Sentencia SOCIAL Nº 489/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 505/2017 de 10 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

R. S. 505/17 TP
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34001360
NIG: 28.079.00.4-2016/0010101
Procedimiento Recurso de Suplicación 505/2017
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 14 de Madrid Procedimiento Ordinario 262/2016
Materia: Materias laborales individuales
Sentencia número: 489
Ilmos. Sres
Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
PRESIDENTE
Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ
Dña. ALICIA CATALA PELLON
En Madrid a diez de septiembre de dos mil dieciocho habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 505/2017, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. MELINA SAMANTA
PERUGINI KASANETZ en nombre y representación de D./Dña. Evaristo , contra la sentencia de fecha
veintidós de diciembre de dos mil dieciséis, dictada por el Juzgado de lo Social nº 14 de Madrid en sus autos
número Procedimiento Ordinario 262/2016, seguidos a instancia de D./Dña. Evaristo frente a INGENIERIA Y
ECONOMIA DEL TRANSPORTE SA, en reclamación por Materias laborales individuales, siendo Magistrado-

Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ, y deduciéndose de las
actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Don Evaristo suscribió en fecha de 21 de septiembre de 2005 contrato de trabajo de duración determinada con la empresa Ingeniería y Economía del Transporte S.A, continuando su prestación de servicios, con conversión del contrato de trabajo en fecha de 22 de noviembre de 2010 a indefinido, hasta el día 31 de mayo de 2013, con la categoría profesional de ingeniero técnico en topografía y un salario mensual de 2.461,33 euros con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias. (documental folios 117,118 y folios 414 a 417 en lo relativo al contrato de trabajo, folios 418 a 431 en lo relativo al salario)

SEGUNDO.- En fecha de 18 de enero de 2013 los representantes de Ingeniería y Economía del Transporte y la Comisión Negociadora, constituida en fecha de 20 de diciembre de 2012 por los representantes de los trabajadores de los centros de trabajo afectados por el procedimiento de despido colectivo instado por la empresa, alcanzaron un acuerdo obrante a los folios 265 a 276 que se da íntegramente por reproducido, articulándose el acuerdo en los siguientes puntos: I. Extinción colectiva de contratos de trabajo, II Comisión de Seguimiento, III Acuerdo del Convenio colectivo de fecha de 31 de octubre de 2006, y IV Compromiso de Empresa.

Dentro del punto I, relativo a la extinción colectiva del contrato de trabajo, entre las medidas de acompañamiento número 4 del punto I se establecía en su letra D. bajo el título de BOLSA DE EMPLEO, lo siguiente: 'Se creará una bolsa de empleo para que se puedan adscribir todos los trabajadores designados forzosamente, y que se les haya extinguido su contrato, con las siguientes condiciones: La empresa ofertará al personal adscrito a dicha bolsa cualquier vacante que se produzca en la empresa antes de ofrecerla al mercado laboral, y se adjudicará conforme a principios de mérito y concurrencia.

El personal adscrito a la bolsa tendrá durante los tres años siguientes a la firma del presente acuerdo el derecho preferente de recolocación para cualquier vacante que se produzca en la empresa.

Las condiciones de la oferta realizada al trabajador adscrito a la bolsa deben ser las mismas que la empresa ofrezca al mercado laboral en caso de no ser cubierta por la bolsa.

El puesto de trabajo ofrecido por la empresa será puesto en conocimiento de la comisión de seguimiento para su vigilancia y concreción.

En caso de reingreso, la antigüedad debe ser respetada a todos los efectos, salvo los indemnizatorios.

Si el nuevo contrato realizado se extinguiera con derecho a indemnización, el trabajador tendrá derecho a percibir el importe de indemnización que legalmente corresponda, más la que hubiese dejado de percibir en virtud de este acuerdo.

La comisión de seguimiento vigilará el correcto funcionamiento de la bolsa de empleo. Para ello la empresa facilitará la información que considere necesario para ello. Todas estas condiciones serán revisadas por la comisión de seguimiento.'

