Sentencia Social Nº 49/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 5079/2009 de 25 de Enero de 2010

Encabezamiento

RSU 0005079/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00049/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91.319.92.31

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 5079-09

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DESPIDO

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 34 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 473-09

RECURRENTE/S: DON Luis Enrique

RECURRIDO/S: VESTAS EOLICA S.A.U.

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID, a veinticinco de enero de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 49

En el recurso de suplicación nº 5079-09 interpuesto por el Letrado D. JAIME SERRANO COSME, en nombre y representación de DON Luis Enrique , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 34 de los de MADRID, de fecha VEINTISÉIS DE JUNIO DE DOS MIL NUEVE, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. BENEDICTO CEA AYALA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 473-09 del Juzgado de lo Social nº 34 de los de Madrid, se presentó demanda por DON Luis Enrique contra VESTAS EOLICA S.A.U. en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en VEINTISÉIS DE JUNIO DE DOS MIL NUEVE, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que debo desestimar íntegramente la demanda interpuesta por DON Luis Enrique contra VESTAS EOLICA S.A.U. y a su tenor previa declaración de PROCEDENCIA del despido practicado, debo absolver a ésta última de los pedimentos de la demanda, declarando resuelto el contrato de trabajo en fecha 10 de Febrero de 2009, sin derecho del trabajador a indemnización rescisoria ni a salarios de tramitación. Póngase la presente resolución en conocimiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y de la Agencia de Administración Tributaria."

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

"Hecho probado 1°.- Inició el demandante su prestación de servicios por cuenta de la Empresa demandada en fecha 13 de Marzo de 1998, con categoría profesional de Responsable de Recursos Humanos, puesto de trabajo que desarrollaba desde el año 2004, cuando menos.

Hecho probado 2°.- Durante el último año ha percibido un total de 19.874,64 euros por los conceptos de Salario Base y prorrata de pagas extraordinarias. Además en la nómina de marzo de 2008 se le satisfizo un bonus por importe de 4.871,50 euros. Los expresados conceptos totalizan un importe anual de 24.746,14 euros.

Además percibía mensualmente una "indemnización por trabajos en el extranjero" por importe de 3.215,03 euros por la que no se cotizaba a la Seguridad Social y que no era objeto de retención cuenta de IRPF. La referida cuantía es la satisfecha desde Febrero de 2008 y hasta el despido que se dirá.

Hecho probado 3°.- El actor además percibía:

Una ayuda de comida, cuantificada en 7 euros por día trabajado.

Una indemnización por el kilometraje con el vehículo propio al servicio de la Empresa de 0,25 euros por kilómetro, en el año 2008. Disponía además de tarjeta de Empresa para el abono de gasolina.

Y además de la cobertura de las prestaciones de Seguridad Social tenía concertada una póliza con cargo a la Empresa con DKV.

Hecho probado 4°.- El actor realizaba las funciones de Responsable de Recursos Humanos siendo quien, entre otras funciones, impartía instrucciones a la Empresa de servicios que confecciona las nóminas y documentos de gestión de la Seguridad Social (CS Brokers Consultores Asociados S.L.). Como tal Responsable o Coordinador reportaba directamente al Director General realizando sus funciones con autonomía y sin supervisión. En el mes de Junio de 2008 se situó a un Director de Recursos Humanos por encima de él, Don Ruperto , no obstante lo cual conservó plena autonomía efectiva sobre los temas de Administración de personal (nóminas, relaciones laborales y sindicales, contratación, despidos, Inspección...). Dichas funciones se contrajeron en todo momento al territorio nacional, no habiendo realizado tales funciones de manera efectiva ni en Francia ni en Portugal.

Hecho probado 5°.- Ha sido despedido mediante comunicación escrita de fecha 6 de Febrero de 2009, que se da por reproducida en aras a la brevedad, que le ha sido notificada el día 10 inmediatamente posterior "con efectos desde la recepción de esta comunicación". Los hechos motivadores sumariamente son:

1.- Haberse aplicado irregularmente una exención de retención por IRPF sobre la indemnización que percibía por la supuesta realización de trabajos en el extranjero, constituyendo a la Empresa en infracción fiscal. Con especial mención a que se le ordenó por el Director de Recursos Humanos en Noviembre de 2008 que dejara de aplicarse ese tratamiento fiscal, sin que cumplimentara tales instrucciones a fecha del despido en febrero de 2009.

2.- La desobediencia y ocultación de información relativa a los pagos de los proveedores que prestaban sus servicios a la Compañía con contrato mercantil, manifestando de manera no veraz haber perdido la información anterior Junio de 2008, siendo encontrada parcialmente la expresada información. La documentación física de las facturas no ha aparecido.

