Sentencia Social Nº 489/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6199/2015 de 28 de Enero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2013 - 8016247

F.S.

Recurso de Suplicación: 6199/2015

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA

En Barcelona a 29 de enero de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 489/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por ALSTOM TRANSPORTE, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 18 Barcelona de fecha 13 de noviembre de 2014 dictada en el procedimiento Demandas nº 345/2013 y siendo recurrido/a Ana María , INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS) y TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. MARIA PILAR MARTIN ABELLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 27-3-13 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 13 de noviembre de 2014 que contenía el siguiente Fallo:

Que, desestimando la demanda interpuesta por mercantil ALSTOM TRANSPORTE, S.A., y estimando la interpuesta por Dª Ana María contra contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la mercantil ALSTOM TRANSPORTE, S.A., debo declarar la procedencia de que las prestaciones de la Seguridad Social derivadas de la enfermedad profesional contraída por D. Santos sean incrementadas en el 50% con cargo a la empresa Alstom Transporte, S.A., por la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, condenando a las demandadas a estar y pasar por este pronunciamiento.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- Dª Ana María es la viuda de D. Santos , que falleció en fecha 24-5-2.0108 como consecuencia de una insuficiencia respiratoria, secundaria a la evolución de la enfermedad pulmonar maligna diseminada con encharcamiento pleural izquierdo masivo. Adenocarcinoma.

2.- D. Santos prestó servicios por cuenta y dependencia de la empresa, desde el 3-10-1.967 hasta el 5-5-1.993, con la categoría profesional de Oficial 2ª, actor inició la prestación de servicios, siendo menor, con 14 años, inicialmente por cuenta y dependencia de la empresa Materiales y Construcciones, S.A. (MACOSA), posteriormente pasó subrogado a MEDITERRANEA DE INDUSTRIAS DEL FERROCARRIL, S.A. (MEINFESA), y finalmente pasó a GEC ALSTHOM TRANSPORTE, S.A

3.- En la empresa MACOSA se realizaban trabajos con amianto blanco o crisolito para aislamiento, y estuvo inscrita en el registro de empresas con riesgo de amianto.

4.- Por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 16-7-2.008 se reconoció a la actora una pensión de viudedad derivada de enfermedad común, como consecuencia del fallecimiento de D. Santos .

5.- En fecha 28-6-2.011 la actora presentó solicitud de revisión y el Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución de 17-10-2.011 por la que se declaró que la contingencia de la prestación de viudedad era la de enfermedad profesional.

6.- Seguidas actuaciones por la Inspección de Trabajo el 30-10-2.012 en el que se emitió informe y se propuso recargo de prestaciones del 30% a la empresa Alstom Transporte, S.A., en relación a la enfermedad profesional de D. Santos , que consta en las actuaciones y cuyo contenido se tiene aquí por reproducido; y del que cabe destacar las conclusiones siguientes:

-El Sr. Santos prestó servicios por cuenta de la empresa Material y Construcciones, S.A. (MACOSA).

-Que en la empresa se realizaron trabajos con amianto blanco o crisolito para aislamiento, y estuvo inscrita en el registro de empresas con riesgo de amianto.

-De los informes higiénicos se constata que las medidas que se adoptan en dicha empresa no se ajustaron a las condiciones en que debían realizarse los trabajos en que se manipulaba el amianto, considerando estos informes la existencia de riesgo higiénico por inhalación de fibras de amianto, y que los trabajadores pudieron estar expuestos al amianto tanto directa como indirectamente.

-La existencia de sucesión empresarial por parte de Mediterránea de Industrias del Ferrocarril, S.A. (MEINFESA), respecto a la empresa Material y Construcciones, S.A. (MACOSA), que posteriormente la empresa Mediterránea de Industrias Ferrocarril, S.A (MEINFESA) cambió su denominación por la de Gec Alshtom Transporte, S.A., y que finalmente cambió de denominación por la de Alstom Transporte, S.A.

7.- La empresa MACOSA (MATERIALES Y CONSTRUCCIONES, S.A.) se encontraba inscrita en el Registro de Empresas de Riesgo por Amianto (RERA), en fecha 22-11-1.985.

8.- La sociedad MEINFESA (MEDITERRANEA DE INDUSTRIAS DEL FERROCARRIL, S.A.) se constituyó en fecha 15-12-1.988 por NICGABE, S.A., MATERIALES Y CONSTRUCCIONES, S.A., y GESTORA DE SERVICIOS Y SUMINISTROS, S.A.

9.- MACOSA a partir del 1 de abril de1.989 transfirió a MEINFESA los activos industriales, con traspaso de la plantilla y de las actividades ferroviarias desarrolladas por MACOSA, subrogándose MEINFESA en todos los derechos y obligaciones de los trabajadores.

10.- En el mes de diciembre de 1.989 GEC ALSTHOM IBERICA, S.A., adquirió el 70% de las participaciones en MEINFESA, quedando el 30% para MACOSA.

11.- En el mes de marzo de 1.993 las sociedades MEINFESA Y GEC ALSTHOM IBERICA, S.A. se fusionaron, absorbiendo la primera a la segunda, y pasó a denominarse GEC ALSTHOM TRANSPORTE, S.A., en virtud de escritura pública de 29-3-1.993, modificándose posteriormente dicha denominación en virtud de escritura pública de 10-7-1.998 por la de ALSTOM TRANSPORTE S.A.

12.- De los distintos informes del Centre de Seguretat i Condicions Laborals de Salut en el Treball, recogidos en el Acta levantada por la Inspección de Trabajo, resulta que:

-Al menos desde el año 1.962 a 1.988 en la empresa MACOSA, se realizaron tareas que comportaban manipulación de material con amianto.

-En el periodo 1.960-1.980 en la empresa se hacían operaciones de aislamiento de conducciones con placas o mantas que contenían amianto blanco, siendo su localización muy variable y con un frecuencia muy irregular según el tipo de coche que se fabricara; en una sección dentro de la nave se serraban a máquina o manualmente las placas o mantas de amianto blanco, operación que generaba una importante cantidad de fibras al ambiente.

-Materiales con amianto se usaba para forrar cañerías, para aislar calor, para reparación ferroviaria como aislante de sonido y calor, en calderería los vagones estaban forrados con amianto y chapados con planchas metálicas que a veces se cortaban, como materiales de amianto de protección para soldadores, también están descritas operaciones de retirada de amianto proyectado al techo de vagones de transporte de pasajeros de RENFE.

-En el Libro de Registro de Vigilancia Médica Laboral se dispone el archivo médico donde se recogen datos de los puestos de trabajo expuestos al amianto: T. Equipos, mantenimiento, calderería, acabados y R.M.F.

-En visita realizada por un técnico a la empresa el 29-5-1.984 se constató sobre la operación de arrancamiento de amianto situado en el techo interior de los coches de ferrocarril los siguientes extremos:

'El proceso de trabajo consiste en desmontar el cielo raído del interior del conche (de plancha de madera o de otro material parecido), mojar con agua a presión todo el amianto que está pegado al techo del coche y mediante una rasqueta proceder a su desprendimiento. Para tratarse de un proceso de reparación, la operación es irregular, ahora bien hay que hace constar que la cantidad de amianto que se desprende es muy importante, que resta esparcida por todo el coche y sus alrededores y se acumula en un contenedor como residuo. Se realizaron captaciones ambientales a diferentes caudales, quedando colmados los filtros debido a la gran cantidad de fibras existentes en el aire. El amianto o asbesto utilizado es básicamente crocidolita, estando considerado como altamente cancerígeno.' 'Por todo lo expuesto en el apartado anterior y dado que el método de trabajo, la eliminación de residuos y el uso de protecciones personales y ropa de trabajo no se ajusta a las condiciones en que deben realizarse los trabajos en los que se manipula amianto, se considera que existe riesgo higiénico por inhalación de fibras de amianto, estando necesario que la empresa adopte las siguientes medidas de prevención técnica con carácter URGENTE.'