TERCERO.- En fecha de 14 de mayo de 2013 la mercantil remitió comunicación a don Evaristo de extinción de su contrato de trabajo fundada en causas económicas con fecha de efectos de 31 de mayo de 2013. En dicha carta se le indica que se pone a su disposición la cantidad de 13.915,25 euros, en concepto de indemnización por extinción de la relación laboral, adjuntándole la propuesta de liquidación por el conjunto de concepto devengados hasta la fecha de finalización del contrato, e informándole de su inclusión en un plan de recolocación que ha suscrito la entidad sin coste alguno (folios 432 a 435)

CUARTO. - Ingeniería y Economía del Transporte tenía a su disposición el curriculum vitae del trabajador Don Evaristo , encontrándose pues incluido en la bolsa de empleo, tras la recepción de su solicitud a fecha de 23 de marzo de 2015 (folio 436 a 439) Se dan por reproducidos los folios 277 a 287 consistentes en cuadro con el título IDAS EN EL ERE 2013, en dicho cuadro consta en el número 52 el actor constando entre observaciones 'valorada su candidatura para la solicitud 4968 y 4901 (24-08-2015), el candidato se auto descarta debido a la localización de las solicitudes y del salario ofertado, valorada su candidatura para la solicitud 5015 el candidato se autodescarta debido a la duración del contrato'.



QUINTO.- Se dan por reproducidas íntegramente las Directrices Internas para la selección del personal, Gerencia de Área de Organización, folios 318 a 323) De igual forma se tiene por reproducido el 'Informe de Seguimiento de Gestión del Talento' realizado por INECO folios 324 a 326. En el mismo se detalla el procedimiento de selección de personal que ha de seguirse para la cobertura de vacantes. En definitiva, primero se busca personal que cumpla los requisitos de experiencia y conocimientos dentro de la empresa y, a falta de cobertura interna, se busca dentro de la Bolsa del Ere, en la que figuran incluidas las 381 personas que se vieron afectadas por el mismo, usando como criterio de búsqueda los que cumplen los requisitos de titulación, años de experiencia y nivel de inglés requeridos para el puesto. Identificadas en la bolsa las personas que cumplen el perfil, se les informa de la vacante a fin de que manifiesten su interés en la plaza y adecuación al perfil de la misma. Una vez manifestado su interés se presenta el área de Organización el Curriculum Vitae para valorar la idoneidad, obtenida la aptitud, se realiza la oferta de trabajo. En el caso de que finalmente no hubiera ningún candidato válido procedente de la Bolsa del Ere se inicia un proceso de selección externo y se realiza la búsqueda de candidatos por otras vías.



SEXTO.- A fecha de 22 de enero de 2015 (folios 327 a 336) existe un seguimiento de incorporaciones y vacantes que refleja en su punto 1 las personas adscritas a la bolsa de empleo a dicha fecha, en su punto 2 empleados valorados de Bolsa ERE, candidaturas que no prosperan, candidaturas en proceso de selección, y personal reincorporado de bolsa ERE, y en su punto 3 situación actual. Vacantes actuales en plantilla. Al folio 329 que se da íntegramente por reproducido información de los procesos de selección activos a fecha de 22 de enero de 2015, igual que anterior seguimiento incorporaciones y lista información procesos selección activos a fecha de 12 de febrero de 2015, a 13 de mayo de 2015 (folio 337), a 15 de julio de 2015 (folio 361), 5 de octubre de 2015 (folio 370), 14 de marzo de 2016, (377).