3.- Haber efectuado en Enero de 2007 pagos a una serie de empleados de la Empresa sin autorización y sin instrucciones de sus superiores, entre los que se encontraba él mismo. En concreto dichos pagos respondían al concepto de bonus y la cantidad abonada al actor ascendía a 10.000 euros.

4.- no haber procedido a la entrega a los destinatarios (los Delegados de Personal del Centro de trabajo de Algeciras) de unas cartas recibidas en dicho Centro.

5.- No haber cumplimentado un requerimiento efectuado por la Inspección de Trabajo de Barcelona a fin de que entregara a la representación legal de los trabajadores determinada documentación, lo que dio lugar al levantamiento de acta de infracción a la Empresa con imposición de sanción por falta leve en cuantía de dos mil euros.

Hecho probado 6°.- En fecha 17 de Marco de 2009 se celebró acto de conciliación ante el SMAC de Madrid a instancias de la parte actora, que resultó sin avenencia conciliatoria.

Hecho probado 7°.- El trabajador en su condición de máximo Responsable en materia de Recursos Humanos, dio las pertinentes instrucciones a la Empresa que elaboraba las nóminas, a fin de que se le abonara la "indemnización por trabajos en el extranjero", la cuantía de la misma en cada momento y la forma en que se le abonaba, esto es con exención de retención a cuenta de IRPF."

Hecho probado 8°.- Por el Director de Recursos Humanos, Don Ruperto , nombrado en Junio de 2008, se le ordenó, al tener conocimiento del contenido del hecho probado expresado en el anterior ordinal, alrededor de Noviembre de 2008, que dejara de aplicarse ese tratamiento fiscal, sin que cumplimentara tales instrucciones a fecha del despido en febrero de 2009. En Enero de 2009 asumió las funciones de control de nómina Doña Dulce .

Hecho probado 9°.- Habiéndole sido requerida la información y documentación relativa a los pagos de los proveedores que prestaban sus servicios a la Compañía con contrato mercantil, que él mismo efectuaba, manifestó no conservar dicha información con anterioridad a Junio de 2008 por un problema informático, siendo encontrada posteriormente en su ordenador de forma parcial. La documentación física de las facturas no ha aparecido.

Hecho probado 10°- El demandante dio las instrucciones precisas para que en Enero de 2007 se efectuaran los pagos que constan en la carta de despido a una serie de empleados de la Empresa, entre los que se encontraba él mismo. En concreto dichos pagos respondían al concepto de bonus y la cantidad abonada al actor ascendía a 10.000 euros.

Hecho probado 11°.- En fecha no determinada se recepcionaron en el centro de trabajo de la Empresa de Algeciras comunicaciones del CMAC a propósito de un proceso de revocación de Delegados de personal. No está claro si todas o sólo las dirigidas a los Delegados de personal fueron indebidamente abiertas por el Supervisor de Turno, quien consultó con el actor qué hacer requiriendo éste la remisión de la carta, sin que procediera a hacerlas llegar a su destinatario. Las referidas comunicaciones llevan fecha de Registro de Salida de 5 de Diciembre de 2008.

Hecho probado 12°.- El actor no cumplimentó el requerimiento efectuado por la Inspección de Trabajo de Barcelona a fin de que entregara a la representación legal de los trabajadores determinada documentación, lo que dio lugar al levantamiento de acta de infracción 7359/2009 a la Empresa.

Hecho probado 13°.- El actor disfrutó unos días de vacaciones por Navidades de 2008-2009 y por carta de 16 de Enero de 2009 se le dio un permiso retribuido hasta el 6 de febrero."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la parte actora frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda de despido, por motivos disciplinarios, formulada en autos, y declaró su procedencia, por considerar, la recurrente, no existen en autos datos bastantes para estimar que la conducta del actor sea constitutiva de un incumplimiento contractual, grave y culpable, merecedora por ello de la sanción máxima de despido.

Con amparo procesal en el apartado b) del art. 191 de la L.P.L., la recurrente interesa ocho revisiones de hechos.

En relación al hecho 3º, y para su línea primera, la recurrente propone la siguiente redacción alternativa: "Una ayuda de comida, cuantificada en 7 euros diarios por día laborable, incluso cuando no prestaba servicios". Se basa para ello en la documental aportada con el nº 32 de su ramo de prueba - folios 143 al 146 -, consistente en un sobre, de cuyo contenido, y a su juicio, puede desprenderse que durante unos días de vacaciones en Navidades del 2008 y 2009, y entre el 16- 1 al 6-2-2009, el demandante también percibió la ayuda de comida, pese a tener suspendido su contrato de trabajo. Pero el extremo en cuestión ha sido extraído del "folio 170 vuelto", tal como así se argumenta en el F. de D. 2º, que no es ninguno de los citados en el recurso, y en relación a los cuales la recurrente tampoco ha razonado de qué manera, y pese a esa aparente contradicción, ha podido incurrir el juzgador de instancia en un error en la valoración de la prueba practicada, que justifique la revisión interesada. Por ello debe desestimarse.