-Se propusieron medidas técnicas de prevención referidas a limpieza de los locales de trabajo, eliminación de residuos, protecciones personales, ropa de trabajo y vestuarios, señalización, información y formación y control médico de los trabajadores.

-En visita girada el 23-10-1.985 se constata que la empresa ya no utiliza material con amianto, y se manipula el amianto únicamente cuando se han de reparar coches y se les ha de arrancar el material de amianto que tienen. En las operaciones de eliminación de amianto en 30 unidades de Ferrocarril para RENFE se constató que las medidas preventivas para adoptadas para el arrancamiento del amianto eran adecuadas para evitar la inhalación por los operarios e las fibras de amiento; las medidas preventivas durante el chorreado no son adecuadas y al mismo tiempo son insuficientes, para evitar la inhalación, y las aperturas de la nave de chorreado permite la emisión de fibras de amianto por otras zonas de la empresa; recomendando como medidas durante el chorreado: la arena utilizada por el chorreado de vagones y que contiene amianto no podrá utilizar para efectuar otros trabajos, cerrar la nave de chorreado.

-Se constató que hay trabajadores que aun no habiendo trabajado directamente con materiales de amianto, pueden haber estado expuesto a fibras o polvo de amianto presentes en la empresa que provenían de los trabajos de compañeros, son los denominados 'trabajadores pasivos'; dicha exposición pasiva puede ser igualmente responsable de enfermedades relacionadas con el amianto, y también de tipo neoplásico.

13.- Según informe de Inspección de Trabajo nº NUM000 de 28 de abril de 2.008, que se reproduce en el informe de la Inspección de Trabajo de 30-10-2-012, se constatan los hechos siguientes:

-Desde principios de 1.965 hasta finales de 1.979 en 6ª División (Nave Acabados), se colocaba mediante floqueo (floculación con amianto) el amiento blanco o azul que se utilizaba como aislamiento térmico en paredes y techo del interior de cada del coche, se hacía sin ninguna protección (cuando estaban trabajando en la Nave más de 400 operarios) en medio de la nave o junto a la entrada y salida de vestuarios del personal. En obras antiguas que reparaban o transformaban, se les sacaba amianto si era necesario y se volvían a floquear nuevamente con amianto. Estos trabajos se hacían n la nave de la 6ª División (Acabados) hasta el año 1.973.

-Cuando se cambió de calefacción, de agua a eléctrica, para aislar los calefactores de la caja del coche se les colocaba planchas o placas de amianto rígido.

-También se manipuló el amianto para montaje de obra nueva en forma de cordón para aislante de tuberías o en forma de placas para aislar los radiadores de calefacción.

-Los automotores RENFE (Motor Gasol) de color azul con franja roja, la línea de Valencia-Alcázar de San Juan, se forraban los tubos de escape que iban por el interior del cohe (medían unos 2.5 metros de largo) y otro tramo por el exterior de unos 4 metros. Estos trabajos que se hicieron entre 1.980 y 1.984 se realizaron primero en calderería y después en la nave de acabados.

Por ejemplo en los trenes de cercanías, fue una obra nueva entre 1.972 a 1,8980, que constaba de remolque intermedios y remolque cabina, se utilizaba el amiento blanco como aislante para los radiadores y tubos de calefacción por vapor.

Otro ejemplo serían los coches para Yugoslavia, en los que se forraban con amianto blanco los tubos de escape y los tubos de calefacción de vapor, en el año 1.975.

-En todos los trenes que llevaban la calefacción de vapor, el proceso que se seguía era el siguiente: se forraban los tubos con el cordón de amianto y para cubrir el amianto y que retuviera mejor el calor, se le ponía otro foro de lona y encima se escayolaba. Este trabajo de forrado de los tubos con amianto no se hacía siempre en el mismo lugar, unas veces se realizó en el altillo de la 9º División, otras en carpintería y otras veces se hizo en la 5ª división (Nave de Calderería).

Tanto el amiento en forma de placa, como el cordón, se utilizaron para obra nueva hasta 1.987 aproximadamente.

-Ejemplos de transformaciones fueron:

A.- FEVE: se hizo transformación, se eliminaba la cabina que llevaba amianto y se ponía plano (vía estrecha para el Norte) del año 1.985 a 1.987 (contenían amianto azul) se hicieron más de 100 coches. Se hicieron en la 9ª División (utilizaba en esa época como Nave de Reparaciones y así desde el año 1.985 a 1.993) (eran coches de color azul y se les pintaba la franja de color rojo).

B.- Obra 8000 (rojos). Se dejó caja pelada para eliminar totalmente el amianto azul que forraba totalmente el coche (el desguace del coche se hizo al aire libre dentro de la fábrica, el amianto se arrancó con espátulas dentro de la 9ª División donde había más gente trabajando en otras obras y el chorreado se hizo en la nave de Chorreado (nave en forma alargada con techo y dos paredes y sin puertas y sin cristales en las ventanas) a unos 60 metros del comedor (donde comía prácticamente todo el personal de la Fábrica), el cual no disponía de aire acondicionado, por lo que en los días calurosos se abrían las ventanas.

La arena o granalla que se utilizó para chorrear los coches con amiento azul volvía o ser reutilizada mezclada con el amianto, tanto para chorrear coches de obra nueva, como otros de transformación. Esto se hizo durante varios meses. El amianto azul se dispersó por toda la fábrica.

C.- Cubanos (coches RENFE 8000 de color kaki y otros grises) se transformaron, se cortaba con soplete, utilizando como aislante para el calor amianto blanco, se colocaron enganches nuevos, se levantaron y cambiaron los suelos, se cambiaron tubos de escape y la chimenea, del año 1.985 a 1.987 (amianto azul) se hicieron unos 150 coches, en la 9ª División.

D.- A principios de 1.987 se hicieron reparaciones de automotores de gasoil para pasajeros MAN (se les llamaba camellos porque encima de sus puertas llevaban apartados de aire acondicionado y esto parecían jorobas) se desguazaron en la vía junto al muro de 9ª División (al aire libre) y también en la vía que comunicaba 6ª y 9ª División quedando el amianto esparcido por las calles de la fábrica, se hicieron unos 30 coches.

E.- Coches de la UTT & 8211: 440, estos se hicieron en la 9ª División (Nave de Reparación desde el año 1987 a 1.993) se desguazaron totalmente dejando sólo la caja pasando luego al chorro de arena para ultimar su limpieza, se acabaron en la Factoría de Gec-Alstom en Santa Perpetua, contenían amianto, y se hicieron más de 100 coches.

F.- En 5ª División (Nave de Calderería) el amianto se manipuló en muchas transformaciones que se hicieron en esta nave a coches de diversas obras como por ejemplo: Entre los años 1.967 y 1.971 se transformaban Ferrobuses, de la línea (Lérida-Zaragoza), constaba de coche y remolque con cabina, se forraban las canales bajo bastidor, se hicieron en la 5ª División y terminaron en 6ª División (Nave Acabados).