SÉPTIMO.- Para la inclusión en la bolsa de empleo era preciso que el empleado manifestase dicha voluntad de forma expresa enviando un curriculum vitae actualizado, tras la finalización del Ere. Consta en actuaciones correo electrónico del propio actor que dice 'desde septiembre del 2013 que se me solicito el curriculum actualizado para incorporarlo a la misma por solicitud de Libertad Varona, no he tenido ningún tipo de información añadida. Ni de puestos a los que optar ni donde poder encontrar información sobre los mismos.' (se da íntegramente por reproducido) Consta en actuaciones, folio 429, otro mensaje de fecha de 13 de febrero de 2014 dirigido al actor por Rita , del Comité de Empresa diciendo 'te apuntaste en la bolsa cuando saliste' OCTAVO. - El actor recibió dos ofertas a fecha de 26 de agosto de 2015, una primera para la cobertura de una vacante con número de solicitud 4901 con las siguientes condiciones: Puesto: técnico, personal: ETT, lugar de trabajo: Madrid, titulación: Ingeniería Técnica en Topografía, formación específica obras ferroviarias, descripción de funciones trabajo de topografía en infraestructuras ferroviarias y experiencia en obras ferroviarias a jornada completa con fecha de incorporación estimada de septiembre de 2015 y 5 meses de duración. Y una segunda vacante, con el número de solicitud 4968 en el puesto de técnico, personal ETT, lugar de trabajo Murcia, titulación: Ingeniero técnico en topografía, descripción de funciones: trabajo de topografía en infraestructuras ferroviarias, experiencia en obras ferroviarias, experiencia en obras civiles de infraestructura ferroviaria, con fecha de incorporación en septiembre de 2015, a jornada completa y una duración estimada de 6 meses. Dichas vacantes fueron rechazadas por Evaristo . (folios 442 a 419 y testifical de doña Vicenta , así como mensaje de Virginia . Buenas tardes, Os informo que Evaristo me ha llamado esta mañana para rechazar las dos vacantes que le hemos ofertado de Topógrafo. Sigue interesado en vacantes de técnico senior que tengan una mayor remuneración.) NOVENO. - En fecha de 23 de Septiembre de 2015 se emitió informe por la Defensora del Pueblo en relación a la queja registrada respecto de la gestión de la bolsa de empleo (informe que se da íntegramente por reproducido) DECIMO. - Don Faustino , Presidente de Ingeniería y Economía de Transporte remitió informe al Defensor del Pueblo en cumplimiento del requerimiento efectuado por este en la queja 15007461 que se da íntegramente por reproducido (obrante en autos incorporado tras el acta de conciliación) que afirma que los trabajadores que vieron extinguidos sus contratos forzosamente podían adscribirse a la citada bolsa de empleo, siendo necesario un acto volitivo por parte del empleado.

DECIMO
PRIMERO. - La Comisión de Seguimiento del procedimiento de despido colectivo de INECO mantuvo reuniones durante el año 2013 los días 4 de febrero, 11 de marzo, 2 de abril, 9 de mayo, 7 de junio, 1 de julio y 8 de julio. (folios 288 a 314) DECIMO

SEGUNDO.- Obra en actuaciones cuadro de incorporaciones a la mercantil desde el día 18 de enero de 2013 al 8 de febrero de 2016 como topógrafos, dándose íntegramente por reproducida (folio 420 actuaciones) DECIMO

TERCERO. - En fecha de 14 de enero de 2016 se presentó papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación y Arbitraje de Madrid, constando en la papeleta sello a fecha de 3 de marzo de 2016, que indica 'El Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación de Madrid, CERTIFICA: que sobre la presente PAPELETA DE CONCILIACIÓN, NO SE HA CELEBRADO NI SE VA A CELEBRAR ACTO DE CONCILIACIÓN debido a la acumulación de expedientes'.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Desestimo la demanda interpuesta por Don Evaristo frente a Ingeniería y Economía de Transporte S.A.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Evaristo , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 12/07/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 11/07/2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda formulada y la representación letrada de la parte actora recurre en suplicación, solicitando en un primer motivo, al amparo del art. 193 apartado a)LRJS la nulidad de las actuaciones hasta el momento de practicar la testifical, alegándose la infracción de art 91.5 del citado texto legal, con base en la inadecuada valoración de la declaración de la persona que actuó como representante del empresario, declaración valorada como propia de prueba testifical en vez de otorgarle la cualidad de interrogatorio, o subsidiariamente hasta el momento anterior a dictarse la sentencia para que la citada testifical sea valorada como un interrogatorio.

Se desestima la petición, para lo cual basta decir que fue la propia parte actora quien propuso dicha testifical, lo cual no se compadece con la pretensión de nulidad ahora postulada y no se aprecia que indefensión puede haber supuesto para la recurrente la valoración de ese interrogatorio como prueba testifical.

No procede la declaración de nulidad solicitada.



