Sentencia Social Nº 49/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 4399/2008 de 29 de Enero de 2009

Encabezamiento

RSU 0004399/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2008 0029675, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0004399 /2008

Materia: PROCESOS POR DESEMPLEO

Recurrente/s: SERVICIO ESTATAL DE EMPLEO SPEE

Recurrido/s: María Virtudes , Adolfina , ASON INMOBILIARIA DE ARRIENDOS SL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 29 de MADRID de DEMANDA 0000693 /2005

Sentencia número: 49/2009-ML

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

JOSEFINA TRIGUERO AGUDO

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

En MADRID a veintinueve de enero de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 4399 /2008, formalizado por el ABOGADO DEL ESTADO (SERVICIOS JURÍDICOS), en nombre y representación de SERVICIO ESTATAL DE EMPLEO SPEE, contra la sentencia de fecha 13 de mayo de 2008, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 029 de MADRID en sus autos número 693 /2005, seguidos a instancia de Dª María Virtudes , Dª Adolfina , ASON INMOBILIARIA DE ARRIENDOS SL frente a SERVICIO ESTATAL DE EMPLEO SPEE, parte demandada representados respectivamente por los Letrado D. MIGUEL ANGEL SANTALICES ROMERO, D.MIGUEL ANGEL SANTALICES ROMERO y D. FRANCISCO JAVIER LOPEZ IGLESIAS , en reclamación por Desempleo, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. JOSEFINA TRIGUERO AGUDO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Las demandantes prestaron servicios para la empresa ASON INMOBILIARIA DE ARRIEROS, S.L., en

las condiciones relatadas en el ordinal 1° de la demanda, que se tiene por reproducido, hasta el día 13-2-2005 en que, a raíz del incendio del edificio Windsor sito en la c/ Raimundo Fernández Villaverde, 65, de Madrid, no pudieron acceder a sus puestos de trabajo por causa de derrumbe del edificio.

SEGUNDO.- La citada empresa instó un ERE, tramitado con el n° 44/O5, que fue estimado por resolución de la Dirección General de Trabajo de la CAM, de fecha 9-4-2005 con efectos retroactivos de la extinción de las relaciones laborales a la fecha del 13-2-2005. Las demandantes interpusieron recurso contencioso- administrativo frente a dicha resolución que fue desestimado por sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ Madrid, de fecha 3-12-2007 (Recurso n° 2281/2005) (folios 224 al 229 de autos).

TERCERO.- Las demandantes también interpusieron demanda de despido en fecha 11-5-2005, que fue inadmitida por el Juzgado Social n° 22 de Madrid, en Auto de fecha 7-9-2005 , que declaró la incompetencia de jurisdicción para conocer de la demanda, remitiendo a las demandantes ante los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa (folios 210 al 212 de autos).

CUARTO.-La resolución extintiva de sus contratos de trabajo en el E.R.E. n° 44/06 les fue notificada por la empresa a las demandantes mediante sendos burofaxes en fecha 26-4-2005 (folios 35,36 y 79 de autos). La empresa abonó sus salarios hasta el día 13-4-05.

QUINTO.- Las actoras solicitaron al INEM las prestaciones por desempleo, D' Adolfina el 23-5-2005 y D` María Virtudes el 19-5-2005, siéndoles reconocido el derecho a las prestaciones mediante Resolución de la Dirección Provincial del INEM de fecha 9-6-2005, calculadas sobre la base reguladora diaria de 39,67 euros y 40,86 euros, respectivamente, si bien, al considerar la entidad gestora que las solicitudes habían sido deducidas fuera del plazo de los 15 días siguientes a la fecha de la baja en la empresa (13-2-2005), les dedujo los días de prestación transcurridos desde el día 9-3-2005 hasta la fecha de su respectiva solicitud, esto es, dio por consumidos 75 y 71 días de prestación, respectivamente.