-Las placas de amianto para los radiadores de los coches (hacían poco más de 2 metros cuadrados) se cortaban en 6ª División con la sierra circular (una máquina de unos 4 metros de alto y cuya hoja de corte flexible media unos 6 metros de largo), pero hacían mucho polvo (de amianto) que se esparcía por toda la Nave de Acabados, en la que trabajaban unas 350 personas; después se cortaron en 5ª División (Calderería) en las máquinas de corte de cizalla (con las que se cortaban las chapas) esas máquinas quedaban llenas de polvo de amianto, y se limpiaban siempre con una manguera de aire a presión, quedando el amianto esparcido en el ambiente, en una nave en la que en aquella época trabajaban más de 250 personas.

-En todas y cada una de las naves de la fábrica había grúas (más de 80) la gran mayoría de gran tonelaje, todas llevaban eliminadores de resistencia que debían llevar placas grandes de amianto que las protegieran, todas llevaban potentes frenos con zapata de amianto, todo ello está en la intemperie, y circulando todo el día por encima de nuestras cabezas.

14.- D. Santos ocupó diversos puestos de trabajo, en distintas Secciones, en la 4ª División de Estructuras Metálicas, en la 9ª División de Montaje de escaleras y reparación ferroviaria, 5ª División Calderería, y 6ª División Acabados; en todas ellas se usaba material con amianto.

15.- No hay constancia de que se efectuaran reconocimientos médicos al trabajador D. Santos .

16.- En fecha 22-11-2.012 tuvo entrada ante la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social escrito presentado por la Inspección de Trabajo de iniciación de actuaciones al considerar que han existido falta de medidas de seguridad e higiene en la enfermedad profesional contraída por el trabajador D. Santos como consecuencia del trabajo realizado en la empresa Alstom Transporte, S.A., como sucesora de MACOSA.

17.- En fecha 13-12-2.012 se dictó resolución por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en el que se declaraba la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en la enfermedad profesional contraída por Santos , y la imposición del recargo de prestaciones del 30% con cargo a la empresa Alstom Transporte, S.A.

18.- Formuladas sendas reclamaciones previas por Dª Ana María , por considerar que ha de imponerse el recargo en el 50%, y por la empresa Alstom Transporte, S.A., al considerar que no procede imponer recargo alguno al haber cumplido la normativa en materia de producción de riesgos derivados de la exposición de amianto, ambas fueron desestimadas por resolución de 26-2-2.013.

19.- La enfermedad profesional del trabajador ha dado lugar, hasta el momento, a las prestaciones por muerte y supervivencia a favor de Ana María .

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora Alstom Transporte S.A., que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó ( Ana María ), elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia se alza la letrada de ALSTOM TRANSPORTE S.A. invocando como primer motivo la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.b) conforme a la redacción de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

La recurrente pretende la revisión del hecho probado tercero al amparo de la prueba que propone, lo que no puede ser estimado al pretender introducir conceptos que predeterminan el fallo de la sentencia.

SEGUNDO.- Como segundo motivo del recurso se invoca, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción social , la infracción del art. 123 y 127.2 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio y la jurisprudencia del Tribunal Supremo interpretativa sobre dicha norma.

La recurrente considera que no es posible atribuir responsabilidad en los expedientes de recargo por la vía del art. 44 del ET mediante la aplicación de la sucesión empresarial, debiendo aplicarse el criterio seguido por el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 18 de julio de 2011 , sin que sea aplicable el criterio de la de fecha 23 de marzo de 2015 pues de basa en una sentencia del TJUE referente a una multa laboral a la empresa sucesora en el derecho portugués que nada tiene que ver con el recargo de prestaciones. Por ello, considera que habiendo acreditado que Alstom Transporte es la sucesora empresarial de Macosa y que los incumplimientos en materia de seguridad e higiene en el trabajo ocurrieron mientras Santos prestaba servicios para Macosa, no es posible la extensión de responsabilidad en materia de recargo de prestaciones a otras empresas distintas de la infractora.

No obstante, sus alegaciones no pueden ser estimadas por cuanto como la recurrente expone el criterio de la sentencia del Tribunal Supremo cuya aplicación pretende, ha sido superado por la más reciente de fecha 23 de marzo de 2015 que coincide con el criterio ya sostenido por esta Sala en sentencia de sala general, sin que las críticas efectuadas por la recurrente a dicha sentencia conlleven la aplicación del criterio de la sentencia que cita ya superada.

En efecto, esta Sala había sostenido en sentencia de Sala General de 15 de noviembre de 2013 Rec. 3396/2013 , que 'S'ha plantejat en la Sala General si la al.legació que fa el recurs d'aquesta parcialment transcrita sentència del TS ha de donar lloc a absoldre a Uralita, S.A. del recàrrec de les prestacions, revocant la sentència de instància que recull la doctrina d'aquesta Sala i del TS, en supòsits anàlegs. En aquest punt valorem que:

A) És cert que en la majoria de les nombroses sentències dictades no es debatia la responsabilitat de Uralita SA com a successora de Rocalla,S.A., per no haver-se plantejat, en general i frontalment aquest motiu del recurs i haver-se acceptat pacíficament la responsabilitat com a successora.

S'ha de partir de què aquesta Sala Social ha seguit un criteri reiterat i constant -i es pot dir que uniforme- en el sentit de que l'empresa Uralita, S.A., successora de Rocalla, S.A., ha d'assumir el recàrrec en les prestacions de seguretat social generades en els supòsits de d'afectació pulmonar qualificada de malaltia professional, per provat contacte amb l'amiant. Amb el mateix criteri ha establert la indemnització per danys i perjudicis a favor del treballador o causahavents.

Així es poden citar les sentències de: 18/04/2007 (recurs 1057/2006 ), 22/12/2009 (recurs 8205/2008 ), 16/03/2010 (recurs 3731/2009 ), 24/11/2011 (recurs 1386/2010 ), 8-12-2012, recurs 6486-2011 ; de 8-11-2012, recurs 6756/2011 que cita les de 15-04-2011 i de 01-02-2012 ; 14-09-2012, recurs 8194/2011 ; 23-11-2012, recurs 1094/2012 ; 03-04-2013, recurs 3837/2013 ; 06-03-2013, recurs 2549/2013 ; 24-07-2013, recurs 3887-2012 ; 19-06-2013, recurs 6564/2013 .

Ens referim a les del mateix Tribunal Suprem amb anterioritat i amb posterioritat a la citada sentència (STS 18-05-2011 , r 2621-2010; 16-01-2011 , r. 4142-2010; 01-02-2012 , re. 1655-2010; 18-04-2012 , rec. 1651-2011) ha estat confirmant la responsabilitat de Uralita, S.A., en recàrrec per falta de mesures de seguretat, en casos de treballadors de Rocalla o Fibrocementos,S.A., en recursos contra les sentències d'aquesta Sala en un nombre destacat de supòsits, sense que amb posterioritat a la sentència que es cita hagi variat el criteri.

En les recents Interlocutòries del TS de 11-04-2013, RCUD 2505/2012 ; 11-06-2013, RCUD 288/2013 ; 11-06-2013, RCUD 183/2013 , al igual que altres anteriors sentències citades, es desestimen el recursos per manca de contingut cassacional, referint-se a les sentències de la mateixa Sala de 18-05-2011 i 16 de gener de 2012 (R 4142-2010 ), 8-07-2012, RCUD 1653/2011 , entre d'altres. En aquestes resolucions s'ha donant lloc a la fermesa de les sentències d'aquesta Sala, sense fer cap referència, ni 'obiter dicta' a un canvi de doctrina generat per la referida sentència del TS de 18-07-2011 . En els tres casos citats es tractava de recàrrecs imposats a Uralita,S.A. per la manca de mesures de control de la salut dels treballadors que havien treballat amb pols d'amiant a Rocalla, S.A., a resultes del la qual patien la malaltia professional.