SEGUNDO.- Al amparo de art. 193 apartado b) LRJS solicita la recurrente la revisión de los hechos probados y en concreto de los ordinales cuarto- supresión del ordinal sexto, por entender su redacción esteril- séptimo-octavo- decimosegundo y la acción de un nuevo hecho que sería el decimocuarto, proponiendo redacción alternativa y nueva redacción con el siguiente tenor literal: Cuarto.-' Ingeniería y Economía del Transporte tenía a su disposición el currículum vitae del trabajador Don Evaristo , encontrándose pues incluido en la bolsa de empleo, tras la recepción de su solicitud a fecha de 23 de marzo de 2015 (folio 436 a 439) Se dan por reproducidos los folios 277 a 287 consistentes en cuadro con el título IDAS EN EL ERE 2013, en dicho cuadro consta en el número 52 el actor constando entre observaciones 'valorada su candidatura para la solicitud 4968 y 4901 (24-08-2015), el candidato se auto descarta debido a la localización de las solicitudes y del salario ofertado, valorada su candidatura para la solicitud 5015 el candidato se autodescarta debido a la duración del contrato'.

Séptimo.- 'Consta en actuaciones correo electrónico del propio actor que dice 'desde septiembre del 2013 que se me solicito el curriculum actualizado para incorporarlo a la misma por solicitud de Libertad Varona, no he tenido ningún tipo de información añadida. Ni de puestos a los que optar ni donde poder encontrar información sobre los mismos, aun constándome por antiguos compañeros que se están realizando contrataciones externas y no poca relacionadas con mi perfil mediante empresas de trabajo temporal y otras de contratación en internet.' ((folio 418)se da íntegramente por reproducido). Consta en actuaciones, folio 429, otro mensaje de fecha de 13 de febrero de 2014 dirigido al actor por Rita , del Comité de Empresa diciendo 'te apuntaste en la bolsa cuando saliste' Octavo.- 'El actor en fecha 20 de abril de 2015 interpuso denuncia ante la Inspección de Trabajo (folios 150 y 151), siendo que en agosto de 2015 recibió dos supuestas ofertas a fecha de 26 de agosto de 2015, una primera para la cobertura de una vacante con número de solicitud 4901 con las siguientes condiciones: Puesto: técnico, personal: ETT, lugar de trabajo: Madrid, titulación: Ingeniería Técnica en Topografía, formación específica obras ferroviarias, descripción de funciones trabajo de topografía en infraestructuras ferroviarias y experiencia en obras ferroviarias a jornada completa con fecha de incorporación estimada de septiembre de 2015 y 5 meses de duración. Y una segunda vacante, con el número de solicitud 4968 en el puesto de técnico, personal ETT, lugar de trabajo Murcia, titulación: Ingeniero técnico en topografía, descripción de funciones: trabajo de topografía en infraestructuras ferroviarias, experiencia en obras ferroviarias, experiencia en obras civiles de infraestructura ferroviaria, con fecha de incorporación en septiembre de 2015, a jornada completa y una duración estimada de 6 meses. Dichas ofertas son de vacantes inexistentes ya que no se corresponde con ninguna de las contrataciones señaladas en el documento aportado por la empresa en el folio 420 en la que se especifican las 'Incorporaciones desde el 18 de enero de 2013 al 8 de febrero de 2016.' Decimosegundo.- 'Obra en actuaciones cuadro de incorporaciones a la mercantil desde el día 18 de enero de 2013 al 8 de febrero de 2016 como topógrafo (documento 25, folio 420 de las actuaciones) con 12 trabajadores contratados a través de ETT y 3 contratados en plantilla, con la misma titulación o equivalente a la del trabajador que son: Contrato de 30 de diciembre de 2014, con un salario 60.840 euros -Contrato 19 de agosto de 2015, con un salario de 23.500 € - Contrato 8 de febrero de 2016, con un salario de 22.500€ -Contrato 26 de noviembre de 2014, con un salario de 23.000 € -Contrato 9 de diciembre de 2015, con un salario de 23.800 € -Contrato 24 de septiembre de 2015, con un salario de 23.400€. -Contrato de 10 de noviembre de 2015, con un salario de 22.200€. -Contrato de 11 de noviembre de 2015, con un salario de 23.300 -Contrato de 8 de julio de 2015, con un salario de 27.000 € -Contrato 9 de diciembre de 2015, con un salario de 22.600€ -Contrato 30 de septiembre de 2015, con un salario de 23.800 €. -Contrato de 15 de julio de 2015, con un salario de 24.422€. -Contrato 29 de diciembre de 2014, con un salario de 21200 € -Contrato 29 diciembre 2014, con un salario de 21200€. -Contrato de 27 de noviembre de 2014, con salario de 21.200€ -Contrato de 27 de noviembre de 2014, con salario de 28.000€ A su vez obran en los documentos foliados 139 a 149 todas las ofertas de empleo realizadas por Ineco Ingeniería y Economía del transporte a través de InfoJobs desde el 3 de enero de 2014 hasta el 15 de abril de 2016 donde constan ofertadas al mercado de trabajo, 37 vacantes de Técnicos, siendo la primera vacante de Ingeniero Técnico de fecha 13 de mayo de 2014, sin que ninguna de las mismas le fueran ofertadas al trabajador. ' Decimocuarto.- 'El artículo 28 del Convenio Colectivo de Ingenierías de aplicación dispone que: '1. Las bonificaciones por años de servicio, como premio de vinculación a la empresa respectiva, consistirán, en este orden, en cinco trienios del cinco por ciento cada uno del salario base pactado para su categoría en las tablas salariales del presente Convenio, tres trienios siguientes del diez por ciento cada uno y un último trienio del cinco por ciento del indicado salario.' El trabajador al momento del despido acumulaba una antigüedad en la empresa de 8 anualidades, por lo que había acumulado 2 trienios. Teniendo en cuenta los cálculos establecido por el Convenio Colectivo , el trabajador percibía el 10% de su sueldo base en concepto de antigüedad.' La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior, las revisiones y supresiones solicitadas, no pueden tener favorable, ya que respecto al ordinal cuarto cabe entender que la empresa demandada tenía a su disposición el documento aludido, debiendo entenderse así como antecedente factico. En cuanto a la supresión solicitada del hecho probado sexto , el texto del referido ordinal , no es erróneo y refleja lo que la prueba afirma, sin perjuicio de que partiendo de esa declaración fáctica , se deduzcan los efectos jurídicos propios de aquello que en la misma se manifiesta.

