Sentencia Social Nº 4896/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2502/2015 de 15 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2014 0004448

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002502 /2015-CON

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000897/2014

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Efrain

ABOGADO/A:ANGEL GUZMAN RODRIGUEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:KEBELLA VIGO SL

ABOGADO/A:NIEVES GONZALEZ RODAS

PROCURADOR:NURIA ROMAN MASEDO

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMA SRA.Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA SRA Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a quince de Septiembre de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002502/2015, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. Ángel Guzmán Rodríguez, en nombre y representación de Efrain , contra la sentencia número 102/2015 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de VIGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000897/2014, seguidos a instancia de Efrain frente a KEBELLA VIGO SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Efrain presentó demanda contra KEBELLA VIGO SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 102/2015, de fecha veinte de Febrero de dos mil quince .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMEIRO.- A parte demandante Efrain , con DNI n° NUM000 , veu prestando os seus servizos para a empresa Kebeila Vigo S.L., por causa dun contrato de traballo temporal por obra ou servizo determinado, a realización da temporada de verán, a tempo parcial cunha xornada laboral de 20 horas á semana. O traballador tiña unha antigüidade de 07/07/2007 e unha categoría profesional de Perruqueiro. No contrato estableceuse un período de proba de seis meses e que o traballador percibiría o seu salario consonte o convenio colectivo do sector proporcionalmente á xornada de traballo pactada (contrato de traballo achegado pola parte demandada no período probatorio)./ SEGUNDO.- O día 17/07/2014 a empresa demandada indicoulle verbalmente ó demandante que non voltara a traballar. O día 28/07/2014 comunicoulle por medio dun burofax que fora imposto nas oficinas de Correos o día 24/07/2014, un escrito datado o día 17/07/2014 no que ile indicaba ou seu cese na empresa nesa mesma data por non ter superado o período de proba (documento n° 2 dos achegados pola demandada no período probatorio)./ TERCEIRO.- A demandada iniciou por medio da contratación de Don Efrain a actividade de perruquería que antes non realizaba (interrogatorio de parte)./ CUARTO.- O demandante non ostenta nin ostentou a representación legal ou sindical dos traballadores da empresa no último ano./ QUINTO.- O Convenio Colectivo de aplicación á relación contractual é o Convenio de Perruquerías da Comuriidade Autónoma de Galicia./ SEXTO.- Presentada papeleta de conciliación diante do Servizo de Mediación, Arbitraxe e Conciliación de Vigo o día 28/07/2014, o acto tivo lugar o día 12/07/2014, co resultado de intentada sen avinza (certificación achegada coa demanda).

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

ESTIMO a demanda interposta por Efrain contra a empresa Kebella Vigo S.L. DECLARO a improcedencia do despedimento efectuado ó demandante con efectos de 17/07/2014/2014.

CONDE NOa Kebelia Vigo S.L., á súa opción, que deberá efectuar ante este Xulgado no prazo de cinco días dende que lle sexa notificada a demanda, ben a que readmita á demandante Don Efrain no seu mesmo posto e condicións de traballo, en cuxo caso deberá facerlle pagamento dos salarios de tramitación deixados de percibir

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Efrain formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 27 de mayo de 2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 15 de septiembre de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda interpuesta por Efrain contra la empresa Kerbella Vigo SL declaro la improcedencia del despido del demandante con efectos de 17/7/2014 condenando a la empresa a que opte entre readmitir al actor en las mismas condiciones de trabajo en cuyo caso deberá abonarle los salarios dejados de percibir desde el despido el 17/7/14 hasta el día de la notificación de la sentencia a razón de 17 euros día o bien que le abone la cantidad de 17 euros en concepto de indemnización en cuyo caso deberá entenderse extinguida la relación laboral con efectos de 17/7/14.

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora D Efrain , interponiendo recurso en base a dos motivos, amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la revisión factica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- la recurrente en el primer motivo del recurso, amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión factica y en concreto pretende las siguientes revisiones:

1.- En primer lugar interesa la modificación del HDP 1 respecto de la jornada de trabajo del actor a fin de que se sustituya su texto por otro con el siguiente tenor literal: 'la parte demandante Efrain con DNI nº NUM000 vino prestando sus servicios para la empresa kerbella SL por causa de un contrato temporal por obra o servicio determinado a tiempo total con una jornada laboral de 40 horas a la semana.'