SEXTO.- Reclamaron las demandantes en la vía administrativa previa percibir íntegra las prestaciones de desempleo correspondientes, siendo desestimadas sus peticiones mediante resolución del INEM de fecha 13-7-2005

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que, estimando la excepción de falta de legitimación pasova ad causam opuesta por la empresa codemandada, y estimando demanda promovida por DÑA Adolfina y dña María Virtudes , CONTRA EL sERVICIO pUBLICO DE eMPLEO eSTATAL (spee)M, CONDENO A ESTE ÚLTIMO A RECONOCER A LAS ACTORA LAS PRESTEACIONEZS POR DESEMPLEO Y A Abonarselas durante los 720 días de prestafión correspondiente a cada uno de ellas, sin deducción alguna por días consumidos. y abbsuelvo a la empresa codemandada ASON INMOBILIARIA DE ARRIENDOS, S,L,. de las prestensiones contendias en la demanda.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 24-9-2008 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 29-1-2009 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia estimatoria de la demanda se alza la Entidad Gestora en Suplicación y formula tres motivos con amparo el primero en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y en el c) los restantes.

En primer lugar se interesa la revisión parcial del hecho probado cuarto sustituyendo el inciso que dice " La empresa abonó sus salarios hasta el día 13/04/05" por el siguiente : " Teniendo las trabajadoras a la fecha del cese en la empresa el 13/02/05, 23 días de vacaciones anuales retribuidas y no disfrutadas"; revisión que rechazamos por estar huérfana de soporte la supresión del texto original pretendida, y porque el postulado es irrelevante por lo que después diremos.

SEGUNDO.- En los motivos jurídicos que analizamos conjuntamente se denuncia la infracción del artículo 209.1 , 2 y 3 de la Ley General de la Seguridad Social , ya que entiende que habiéndose producido el cese efectivo el 13/02/05 y restando a las actoras 23 días de vacaciones sin disfrutar , a partir del 8 de marzo disponían de 15 días para solicitar la prestación por desempleo y al hacerlo Dª Adolfina el 23 y Doña María Virtudes el 19 de Mayo, han de dárseles por consumidos 75 y 71 días respectivamente; y, subsidiariamente, si se entendiera que la empresa abonó vacaciones del 14 de Febrero al 13 de Abril de 2005, esta fecha sería la de la situación legal de desempleo y tendrían consumidos 40 y 35 días.

Según el relato histórico a las actoras que trabajaron para la empresa Ason Inmobiliaria de Arrieros S.L. en el centro de trabajo situado en el edificio "Windsor" que quedó arrasado por un incendio el 13 de febrero de 2005, la patronal haciendo uso de la autorización concedida por l resolución de la Dirección General de Trabajo de 9 de Abril recaída en el expediente de regulación de empleo número 44/05, les notificó la extinción de sus contratos el 26 de abril, dato éste del que prescinde la recurrente tanto en su pretensión principal como en la subsidiaria , y que por ser el relevante aquí al determinar cuando tiene lugar la situación legal de desempleo es a partir de tal fecha cuando disponían de 15 días para solicitar la prestación de desempleo y al hacerlo Doña María Virtudes y el 19 Dª Adolfina el 23 de Mayo se había sobrepasado aquel lapso temporal y, por lo tanto, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 209.2 de la Ley General de la Seguridad Social , el reconocimiento del derecho a la prestación lo es a partir de la solicitud, " perdiendo tantos días de prestación como medien entre la fecha en que hubiera tenido lugar el nacimiento del derecho de haberse solicitado en tiempo y forma y aquella en que efectivamente se hubiese formulado la solicitud" de ahí que deba dárseles por consumidos 22 y 26 días respectivamente, sin que, desde luego, sea admisible la hipótesis a que alude el juzgador de que las demandantes podían confiar de buena fe en la pendencia del disfrute de 10 días de vacaciones del año 2005, porque tal pendencia a ellas les correspondía acreditar y no se da por probada, como tampoco la tesis de la Gestora de que no desde la notificación extintiva, sino desde el 14 de abril por constar como cotizado por vacaciones y desde el siniestro se abría el plazo para la petición; por lo cual procede la estimación parcial del recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de Suplicación interpuesto por el Letrado del Estado en nombre y representación de SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, contra la sentencia de fecha 13 de mayo de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social nº 029 de MADRID en sus autos número 693 /2005, y revocamos parcialmente la sentencia en el sentido de fijar como consumidos 26 dias respecto de Doña Adolfina y 22 días Doña María Virtudes de los 720 reconocidos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/4399/2008 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.