AIxí en l' ATS de 6-03-2013 , recurs 2068-2012, s'exposa:

'El análisis de las sentencias comparadas muestra que no es posible apreciar la existencia de contradicción puesto que no son iguales los términos de los debates en ellas planteados. En la referencial la controversia se centra en si la responsabilidad por el recargo de prestaciones puede alcanzar a la empresa sucesora de aquella que incumplió las previsiones en materia de seguridad, rigiéndose la materia no por el artículo 44 del ET , sino por el artículo 127.2 de la LGSS (conforme al que la solidaridad sólo alcanzan a las prestaciones causadas antes de la sucesión , pero no las posteriores que traía causa en incumplimientos anteriores). Por el contrario, en la recurrida tal cuestión no se suscita en el grado jurisdiccional de suplicación y en ningún momento es examinado por el pronunciamiento impugnado el problema de la sucesión en que se sustenta el fallo de la sentencia referencial.'

També és el cas de l' ATS, de 03 de juliol de 2013 , recurs 270-2013, també en cas del treballador de Rocalla (es diu 'actualmente Uralita, S.A.'), que s'indica:

'Y la función institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina es procurar la aplicación uniforme del ordenamiento jurídico por los órganos judiciales del orden social. De ahí que, conforme a lo recogido en el art. 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , podrán ser inadmitidos los recursos de casación para unificación de doctrina que carezcan de contenido casacional, esto es, los que se interpusieran contra sentencias cuyas decisiones sean coincidentes con la doctrina sentada por esta Sala del Tribunal Supremo (Auto de fecha 21 de mayo de 1992 (R. 2456/1991 ), y Sentencias de 3 de mayo de 2006 (R. 2401/2005 ), 30 de mayo de 2006 (R. 979/2005 ), 22 de noviembre de 2006 (R. 2792/2001 ), 29 de junio de 2007 (R. 1345/2006 ), 12 de julio de 2007 (R. 1714/2006 ), 3 de octubre de 2007 (R. 3386/2006 ), 15 de noviembre de 2007 (R. 1799/2006 ), 15 de enero de 2008 (R. 3964/2006 ), 21 de febrero de 2008 (R. 1555/2007 ), 28 de mayo de 2008 (R. 814/2007 ), 18 de julio de 2008 (R. 1192/2007 ), 27 de septiembre de 2011 (R. 4299/2010 ) y 5 de diciembre de 2011 (R. 486/2011 ).'

I en el ATS de 12-09-2013 , recurs 1106-2013, també referit a un treballador de Rocalla, S.A., es rebutja expressant: ... 'También para el mismo centro de trabajo en el que prestaba servicios el actor, se hace referencia a esta doctrina en sentencia de 14-2-2012 Rec 2082/2011 . Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en que la doctrina indicada no resulta de aplicación al caso, argumento que exigiría una contraria valoración de la prueba, que, lógicamente, no tiene cabida en este momento procesal.'

Amb posterioritat a la referida sentència que cita el recurrent, recordem la del TS de 18-07-2011 , s'han dictat també nombroses sentències per aquesta Sala que valoren de manera concreta la responsabilitat de Uralita, S.A. respecte al recàrrec per manca de mesures de seguretat en el treball de Rocalla, S.A. Concretament: STSJ Catalunya de 8-12-2012 , recurs 6486-2011; de 8-11-2012, recurs 6756/2011 que cita les de 15-04-2011 i de 01-02-2012 ; 14-09-2012, recurs 8194/2011 ; 23-11-2012, recurs 1094/2012 ; 03-04-2013, recurs 3837/2013 ; 06-03-2013, recurs 2549/2013 ; 24-07-2013, recurs 3887-2012 ; 19-06-2013, recurs 6564/2013 , entre d'altres.

B) No obstant el que s'ha indicat, si partíssim taxativament de què per via de l'article 127 de la LGSS no seria responsable Uralita, S.A., aplicant la sentència del TS de 10-07-2011 , la responsabilitat de URALITA, S.A. com a successora de ROCALLA, S.A., d'acord amb el que resulta provat en la sentència derivaria igualment dels preceptes següents:

- L'article 233 de la LSA: la fusió de societats per absorció produeix la extinció de la personalitat de la societat absorbida i que la absorbent adquireix el patrimoni d'aquella i es produeix la successió universal dels drets i obligacions de l'absorbida, de tal manera que la absorbent queda vinculada activa i passivament per les relacions contractuals que vinculaven a la societat absorbida amb tercers, tal i com establia l'article 233 del Reial Decret Legislatiu 1564/1989, de 22 de desembre, TRLSA, norma derogada actualment pel R.D. Legislatiu 1/2010, de 2 de juliol que aprova el text refós de la Llei de societats de capital.

- L'article 44 de l'E.T. valorat en relació a l'article 1212 del Codi Civil, ('La subrogación transfiere al subrogado el crédito con los derechos a él anexos, ya contra el deudor, ya contra los terceros'), ja que no és tracta de una successió merament laboral, Uralita és successora a tots els efectes de Rocalla, S.A., per tant, s'ha de fer càrrec de totes les obligacions passades i futures d'aquesta. En aquest marc, Uralita és la successora civil, i si va absorbir a Rocalla, assumeix les responsabilitats obligacionals generades per l'anterior. Fet que no seria controvertit si es tractés de la responsabilitat civil, per danys i perjudicis de l'article 1101 del Codi Civil, encara que la obligació es declarés amb posterioritat a la successió, ja que el dany provocat era anterior i la obligació imputable a l'empresa Rocalla, S.A.

- Art. 7-2 i 6-4 del Codi Civil: La necessària valoració de la identitat de l'empresari infractor, que no coincideix amb la titularitat formal de l'empresa, i obliga a indagar el substracte real de la entitat de la que estem parlant i per tant si en el cas ha intervingut una única direcció empresarial responsable de la infracció, comuna a les societats intervinents. STS de 2-10-00 , recurs 2393-99.

Per evitar el frau de llei i l'abús de dret, s'hauria de valorar doncs la gènesi i transformació de l'empresa de la que valorem la responsabilitat, sense ignorar que l'atribució de la responsabilitat que s'ha de fer a la direcció empresarial o empresa real infractora i no a unes meres sigles societàries, de la mateixa manera que en cas de grup empresarial infractor s'ha declarat la condemna a l'empresa matriu o a les societats interposades en frau de llei ( STSJ Galicia 13-04-2012, recurs 211/2009 ). Així es valora en supòsits anàlegs de canvi de raó societària en les sentències de 24-11-2011, del TSJ Galícia, recurs 1386-2011 i STSJ CAT 11072/2011)