2.- En segundo lugar interesa la modificación del HDP 1 en lo relativo a la antigüedad de actor e interesa que queda con la siguiente redacción tal particular: 'el trabajador tenía una antigüedad de 03/06/14.'

Con carácter general cabe decir que, de conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social ), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1.º Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2.º Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3.º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004 , en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes.

Modificaciones interesadas que estima la sala que no pueden prosperar al apoyarse en documental que ya ha sido valorada por el juzgador de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial del juzgador por la subjetiva e interesada de la recurrente salvo que se acredite error, por los medios hábiles al efecto lo cual no acontece en el supuesto de autos.

TERCERO.- La recurrente en el segundo motivo del recurso amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción de los artículos 1 y 8 del ET y jurisprudencia en la materia en relación con la existencia e inicio de la relación laboral; y respecto de ello decir , en primer lugar que respecto de la existencia de la relación laboral, la misma no ha sido puesta en entredicho, resultando acreditado y así lo estima la sentencia de instancia que la relación laboral se inicio entre las partes el día 7/7/14 con una jornada de 20 horas semanales; alegando el actor que se vulneran los artículos 1 y 8 del ET porque la fecha de inicio de la relación laboral ha de ser la que sostenida en demanda de 3 de junio de dos mil catorce, porque en dicha fecha ya recibía ordenes y encargos de la demandada; y lo cierto que no prosperando la revisión factica en modo alguno puede partirse de la premisa del inicio de la relación laboral en dicha fecha de 3/6/14, pues como razona el juez a quo no consta en modo alguno acreditado la prestación de servicios de peluquería objeto del contrato desde esa fecha; y tampoco consta acreditada que el actor realizase una jornada de completa de 40 horas semanales.

Por tanto al no prosperar la revisión factica instada al respecto la denuncia jurídica correlativa ha de decaer. Y así en primer lugar ha de señalarse que al no prosperar la revisión fáctica, se mantiene incólume la apreciación fáctica del juzgador que sirvió de antecedente al basamento jurídico de la sentencia impugnada.

Por tanto la censura Jurídica no ha de alcanzar éxito, toda vez que no habiendo prosperado la revisión factica tendente a modificar la antigüedad del actor y su jornada, y, como quiera que ya se ha visto que no, se hace preciso recordar, que los hechos son una base indispensable para el examen del derecho aplicado, y en el caso que nos ocupa su estudio se aborda desde la plataforma de una narración fáctica inamovible en la cuestión que se dice, por no haber prosperado siquiera la revisión factica al efecto. De cuanto viene diciéndose se deduce la necesidad de poner en relación los hechos declarados probados con el contenido material y formal de los preceptos supuestamente infringidos en la sentencia combatida, en orden a determinar si las consecuencias deducidas por el Juez «a quo» son o no ajustadas a derecho y así, hallándose subordinado el éxito del motivo al de la revisión fáctica no pretendida, por lo que decae la argumentación que se utiliza al recurrir, haciendo inaplicable al supuesto del proceso la existencia de la vulneración acusada, pues al no estimarse acreditado la antigüedad y la jornada que reclama el actor no prospera la denuncia jurídica.

Y la sala estima que no existe infracción de los artículos 1 y 8 del ET por cuanto que a la fecha de efectos pretendida por el actor o sea a la antigüedad pretendida de 3/6/14 no se dan los elementos esenciales de la relación laboral, o sea dependencia y ajenidad, pues no consta acreditado que desde el 3/6/14 el actor estuviese sometido a las órdenes del empresario asistiendo a la peluquería en el horario pactado de 20 horas semanales, probándose únicamente que el actor desarrollo su trabajo como peluquero desde el 7/7/14 en el horario pactado de 20 horas semanales, y las posibles relaciones previas entre empresa y trabajador sobre cuestiones relacionadas con las obras de la futura peluquería en modo alguno tienen e encaje en la relación laboral.

Por todo lo cual y estimando la sala que la sentencia de instancia no ha incurrido en modo alguno en ninguna de las infracciones jurídicas denunciadas de contrario, procede la desestimación de recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la parte actora D Efrain contra la sentencia de fecha veinte de febrero de dos mil quince dictada por el juzgado de lo Social número 4 refuerzo de Vigo en los autos número 897/2014 seguidos a instancias del actor contra la empresa Kerbella Vigo SL sobre Despido debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.