No se admite la revisión del ordinal séptimo pues supone una negación que como tal no tiene cabida en el relato factico. La revisión del ordinal octavo no procede pues por una parte carece de trascendencia para la resolución del pleito, constando en las actuaciones la denuncia a la Inspección de Trabajo y por otro no se justifica error alguno en la valoración de la prueba. La revisión del ordinal decimosegundo no prospera pues en el mismo ya se recoge que el documento a que se refiere se da íntegramente por reproducido .No se accede a la adición de un nuevo hecho probado que incorpore el contenido del art. 28 del convenio colectivo de licacion, porque el convenio es de ámbito estatal y como norma jurídica que es, no procede su inclusión en el relato de hechos probados. El fracaso de la revisión fáctica lleva aparejada la desestimación de este motivo del recurso, quedando el relato de hechos probados inmodificado.



TERCERO.- En el apartado destinado a las infracciones jurídicas, al amparo del art. 193 apartado c) LRJS, se denuncia por la recurrente, al infracción de los arts. 51.2 g) ET- 28.1 y 37.1 CE y art.1281CC y jurisprudencia que los interpreta.

Para responder a las infracciones denunciadas, la empresa refiere otras reclamaciones efectuadas por otros trabajadores de la misma, y también a la sentencia de 17 de mayo 2016, antecedente de las Sts de 6 de noviembre 2017 y 13 de noviembre de 2017, dictadas también por esta Sala en supuestos idénticos al presente, criterio que hemos de mantener por estrictas razones de seguridad de jurídica y que pasamos a exponer: '

QUINTO.- Dice dicha sentencia a propósito de reclamación de recolocación e indemnización de daños y perjuicios formulada por otro trabajador de 'INECO': 'Lo que caracteriza el precontrato es, pues, que consiste en un acuerdo de contratar en un futuro, por lo que también es denominado como promesa o compromiso de contrato. Pero de las estipulaciones del acuerdo alcanzado en el período de consultas del despido colectivo no puede inferirse una promesa o un compromiso de contratar, sino solamente de ofrecer las vacantes que en su caso se produzcan - adecuadas, naturalmente, a las características profesionales de los trabajadores - y de esta forma convocar a los interesados a un proceso de selección que ha de resolverse conforme a los principios de mérito y concurrencia. La empresa no se ha comprometido a contratar sino a ofertar las vacantes que surjan con preferencia a la contratación externa en el mercado laboral, pudiendo después el convocado ser contratado o no. Por ello no puede hablarse en puridad de un precontrato de trabajo. La obligación así contraída forma parte del contenido normativo del acuerdo colectivo del período de consultas (como declaró la sentencia del TS de 21-3-13 rec. 1287/12 respecto a un pacto en el despido colectivo de dar prioridad para la contratación en la empresa a los trabajadores fijos discontinuos despedidos procedentes de centros cerrados), pero el contenido de la obligación empresarial y del derecho exigible por el trabajador - aunque su contrato se hubiera extinguido por el despido- no es el de la contratación sino el de la convocatoria.

