Sentencia Social Nº 4896/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1115/2007 de 14 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 04896/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2007 0101153, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 1115/2007

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Concepción

Recurrido/s: INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJÓN de DEMANDA 752/2006

SENTENCIA Nº: 4896/2007

ILTMOS. SRES.

Dª MARÍA ELADIA FELGUEROSO FERNÁNDEZ

Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

D. JOSÉ MANUEL BUJÁN ÁLVAREZ

En Oviedo a catorce de diciembre de dos mil siete, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en

el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN 1115/2007, formalizado por la Letrada Dña. Laura de la Fuente Gómez, en nombre y representación de DÑA. Concepción , contra la sentencia de fecha 22 de enero de 2007, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJÓN en sus autos número DEMANDA 752/2006, seguidos a instancia de la indicada recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representado por el Letrado de la Seguridad Social, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha 22 de enero de 2007 por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- La demandante Dña. Concepción , nacida el 6 de agosto de 1953, figura afiliada con el número NUM000 en el Régimen General de la Seguridad Social, con la profesión de ayudante de geriatría.

2º.- Seguidas actuaciones administrativas sobre invalidez permanente, se dictó resolución con fecha 19 de mayo de 2006 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 17 de mayo de 2006, declarando que la demandante está afectada de incapacidad permanente total para su profesión habitual de ayudante de geriatría, derivada de enfermedad común, otorgándole pensión en porcentaje del 55% de una base reguladora de prestaciones de 666,47 euros mensuales, con efectos a 18 de mayo de 2006.

3º.- La demandante presentaba las siguientes dolencias: Car ductal in situ izq. tratado mediante mastectomía subcutánea y colocación de prótesis. Rotura intraprotésica. Rotura completa supraespinoso y artrosis acromioclavicular MSD. Reacción ansioso-depresiva.

4º.- La reclamación previa fue desestimada por Resolución de 9 de agosto de 2006.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, no siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Se articula por la representación de la demandante el presente recurso de suplicación bajo dos motivos al amparo del artículo 191 b) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral , al estimar que la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Gijón nº 2 de 22 de enero de dos mil siete al no estimar el reconocimiento del grado de invalidez permanente absoluta que se reclama por enfermedad común, infringe el artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , previa solicitud de modificación del hecho tercero, en base, fundamentalmente, a la prueba documental que expresamente señala.

SEGUNDO.- Los hechos que han sido declarados probados se infieren por la Magistrado de instancia de la prueba aportada y practicada en el acto de juicio oral. Esta facultad la tiene atribuida en exclusiva y por Ley el Magistrado que juzga y sólo puede ser alterada por la Sala si se acredita por prueba documental fehaciente y no contradicha que su valoración es errónea. Esto no ocurre respecto a la prueba documental que se señala, a los folios 66 o 63 y 141 y siguientes de los autos, respecto a la modificación de las secuelas que se constatan en el hecho tercero que son los mismos en los que se ha fundado la convicción de instancia, junto con el resto de la prueba practicada en el acto del Juicio oral.

TERCERO.- El segundo motivo de recurso denuncia el artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , vigente por aplicación de la Disposición Transitoria 5ª bis de la Ley 24/97 y con nuevo ordinal en virtud de la Ley 39/99, de 5 de diciembre , establece: "Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio". La Jurisprudencia ha mantenido ante el delicado problema de delimitar la frontera entre la valoración de unas secuelas que incapaciten para el trabajo habitual y las que supongan una incapacidad absoluta para todo trabajo, al dato que considera esencial de la capacidad residual del inválido, de tal forma que si el inválido puede desarrollar otro tipo de actividad de carácter mas liviano que la que constituía su profesión habitual, no podremos hablar de una incapacidad absoluta.

El problema central del presente recurso consiste en determinar si la valoración efectuada por el Juzgador a quo de las secuelas invalidantes que han sido objetivadas desde un punto de vista médico y que se recogen en el Hecho probado tercero resulta ajustada, a la vista de las pruebas documentales y periciales obrantes en las actuaciones.

Dicha valoración es correcta y el motivo del recurso no puede ser estimado por las razones siguientes:

Permaneciendo inalterados los Hechos declarados Probados, en cuanto al elemento esencial para determinar la procedencia o no de la acción que aquí se ejercita, es decir la relación secuelas definitivas y capacidad de ganancia, hemos de concluir que en los mismos no concurren los supuestos que tipifican la Invalidez Absoluta, del número 5 del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , que se produce cuando no existe posibilidad de llevar a cabo las tareas de una actividad con profesionalidad y unas mínimas exigencias de continuidad, dedicación y eficacia, lo que no sucede en el presente caso donde las residuales descritas en el hecho tercero suponen la existencia de capacidad residual y por lo tanto la Sala entiende que el criterio de instancia debe ser confirmado.

Por cuanto antecede;

Fallo

Desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por Dña. Concepción contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Gijón el veintidós de enero de dos mil siete sobre reconocimiento de IPA derivada de enfermedad común contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la confirmamos íntegramente.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.