En aquest sentit, també es pot citar l' ATS 18-09-2012, recurs 65/2012 , expressa: '...La Sala, tras referirse al progresivo abandono de la tesis sobre la naturaleza sancionadora del recargo para atribuirle una naturaleza jurídica dual o mixta, equiparable a una indemnización con una finalidad disuasoria o punitiva, que no implica sino el reconocimiento de un derecho patrimonial a favor de la víctima o de sus beneficiarios, llega a la conclusión que no cabe imponer la responsabilidad solidaria de empresario cedente y cesionario que dispone el artículo 127.2 de la LGSS .- Las sentencias comparadas no son contradictorias pues resuelven supuestos donde se debaten cuestiones distintas, referidas a hechos así mismo diferentes. En la referencial la controversia se centra en si la responsabilidad por el recargo de prestaciones puede alcanzar a la empresa sucesora de aquella que incumplió las previsiones en materia de seguridad, rigiéndose la materia no por el artículo 44 del ET , sino por el artículo 127.2 de la LGSS (conforme al que la solidaridad sólo alcanzan a las prestaciones causadas antes de la sucesión , pero no las posteriores que traía causa en incumplimientos anteriores). Por el contrario, en la recurrida, lo que se plantea es, más que sí estamos ante una transmisión empresarial, la determinación de la existencia de un empresario real complejo, constituido por el grupo de mercantiles creadas por las mismas personas físicas que las controlan y gerencian, de cuya situación deriva la responsabilidad solidaria; y la razón de decidir en este caso radica en la acreditada coincidencia de los socios fundadores y de los administradores, del domicilio social, del objeto social y de la mayoría de los trabajadores, que pasa de una a otra manteniéndoles las condiciones laborales y de antigüedad. '

L'afirmació del caràcter no transmissible de la responsabilitat de l'article 123 de la LGSS, no ha de comportar la manca de valoració de la realitat empresarial, com a substrat real, en relació a l'incompliment causant de la malaltia, ja que d' una altra manera - aplicat formal i cegament l'axioma - es podria donar lloc a una fàcil manera d'eludir responsabilitats per recàrrec per totes aquelles patronals infractores que haguessin generat malalties professionals que només s'evidencien al llarg del temps, com és el cas de l'asbestosi pulmonar, en el que s'observa que difícilment després dels anys perviu alguna de les societats que havien treballat amb amiant sense adequada prevenció. Aquesta conseqüència no és la prevista pel legislador, ni s'extrau de l'estricta jurisprudència dictada fins ara respecte a les mercantils ROCALLA, S. A./ URALITA, S.A, en moltes sentències fermes, abans citades.

Tal com resulta d'altres sentències - escasses - que si han entrat en la valoració més detallada de la formació societària. Per exemple la sentència de 23-11- 2012, recurs 1094-2012, en la que es diu en el fet provat quart que: 'CUARTO .- Por Acuerdo de 7 de Junio de 2.004, publicado en el Boletín Oficial del Registro Mercantil de 9 de Junio de 2.004, URALITA PRODUCTOS Y SERVICIOS, S. A. absorbió a ROCALLA, S. A. - ROCALLA, S. A. se fundó en el año 1.928, se dedicó a la fabricación de productos de fibrocemento y trabajó con amianto.- En 1.982, ROCALLA, S. A. presentó suspensión de pagos y los accionistas ofrecieron las acciones a URALITA, S. A., que las adquirió pasando a tener el control de aquella Sociedad.- ROCALLA, S. A. siguió fabricando sus productos de forma independiente de URALITA, S. A.- En 1.994, cesó la fabricación en la planta que ROCALLA, S. A. tenía en Castelldefels y sólo mantuvo la actividad de comercialización.- El 21 de Julio de 1.993, se constituyó URALITA PRODUCTOS Y SERVICIOS, S. A., con el objeto social de fabricación, diseño, comercialización, importación, exportación, montaje e instalación de productos transformados o derivados del cemento, sistemas de construcción para toda clase de edificación de tuberías, elementos y aparatos aplicables a todo tipo de conducciones.- Las accionistas son: 998 acciones URALITA, S. A., 1 acción URA- RIEGO, S. A. y 1 acción URALITA INTERNACIONAL, S. A.- El 19 de Septiembre de 1.994 , se constituyó MATERIALES Y PRODUCTOS ROCALLA, S. A. por transformación de INDUSTRIA ESPAÑOLA DE PRODUCTOS ORGÁNICOS, S. A.- El 5 de Enero de 1.995 , ROCALLA, S. A. pasa a denominarse ENERGÍA E INDUSTRIAS ARAGONESAS, S. A.- El 14 de Febrero de 1.995 , ENERGÍA E INDUSTRIAS ARAGONESAS, S. A. vende los activos de su división de construcción a MATERIALES Y PRODUCTOS ROCALLA, S. A.- El 19 de Diciembre de 2.003 , URALITA, S. A. absorbió a ENERGÍA E INDUSTRIAS ARAGONESAS, S. A.- El 11 de Agosto de 2.004 , URALITA PRODUCTOS Y SERVICIOS, S. A. pasó a denominarse FIBROCEMENTO NT, S. A. Se produjo también la fusión por absorción de MATERIALES Y PRODUCTOS ROCALLA, S. A.; FIBROCEMENTO NT, S. L. y FIBROCEMENTOS DE LEVANTE, S. A., que se disolvieron y fueron absorbidas por FIBROCEMENTO NT, S. A.- Los accionistas de FIBROCEMENTO NT, S. A. son URALITA, S. A. (99 % de las acciones) y URALITA SISTEMAS DE TUBERÍAS, S. A. (0,01 % de las acciones).- La actividad de ROCALLA, S. A. correspondiente a las actividades de construcción, en particular en el centro de trabajo de Castelldefels, finalizó en el año 1.994.- Su sucesora ENERGÍA E INDUSTRIAS ARAGONESAS, S. A. vendió los activos correspondientes a la actividad de construcción a MATERIALES Y PRODUCTOS ROCALLA, S. A.- MATERIALES Y PRODUCTOS ROCALLA, S. A. se subrogó en 1.994 en los contratos de trabajo de los empleados de ROCALLA, S. A. que no quedaron afectados por el cierre de la planta de fabricación.'

Però la valoració del fet successori no pot ser abordat en aquesta sentència atenent a fets provats que no hi consten i per tant no seria aplicable la doctrina del frau de llei o abús de dret, tot i que tampoc sembla conforme a un criteri de seguretat jurídica prescindir dels antecedents notoris jutjats sobre el mateix fet de la transmissió.

C) Finalment, cal fer referència a les més recents sentències d'aquesta Sala que si que han examinat expressament la qüestió de la successió de la responsabilitat de Uralita, generada a favor de treballadors de Rocalla diagnosticats de malaltia professional derivada del contacte amb pols d'amiant, amb incompliment de mesures de seguretat.

- Sentència de 24 de juliol de 2013, recurs 3887/2012 , que es refereix a la extensió de la responsabilitat de Uralita, S.A., a favor de un treballador de Rocalla, S.A., per recàrrec, no discutida, i admesa en les sentències de la Sala de 15-09-2011 , 27-01-2011 i 19-12-2011 , admetent el recurs de suplicació de la part actora, revocant la sentència i condemnant a la demandada per aplicació de l'article 44 de l'E.T.