Pues bien, no cabe duda de que esa obligación de convocar ha sido infringida por la empresa, y ello debe dar lugar a una indemnización, a tenor del art. 1101 y siguientes del Código Civil (como reconoce la propia recurrente), pero no habiéndose incumplido una obligación de contratar - ya que ello no se aseguraba en el pacto, según se ha expuesto - no es posible condenar a la empresa a que ofrezca al actor una vacante, extendiendo el abono de una indemnización diaria como si estuviera prestando servicios hasta que la empresa efectúe esa oferta. Ello es tanto como condenar a la demandada a que ofrezca al. actor un puesto tanto si es necesario en la empresa como si no lo es, y. mientras no lo haga deberá seguir abonando una cuantía diaria equivalente al salario de los arquitectos contratados el 19 de mayo de 2014. Hay que coincidir con la recurrente en que el art. 1124 y el art. 1101 del Código Civil no amparan ese fallo. No es posible exigir el cumplimiento de la obligación si no existe vacante de necesaria cobertura, ni existe razón para extender el abono periódico de la indemnización hasta que se produjera esa necesidad. Parece que la sentencia de instancia se ha basado en el modelo de solución judicial en casos de denegación del reingreso en caso de excedencia, pero hay que tener presente que el excedente conserva un derecho al reingreso en caso de vacante mientras que el derecho del actor no era el de reingreso, sino el de ser convocado. Incluso en los supuestos de precontrato de trabajo - que hemos negado que exista en este caso - la jurisprudencia ha declarado que siendo incoercible la obligación de contratar, el incumplimiento debe ser sancionado con la condena al abono de una indemnización por danos y perjuicios acreditados. Así la sentencia del TS de 30 de marzo de 1995 rec. 2496/94 , con cita de precedentes, indica que en los casos de incumplimiento por el empresario de un precontrato, de una promesa de contrato o de pactos previos con análoga finalidad, o incluso de incumplimiento de un contrato de trabajo cuya prestación de servicios no se ha hecho efectiva en ningún momento ni ha llegado a tener virtualidad, tales incumplimientos pueden servir de base a las pertinentes reclamaciones de indemnización de daños y perjuicios, rechazando la acción de despido y sus consecuencias.

De ahí que no resulte factible condenar a la empresa a ofrecer una vacante, ni fijar una indemnización que se dilata indefinidamente hasta que esa oferta se produzca. Pero sí se ha de establecer una indemnización por el indudable incumplimiento empresarial, que la propia recurrente no cuestiona, limitándose a aducir que la parte actora no ha probado que se le hayan irrogado daños y perjuicios. Sin embargo es evidente que si un trabajador ha sido despedido y la empresa no cumple su obligación de llamarle o convocarle para la posible cobertura de una vacante, ello le produce un perjuicio para cuya cuantificación es factible tener presente la cuantía del salario que hubiera podido obtener en ese puesto para el que no ha sido ni siquiera llamado, como ha hecho el demandante. Tampoco es dudoso que el perjuicio sufrido disminuye si el trabajador ha estado prestando servicios para otra empresa o percibiendo prestaciones de desempleo'.

Resumiendo la resolución parcialmente transcrita, cabe decir que se concreta en que los trabajadores afectados por el despido colectivo de 'INECO' y, en condición de tales, incorporados a la bolsa de empleo establecida en el acuerdo de despido colectivo debían ser convocados para la empresa a fin de cubrir las vacantes que resultasen adecuadas a su cualificación profesional antes de ofrecerlas a personal externo, destacando que el compromiso asumido era ése de convocarlos como candidatos, no el de contratarlos necesariamente. Advertido en el proceso donde recayó dicha sentencia el incumplimiento de ese deber de convocatoria, se concluyó que debía indemnizarse al afectado.



