hecho Probado 11º), que no puede ser tildado de irregular e improcedente, por meras pautas de proporcionalidad exacta que reflejen una exigible comprobación matemática entre la disminución del servicio y de la plantilla. Existente la conexión con la causa productiva y organizativa, no puede entenderse que la medida de flexibilidad externa sea contraria a Derecho ni pierda su virtualidad de justificación bajo los parámetros de conexión de funcionalidad y adecuación, que cerciora el criterio jurisprudencial para con los despidos objetivos económicos, tras la reforma de 2012.

Por ello, la supuesta conexión temporal que preconiza el Juzgador de instancia para con la extinción objetiva irregular y contextualización de la sanción, revocada por la jurisdicción, en un panorama indiciario influyente, debe también decaer al haberse probado las causas objetivas de forma razonable y proporcional, eliminando cualquier panorama de lesión de derechos fundamentales, descubriéndose la causa real y suficiente de la extinción contractual, como alternativa posible al cierre de servicios de limpieza del local.

En resumidas cuentas, procederá la estimación del recurso de suplicación de la empresarial, revocando la resolución de instancia y desestimando con ello la demanda, considerando que estamos ante una extinción contractual procedente.

CUARTO.-Como quiera que la empresarial recurrente ve estimado su recurso de suplicación, en atención al artículo 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas, y si devolución del depósito y consignaciones correspondientes.

Fallo

Que ESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por la empresarial CLECE S.A. frente a la sentencia dictada el 14 de octubre de 2013 por el Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao , en autos nº 613 / 13 seguidos a instancia de Inmaculada frente a CLECE S.A. y FOGASA, revocandola sentencia de instancia, desestimando la demanda, y declarando la extinción contractual procedente.

Sin costas, y con devolución del depósito y consignaciones correspondientes.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0303 - 14 .

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0303 - 14 .

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.