- Sentència de 19 de Juny de 2013 ( ROJ: STSJ CAT 5590/2013) Recurs 6564/2012 , (si bé en supòsit de responsabilitat civil): 'Doncs bé, és obvi que en el present cas ens trobem davant el primer dels dits supòsits i, per tant, davant la simple successió general universal d' URALITA en el règim de responsabilitats de ROCALLA. Certament l'incompliment de les mesures preventives és imputable a aquesta segona; ara bé, el dany (per tant, el fet indemnitzable) ha aparegut a l'actualitat. D'aquí que en el present cas no resulti d'aplicació l'apartat tercer de l' article 44 TRLET , sinó el primer, això el règim de responsabilitat ordinari per mera successió, atès que en cas contrari ens trobaríem amb l'absurd que les obligacions contractuals sorgides amb posterioritat a la transmissió no serien imputables a la nova empresa, tot i la subrogació 'in toto' com ocupador ( STS 14.03.2005 -RJ 20053191-) I no enerva aquesta conclusió el fet que l'actor no hagi prestat serveis mai per URALITA , atès que és doctrina cassacional pacífica i antiga que la subrogació empresarial determina també la responsabilitat de la nova empresa en relació a les reclamacions de treballadors de l'anterior ocupadora (entre moltes d'altres, SSTS 30.06.1988 - RJ 19885497 -, 22.11.1998 - RJ 1988 8858- , 15.07.2003 (3) -RJ 20056359 y RJ 20036919 y RJ 20036108-, 04.10.2003 - RJ 20037378-, etc.) '

- En referència a un altre grup empresarial, en la sentència d'aquesta Sala de 11-01-2012, recurs: 4188/2010 , també es valora la successió en cas de grup empresarial i s'imposa la responsabilitat solidària en el recàrrec malgrat l'aparent successió (Cas de Roca Sanitarios i Baxi Fundición,etc). Sentència en que s'ha considerat que la responsabilitat de la nova raó social és per formar part del mateix grup d'empreses, que podria ser aplicable com a raonament també al cas jutjat. Doctrina per altra banda continguda en STS de 13-03-2002, recurs: 2381/2001 .

D'acord amb la exposada doctrina, que cal reiterar, es rebutja també el motiu de infracció jurídica plantejat per l'empresa en relació a la responsabilitat de Uralita, S.A. com a successora de Rocalla, S.A., confirmant en aquest punt també la sentència del jutjat social que declara la responsabilitat per la via de la successió universal, de Uralita, S.A., respecte de Rocalla, S.A.'

A ello se une que el Tribunal Supremo ha venido a sostener en su reciente sentencia de 23 de marzo de 2015 Rec. 2057/2014 dictada en Sala General que 'En primer lugar hemos de referir que rechazamos el argumento y la cita normativa que la sentencia recurrida hace en apoyo de su tesis, invocando las prescripciones de los arts. 44 ET y 233 LSA como correctoras del posible fraude de ley y/o abuso del derecho en los supuestos de sucesión empresarial.

Así, aunque el art. 44 ET dispone que en los supuestos de cambio de titularidad de una empresa el nuevo empresario queda «subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior» [apartado 1] y asimismo establece la responsabilidad solidaria «durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión» [apartado 3], no hay que olvidar que tal afirmación se hace expresamente «sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social» [mismo apartado 3], y es precisamente en este ámbito donde el art. 127.2 LGSS norma que «en los casos de sucesión ... el adquirente responderá solidariamente con el anterior ... de las prestaciones causadas antes de dicha sucesión».

De otra parte, la posibilidad de fraude o abuso del derecho [ arts. 6.4 y 7.2 CC ] no podrían determinar una regla general -la sucesión en el recargo -, sino que antes al contrario significarían los supuestos de excepción -a apreciar por las circunstancias concurrentes- en los que precisamente dejar de aplicar la norma. Y asimismo, las prescripciones de carácter general contenidas en los preceptos reguladores de los fenómenos de sucesiones societarias [antes en el derogado art. 233 LSA y ahora en los arts. 23 , 73 y 81 de la Ley 3/2009, de 3/Abril, de Modificaciones estructurales de Sociedades Mercantiles], en principio han de ceder -en materia del recargo de prestaciones- frente a las específicas prevenciones contenidas en la LGSS sobre la materia, en razón a la preferencia aplicativa que les confiere el principio de especialidad.

2.- El art. 127.2 LGSS como norma aplicable.- En la determinación de la norma aplicable a la cuestión objeto de debate, hemos de partir de las siguientes consideraciones previas: La primera de ellas es que el art. 44.3 ET salva -en la materia del régimen jurídico que corresponde a la sucesión de empresa- la regulación específica de «la legislación de Seguridad Social», lo que comporta una remisión a este ámbito normativo e impone en el mismo la necesidad de una respuesta, expresamente regulada por el legislador u obtenible por analogía. La segunda, atiende a la circunstancia de que el art. 123.2 LGSS no contempla la específica incidencia de la sucesión empresarial en la responsabilidad por recargo de prestaciones, puesto que se refiere exclusivamente a la imposibilidad de transmitirla por negocio jurídico específico ad hoc y destinado a «cubrirla, compensarla o transmitirla». Y la tercera, es que muy contrariamente el tema de la sucesión empresarial tiene respuesta concreta en el art. 127.2 LGSS , al señalar que «[e]n los casos de sucesión ... el adquirente responderá solidariamente con el anterior o sus herederos del pago de las prestaciones causadas antes de dicha sucesión».

Sentado ello, hemos de afirmar que es innegable que este último precepto -art. 127.2- se refiere específicamente a las «prestaciones» y no al « recargo de prestaciones», pero de todas formas la ausencia de precepto específico que regule la suerte correspondiente al recargo en los supuestos de transmisión de empresas, comporta una laguna legal -en el ámbito de la Seguridad Social-: a) que por fuerza ha de colmarse y razonablemente ha de hacerse -de ser factible- con la normativa específica de este campo jurídico y no con preceptos propios de otros ámbitos, cuales el mercantil o laboral; y b) que el principio de primacía del Derecho Comunitario -lo veremos luego con más detalle- obliga a interpretar el Derecho nacional atendiendo al significado «que mejor se ajuste» a la finalidad de la Directiva que trate la materia [así, aparte de las que posteriormente citaremos, la STJCE 04/Julio/06, Asunto Adeneler ], lo que determina la necesaria aplicación de la Ley nacional, pero interpretada a la luz de la norma comunitaria, y ello nos lleva a excluir una interpretación extensiva o analógica de la intransmisibilidad inter vivos que establece el referido art. 123.2 [opuesta a esa doctrina comunitaria], para alcanzar también a los supuestos de sucesión empresarial, y más bien atendamos a una aplicación -igualmente analógica o extensiva- del art. 127.2 LGSS , en tanto que esta solución se nos presenta ajustada al principio pro communitate [después referiremos la STJUE 05/Marzo/2015 , de decisiva importancia sobre la materia de que tratamos] y en todo caso la más adecuada para tutelar los intereses en juego.

Señalemos, en apoyo de esta solución, que tanto la legislación como la jurisprudencia atribuyen al recargo tratamiento de «prestación» en los más variados aspectos: a).- Su regulación por la LGSS se hace en Sección -2ª- titulada «Régimen General de las Prestaciones», ubicada en Capítulo -III- denominado «Acción Protectora» y dentro del Título -II- «Régimen General de la Seguridad Social»; b).- La competencia para imponer el incremento de la prestación reconocida le corresponde al INSS, al que precisamente el art. 57.1ª) LGSS atribuye «la gestión y administración de las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social»; c).- El procedimiento para imponerlo es el -como para cualquier prestación- el previsto en el RD 1300/1995 y en la OM 18/01/1996 ( STS Pleno 17/07/13- rcud 1023/12 -); d).- Conforme al art. 121.3 LGSS [como su precedente art. 90.3 LGSS /1974] los caracteres de las prestaciones atribuidos por el art. 40 [art. 22 en el TR/1974] son de aplicación al recargo de prestaciones. e).- Ha de ser objeto de la oportuna capitalización en la TGSS y es susceptible de recaudación en vía ejecutiva, como si de garantizar una prestación cualquiera se tratase [en tal sentido, SSTS 27/03/07 -639/06 -; 14/04/07 - rcud 756/06 -; y 26/09/07 - rcud 2573/06 -]; f).- El plazo de prescripción que les resulta aplicables es el mismo que el legalmente establecido para las prestaciones, el de cinco años previsto en el art. 43.1 LGSS (así, SSTS 09/02/2006-rcud 4100/2004-; ... SG 17/07/2013-rcud 1023/12- ; 19/07/2013-rcud 2730/12-; y 12/11/13 -rcud 3117/12-).