Respecto al hecho 4º, la recurrente interesa se suprima, de su línea sexta, la frase "y sin supervisión". Pero no sólo está sustentada la presente revisión en la misma documental - folio 583 de los autos - ya valorada en la instancia, sino que además el extremo que quiere revisarse es fruto de la testifical practicada, tal como así se argumenta en el F. de D. 2º, que no es medio de prueba idóneo para sustentar una revisión de hechos en sede de recurso - arts. 191.b) y 194.3 de la L.P.L . -. Por ello debe desestimarse.

Respecto del hecho 7º, la recurrente propone la siguiente redacción alternativa: "En fecha 17 de enero de 2005, D. Leopoldo , Director de Administración, remitió un correo electrónico al actor en el que le acompañaba las instrucciones dadas a CSB (asesoría externa de la empresa) en las que se especificaban los porcentajes de exención fiscal que debían practicarse al actor y a otros 4 trabajadores de la empresa". Se remite para ello a distinta documental, que la recurrente se limita a reseñar - folios 13 y 14, 33 al 38, 39 al 42, y del 43 al 46 -, pero sin indicar, ni razonar, de qué manera lo que afirma en dicho texto contradice lo reflejado en el hecho en cuestión, o de qué manera el texto propuesto se desprende, sin necesidad de hipótesis o conjeturas, de la citada documental, silenciando, además, que para su extracción el juzgador de instancia ha valorado la testifical practicada a instancia de la empresa - F. de D. 2º -, que no es medio de prueba idóneo para sustentar una revisión de hechos en sede de recurso. Por ello debe desestimarse.

Para el hecho 8º se propone la adición del siguiente texto: "No obstante en fecha 20 de Enero de 2009, D. Ruperto emitió certificado de retenciones e ingresos del actor en el que especifica que percibió en el año 2008, 41.550,36 euros en concepto de dietas exceptuadas de gravamen y rentas exentas del impuesto". Se basa para ello en el documento que obra al folio 47 de los autos. Pero se trata de un extremo irrelevante para poder alterar el signo del fallo que se recurre, ya que el certificado en cuestión, que fue expedido cuando el actor ya había sido dispensado de ir a trabajar, se limita a reflejar las retenciones practicadas al demandante en el año 2008, pero sin poder contener precisión alguna sobre la regularidad o no de dichas retenciones, al no constituir su objeto. Por ello debe desestimarse.

También se propone la adición de un nuevo hecho, el 14º, del siguiente tenor literal: "En fecha 21 de Mayo de 2008 la demandada firmó acto de conformidad con la propuesta de sanción nº 74926443 de la Agencia Tributaria, referida a los ejercicios 2003 y 2004 por el concepto de retención/ingreso a Cta.Rtos trabajo/profesional". Pero, y con independencia de su sustento documental a los folios 175 al 189 de los autos, se trata de unos hechos ocurridos tiempo atrás - 6 ó 5 años antes -, y de cuya sanción en mayo de 2008 no cabe inferir que por tal motivo y ya entonces la empresa hubiese llegado a conocer en su plenitud los hechos cometidos hasta el año 2008, por los que ha sido despedido. Por ello debe desestimarse.

Asimismo se interesa la adición de un nuevo hecho, el 15º, con el siguiente texto: "Desde el 1 de Enero de 2004 el actor es el responsable de Recursos Humanos para España, Francia y Portugal". Pero su incorporación al relato de instancia entra en contradicción con lo afirmado, in fine, en el hecho probado 4º, que no ha sido revisado por la recurrente. Por ello debe desestimarse.

La recurrente también propone la adición de un nuevo hecho, el 16º, que diga lo siguiente: "En fecha 1 de Enero de 2004 D. Carlos Ramón , Consejero Delegado de la sociedad y el actor firmaron sendos anexos al contrato de trabajo de este último en los cuales se le nombraba responsable de Recursos Humanos para Francia y Portugal y se establecía que su salario quedaba distribuido en un 34% por sus responsabilidades en España, un 33% por sus responsabilidades en Portugal y un 33% por sus responsabilidades en Francia". Pero, y entre otros documentos, el atinente a los acuerdos cuyo contenido pretende incorporar el actor, ya ha sido valorado en la instancia, en el punto 5 del F. de D. 3º, para negar su valor probatorio. Por ello, y habida cuenta de que tampoco la recurrente razona sobre su pertinencia, ni sobre la relevancia de dicho extremo para poder alterar el signo del fallo que se recurre, se impone su desestimación.