SEXTO.- Fijado el derecho a indemnización, la determinación de su cuantía se lleva a cabo en la citada sentencia de 17 de mayo de 2.016 del modo siguiente: 'La recurrente ha citado la sentencia de 17 de enero de 2014 del TSJ de Cantabria (rec. 764/13 ), en la que se sienta la siguiente doctrina sobre un caso similar, que compartimos: ' (..) Una vez acreditado el incumplimiento del pacto por parte de la empresa, ésta incurre en culpa 'in contrahendo', al eludir el compromiso de colocación; y por imperativo de lo previsto en los artículos 1.101 y 1.103 y concordantes del Código Civil , está obligada a la indemnización de los daños y perjuicios irrigados a la trabajadora. La que no es factible es acordar la reincorporación en el seno de la empresa, lo que exige acreditar que en el momento en que se pide el cumplimiento de tal obligación de hacer, exista una plaza vacante en la que incorporarse, lo que no está probado.

Conforme a consolidado criterio jurisprudencial se requiere para la estimación de la pretensión indemnizatoria, la alegación y prueba por la parte actora de elementos objetivos que, al tiempo que acrediten la producción del daño, permitan calcular su reparación ( S'IN/Social de fecha 26-01-2010, rec.

579/2009 ).

En este sentido, coincidente su reclamación con los salarios dejados de percibir por la exclusión de la contratación a que tenía derecho, desde la fecha límite de fijada en el pacto, el 28-02-2013, y la fecha de celebración del juicio oral, el 18- 07- 2013, son, en principio, elementos objetivos acreditativos de los daños (económicos y profesionales) generados por tal exclusión y hábiles para la evaluación del mismo'.

En suma, la repetida sentencia de 17 de mayo de 2.016 reconoce el derecho a indemnización desde la fecha de inicio de servicios de quien fue contratado por la empresa hasta la fecha del juicio de instancia, siendo su importe diario equivalente al salario que obtuvo el trabajador convocado y contratado, con descuento de los periodos en que el actor estuvo en desempleo.' Trasladando estos criterios de la indicada sentencia -firme- al caso presente, se deducen las siguientes conclusiones: El actor estaba incluido en la bolsa de empleo como consecuencia de su despido acordado en ejecución del acuerdo de su despido colectivo.

Obra en el ordinal decimosegundo el cuadro de incorporaciones a la mercantil desde el 18 de enero de 2013 al 8 de febrero de 2016 folio 420.

Si bien es cierto como se recoge en la instancia que el actor recibió dos ofertas de trabajo en agosto y septiembre del año 2015, que rechazo, el despido se produce con efectos de 31 mayo de 2013, y constan contrataciones anteriores a las ofertas que se le hicieron.

Tal falta determina su derecho a ser indemnizado desde la fecha de la contratación de la primera vacante de ingeniero técnico de 13 de mayo de 2014, que no se le oferto, hasta la fecha de la primera oferta que recibió el 26 de agosto de 2015, que rechazo, deduciendo el tiempo que haya estado en desempleo por importe de 82,04 / € diarios.

Lo cual nos lleva a la estimación parcial del recurso. Sin costas VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso, interpuesto por la representación Letrada, de Evaristo , contra la sentencia dictada por el Juzgado Social nº 14 de Madrid, en autos 262/2016, de fecha veintidós de diciembre de dos mil dieciséis, seguidos a instancia del recurrente, contra IGENIERIA y ECONOMIA DEL TRANSPORTE S.A, revocando en parte la sentencia de instancia declarando que el recurrente debió ser convocado a proceso de selección para la cobertura de vacante de ingeniero que fue ofertada el 13 de mayo de 2014 y que la falta de convocatoria determina su derecho a ser indemnizado por el periodo comprendido desde el 13 de mayo de 2014 hasta la fecha de la primera oferta que recibió 26 de agosto del 2015, deduciendo el tiempo que haya estado en desempleo, en cuantía diaria de 82.04 € .Sin costas Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0505-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876- 0000-00-0505-17.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia el día 27-09-2018 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.