Es más, a la misma conclusión lleva la terminología empleada por el propio art. 123 LGSS , al referirse a que en los supuestos de infracción de medidas de seguridad «las prestaciones económicas ... se aumentarán» en un determinado porcentaje; y aunque con tal expresión no se atribuye al recargo cualidad de genuina prestación [siempre a cargo de la Entidad gestora o Mutua colaboradora], no es menos cierto que cuando menos parece asimilarlo a ella en términos que apoyan que a afectos de transmisión se le diese el mismo tratamiento -de prestación- que expresamente se le atribuye para los restantes aspectos de su gestión.

3.- El significado del art. 127.2 LGSS .- El precepto dispone que «[e]n los casos de sucesión en la titularidad de la explotación, industria o negocio, el adquirente responderá solidariamente con el anterior o con sus herederos del pago de las prestaciones causadas antes de dicha sucesión».

La cuestión decisiva que la norma plantea es qué ha de entenderse por la expresión «causadas» que el precepto utiliza. Pues bien, nuestra conclusión es que la misma no debe interpretarse en un sentido formal y alusivo a las prestaciones [ recargo ] «reconocidas» [impuesto] con anterioridad a la subrogación, sino al material de «generadas», habida cuenta de que esta conclusión no sólo es la que abona la propia terminología empleada [en todo mandato legislativo ha de presumirse la utilización adecuada de los términos], sino que es la interpretación más razonable cuando de su aplicación al recargo se trata, por cuanto habría de aplicarse a las enfermedades profesionales, y algunas de ellas son tan insidiosas y de manifestación tan tardía como la de autos [asbestosis; o silicosis], por lo que con cualquier otra interpretación se produciría una desprotección para el perjudicado que resultaría difícilmente justificable en términos de política legislativa. De manera que -concluimos- el referido mandato del art. 127.2 LGSS no sólo ha de comprender los recargos de prestaciones que ya se hubiesen reconocido antes de la sucesión [algo obvio], sino que igualmente ha de alcanzar a los que -por estar en curso de generación el daño atribuible a la infracción de la medida de seguridad- se hallasen «in fieri» a la fecha de cambio empresarial.

CUARTO.- 1.- Novedoso criterio del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.- En el ínterin entre las dos deliberaciones realizadas por la Sala -primero en sección de cinco y luego en Pleno, al objeto de rectificar la doctrina- se dicta la STJUE de 05/Marzo/2015 [Asunto C-343/13], resolviendo procedimiento prejudicial en torno a la Directiva 78/855 CEE, actualmente derogada y sustituida por la Directiva 2011/35/UE , pero que mantiene idéntica literalidad en los preceptos que el Tribunal de Justicia interpreta [arts. 3.1; 13; y 19]. Decisión del Tribunal Europeo que no hace sino corroborar el acierto de nuestro cambio de doctrina, rompiendo con el precedente que representa la sentencia de contraste.

2.- La cuestión prejudicial que se plantea.- El Tribunal do Trabalho de Leiria [Portugal] somete a la consideración del TJUE la posible transmisión -a la sociedad absorbente- de una multa por infracciones laborales cometidas por la sociedad absorbida, siendo así que tal infracción había sido apreciada en 15/Febrero por la ACT [Autoridade para as Condições de Trabalho], las correspondientes actas se levantaron en 7/Marzo, la fusión por absorción se registró el 31/Marzo y la multa se impuso el 24/Septiembre. Y lo que hace el TJUE es interpretar el alcance del art. 19.1.a) de la Directiva 78/855 [«1. La fusión produce ipso iure y simultáneamente los siguientes efectos: a) la transmisión universal, tanto entre la sociedad absorbida y la sociedad absorbente como con respecto a terceros, de la totalidad del patrimonio activo y pasivo de la sociedad absorbida a la absorbente»].

Y lo hace -interpretar la Directiva- partiendo, en lo que aquí interesa, de tres afirmaciones: a) que la Directiva 78/855 no define el concepto de «patrimonio activo y pasivo» [ap. 26]; y b) que «el tenor de una disposición de Derecho de la Unión que no contenga una remisión expresa al Derecho de los Estados miembros para determinar su sentido y su alcance normalmente debe ser objeto en toda la Unión Europea de una interpretación autónoma y uniforme que debe buscarse teniendo en cuenta el contexto de dicha disposición y el objetivo que la normativa de que se trate pretende alcanzar» [ap. 27]; y c) que «... la institución de la fusión, tiene como objetivo en particular la protección de los intereses de los asociados y de los terceros durante una fusión por absorción» [ap. 30].

3.- Los razonamientos.- Sobre la base anterior, el TJUE hace una serie de consideraciones que por fuerza habrían de llevar a la conclusión que hemos adelantado, de subrogación en la responsabilidad por incumplimientos previos a la fusión:

a).- Que «si no se transmitiera a la sociedad absorbente la responsabilidad por infracciones, como elemento del patrimonio pasivo de la sociedad absorbida, dicha responsabilidad se extinguiría» [ap. 27];

b).- Que «esa extinción contradice la propia naturaleza de una fusión por absorción, como se define en el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 78/855 » [ap. 28];

c).- Que esta conclusión no perjudica los intereses de los accionistas de la sociedad absorbente, puesto que los mismos «pueden quedar protegidos, en particular, mediante la inclusión de una cláusula de declaraciones y garantías en el acuerdo de fusión. Además, nada impide a la sociedad absorbente ordenar la realización de una auditoría pormenorizada de la situación económica y jurídica de la sociedad que pretende absorber para obtener... una visión más completa de las obligaciones de la citada sociedad» [ap. 34].

QUINTO.- 1.- La primacía de la jurisprudencia comunitaria.- Destaquemos -como en precedentes ocasiones- que no ofrece dudas la prevalencia o primacía de la jurisprudencia comunitaria sobre la doctrina o jurisprudencia de los tribunales de los países miembros en la interpretación o aplicación de los preceptos y disposiciones del Derecho comunitario, porque de conformidad con el art. 234 del Tratado de la CE -anterior art. 177-, la doctrina establecida por el TJUE, al resolver cuestiones prejudiciales, es vinculante para el TS que ha de acatarla y ello no sólo en el caso decidido por la sentencia que resuelve la cuestión prejudicial, sino con carácter general en todas aquellas que queden comprendidas en la interpretación que se establece (así lo hemos declarado en las SSTS 17/12/97 -rec. 4130/96 -; ... 20/10/04 -rcud 4424/03 -; 27/10/04 -rcud 899/02 -; y 09/04/13 -rcud 1435/12 -).

En el mismo sentido se ha manifestado el Tribunal Constitucional, al afirmar que tal principio -la primacía del Derecho de la Unión Europea- «forma parte del acervo comunitario incorporado a nuestro ordenamiento ... y su efecto vinculante se remonta a la doctrina iniciada por el entonces Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas con la Sentencia de 15 de julio de 1964, asunto Costa contra Enel ..., habiéndose aceptado la primacía del Derecho de la Unión Europea, en el ámbito competencial que le es propio, por la propia Constitución Española en virtud de su art. 93 » ( STC 145/2012, de 2/Julio , FJ 5).

Sin olvidar que: a) las afirmaciones del TJCE trascienden del supuesto concreto en cuyo marco se plantea la cuestión prejudicial, pues no resuelve litigio alguno sino que como «tiene por objeto garantizar la interpretación uniforme, en todos los Estados miembros, de las disposiciones de Derecho comunitario, este Tribunal de Justicia se limita a deducir de su letra y de su espíritu el significado de las normas comunitarias de que se trata» [ SSTJCE 08/11/90, Asunto Gmurzynska- Bscher ; ... 15/06/06, Asunto Acereda Herrera ; y 06/07/06, Asunto Salus ] ( SSTS 24/06/09 -rcud 1542/08 -; y 04/02/10 -rcud 2288/09 -); y b) la referida primacía incluso llega a influir en la interpretación de la normativa nacional, puesto que «el órgano jurisdiccional que debe interpretarla está obligado a hacer todo lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva, para, al efectuar dicha interpretación, alcanzar el resultado a que se refiere la Directiva» [ SSTJCE 13/11/90, Asunto Marleasing ; ... 11/09/07 , Hendrix ; 24/06/08, A. Commune Mesquer ; y 25/07/08, Asunto Janecek ] [ SSTS 27/09/11 -rcud 4146/10 -; y 24/06/09 -rcud 1542/08 -).

2.- Incidencia de la Directiva 78/855 en la presente litis.- Forzosamente esa doctrina comunitaria habría de incidir de forma decisiva en la cuestión que aquí se plantea, en términos que comportan dos precisiones:

a).- Si bien con anterioridad a la referida STJUE de 05/Marzo/2015 era sostenible que la Directiva 78/855 no alcanzaba a una materia como la posible transmisibilidad del recargo , por cuanto que la indefinición -en la propia Directiva- del «activo» y «pasivo» permitían excluir de tales conceptos las obligaciones y responsabilidades en materia de Seguridad Social, que por aplicación del principio de especialidad entendimos -y seguimos entendiendo- han de regirse por la normativa propia de la Seguridad Social [ arts. 123 y 127 LGSS ] y nos ha llevado a excluir la legislación mercantil, lo cierto es que desde el momento en que el TJUE elabora un concepto uniforme de tales términos para todos los Estados miembros de la UE y otorga al mismo una amplitud que incluso abarca las responsabilidades derivadas de infracciones laborales, por fuerza esa doctrina no puede desconocerse ni siquiera aplicando el referido principio de especialidad, e impone también que en la presente materia hayan de tener en cuenta -ya veremos cómo- las Directivas 78/855 y 2011/35/UE [en el caso sería la primera de ellas, por obvias razones temporales].

b).- En todo caso no parece estar de más recordar con el Tribunal de Luxemburgo [así, entre otras muchas, las SSTJCE 26/Febrero/86, asunto Marshall ; 14/Julio/994, asunto Faccini Dori ; y 07/Marzo/96, Asunto El Corte Inglés ]:

- Que las Directivas Comunitarias son de aplicación subsidiaria, en defecto de norma nacional que la trasponga o ya regule la materia en forma ajustada a la norma de la UE, pero aún en tal supuesto -aplicación subsidiaria- las Directivas únicamente tienen eficacia aplicativa en las relaciones verticales [poderes públicos/particulares]- y en sentido unilateral [particular frente poderes públicos y no a la inversa], como trasfondo sancionador al Estado incumplidor.

- Que se excluye la eficacia directa horizontal en el contexto de las relaciones horizontales [ inter privatos ], de forma que «una directiva no puede imponer por sí misma obligaciones a un individuo, y una disposición de una directiva no puede invocarse en cuanto tal frente a dicha persona»; sin perjuicio de que el defecto de transposición de norma comunitaria se traduzca en la posibilidad de que el particular perjudicado acuda a la vía de la responsabilidad civil.

- Que la indefensión a los particulares se conjura anteponiendo al discurso de la eficacia directa el de la eficacia interpretativa, con la que a la postre se llega a una eficacia horizontal «indirecta».

En el caso de autos, la doctrina comunitaria que expresa la precitada STJUE de 05/Marzo/2015 [Asunto C-343/13 ], coincide con el art. 127.2 LGSS en la interpretación que la Sala entiende ha de darse y que más arriba ha sido expresada, de forma tal que el precepto así entendido resulta del todo conforme al Derecho Comunitario y a la jurisprudencia que lo interpreta, lo que consiente su aplicación. Pero aún en el supuesto de que la Sala ya no hubiese llegado a la referida conclusión, de todas formas la eficacia aplicativa indirecta -vía hermenéutica- de la Directiva 78/855 nos hubiese llevado a la misma conclusión, partiendo del arriba referido principio interpretativo pro communitate .

3.- Proyección general de nuestro cambio de doctrina.- No parece estar de más resaltar que aunque el caso examinado por el TJUE se hubiese limitado a un supuesto de fusión por absorción y éste sea también el caso de autos, desde el momento en que su jurisprudencia tiene la trascendencia extra litigio más arriba destacada, y por otra parte nuestra sentencia de contraste no iba referida a supuesto de fusión de empresas y además contenía una doctrina de general aplicación, parece razonable ofrecer el mismo alcance -general- a la rectificación de criterio que ahora hacemos. En este sentido, por ejemplo y entre otros, hemos de indicar que:

a).- Igualmente alcanza a los supuestos de fusión por constitución, habida cuenta de la plena equiparación de efectos que establecen tanto la normativa española [ art. 23 LME] como la comunitaria [ art. 23 Directiva 78/855 ].

b).- También a los de escisión, habida cuenta de que por disposición legal tiene idéntico régimen jurídico -en cuanto a los efectos sobre el activo y pasivo- que la fusión [art. 73 LME].

c).- Con mayor razón ha de sostenerse la solución en todos los fenómenos de «transformación» [arts. 3 a 21 LME], pues a pesar de que en ellos la sociedad adopta un tipo social diverso, en todo caso conserva su propia personalidad jurídica, de forma que ni tan siquiera es sostenible que se haya producido subrogación de la empresa, sino que con tal transformación únicamente se alcanza una novación formal de la sociedad que deviene irrelevante a los efectos de que tratamos.

d).- También en el caso de «cesión global de activo y pasivo» [arts. 81 a 91 LME], fenómeno por virtud del cual se transmite en bloque -por sucesión universal- todo el patrimonio de una sociedad inscrita a cambio de una contraprestación, pues mutatis mutandis son aplicables las mismas consideraciones que efectuamos en el caso de la fusión; y con mayor motivo ha de mantenerse el criterio cuando la cesión se realiza a favor de los propios socios, por cuanto que los mismos no resultarían ajenos a los incumplimientos empresariales determinantes de las patologías a que el recargo de prestaciones atiende. '

Aplicando dicha doctrina al caso de autos y al considerar que se ha acreditado que Alstom Transporte es la sucesora empresarial de Macosa, como refiere la propia recurrente, debe extenderse a aquélla la responsabilidad por recargo de prestaciones vía sucesión de empresa, tal y como se hace en la sentencia de instancia.

Por ello, debemos desestimar el recurso interpuesto y confirmar la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la letrada de ALSTOM TRANSPORTE S.A. contra la sentencia del juzgado social 18 de BARCELONA, (autos 345/2013 y 433/2013 del juzgado social nº 12 acumulados), de fecha 13 de noviembre de 2014, debemos confirmar la sentencia de instancia. Se condena al recurrente al pago de las costas causadas en el presente recurso en la cuantía de 450 euros, comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, así como a la pérdida del depósito constituido para recurrir; debiendo darse a las cantidades consignadas el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.