Por último, y en relación al hecho 5º, se interesa la sustitución de su primer párrafo por el siguiente texto: "Fue despedido verbalmente el día 6 de febrero. Posteriormente, el día 10 de febrero se le hizo entrega de una carta de despido fechada en 6 de febrero". Pero, y aunque para ello la recurrente se remite al contenido de la carta de despido, que obra en ambos ramos de prueba, por el contrario el extremo que se quiere adicionar es sólo una manifestación de quien recurre, reflejado en la propia carta. Por ello debe desestimarse.

SEGUNDO.- En el siguiente motivo del recurso, y con amparo procesal en el apartado c) del art. 191 de la L.P.L., la recurrente denuncia, a través de otros cuatro sub-motivos, determinadas infracciones normativas, en los siguientes términos: del art. 26.1 del E.T ., en relación a la consideración, como salario, de la ayuda por comida de 7 ? diarios que percibía el actor - 1º -; del art. 60.2 del E.T ., en relación con los arts. 54 y 55 del mismo texto legal, respecto a la prescripción de la única falta acreditada, a saber, el haberse practicado el actor una exención fiscal que no le correspondía, y que según la recurrente fue conocida por la empresa el 21-5-2008, que es la fecha del acta de conformidad a la sanción impuesta a la empresa por la Agencia Tributaria - 2º -; de los arts. 54.1, 55.4, 5 y 20.1 del E.T., al estimar que el actor ha cumplido las órdenes que le dio el empresario a través del Director Administrativo, practicando las exenciones que para él y otros trabajadores había ordenado - 3º -; y, por último, del art. 55.1 del E.T ., respecto a la forma escrita, que la recurrente estima no se ha cumplido en el despido verbal del día 6 - 4º motivo del recurso-.

Ninguna de las mencionadas infracciones normativas puede ser acogida. La primera, en razón a que no se ha podido acreditar, por la demandante y recurrente, que las cantidades abonadas en concepto de ayuda de comida no tengan naturaleza extrasalarial, pese a su carácter indemnizatorio - art. 26.2 del E.T . -, y que por tal motivo deban computarse también a efectos del despido, por lo que no puede considerarse infringido el art. 26.1 del E.T. Y la segunda , en razón a que la fecha que a juicio de la recurrente constituye el "dies a quo" para el cómputo de la prescripción desde el conocimiento por la empresa de los hechos sancionados, ex art. 60.2 del E.T ., no puede situarse en la de la firma del acta de conformidad por la sanción tributaria impuesta a la empresa, pues no solo se trataba de retenciones correspondientes a otros ejercicios, sino que además, y conforme así se afirma en el hecho 8º, no fue hasta finales de noviembre del 2008 cuando la empresa prohibió su realización tras conocer las prácticas irregulares del trabajador sancionado, sin que conste que dicho conocimiento fuese en la fecha del acta pleno y cabal, o de que no precisase entonces de ninguna investigación posterior, tal como así cabe inferir de lo actuado en autos, habida cuenta de que tanto en la carta de despido como en la referida acta de infracción, se hace mención a la ausencia de justificación de las exenciones practicadas en relación a determinados trabajadores, entre los que figura el actor, por servicios prestados teóricamente en el extranjero, que no pudieron entonces acreditarse documentalmente, ni por ello ser determinados o conocidos en sus justos términos.

Es por ello de aplicación la doctrina contenida, entre otras muchas, en la STS de 11-10-2005, EDJ 2005/188494 , a cuyo tenor en los supuestos de transgresión de la buena fe contractual, la fecha en que se inicia el plazo de prescripción del art. 60.2 del E.T . no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, y cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos -SSTS de 25-7-2002, 27-11 y 31-01-2001, 18-12-2000, 22-05-1996, 26-12-1995, 15-04-1994, 3-11-1993, y 24-09 y 26-5-1992 -, debiendo ponderarse, a estos efectos, el cargo desempeñado por el actor, quien, por su puesto, gozaba de una confianza especial en la empresa, en cuanto era el responsable de aquellas "exenciones", lo que impide que mientras dure se inicie el cómputo de la prescripción -SSTS de 25-07-2002 y 29-9-1995 , que se citan en aquella otra-. En cualquier caso el argumento del recurso se centra exclusivamente en la fecha del acta de la inspección tributaria, y no en ninguna otra fecha posterior, con lo cual, y al no constar que entonces se tuviese un conocimiento completo de los hechos, que además abarcan conductas posteriores, debe descartarse que el inicio del plazo de prescripción del art. 60.2 del E.T . se remonte a la fecha del acta, como únicamente se pretende en el motivo, por lo que debe desestimarse.

TERCERO.- Tampoco la tercera de las censuras jurídicas formuladas puede prosperar, pues declarado probado - F. de D. 4º - que el actor, en virtud del grado de autonomía de que disfrutaba, y pese a conocer la improcedencia de las exenciones que a si mismo se practicaba sobre la llamada "indemnización por realización de trabajos en el extranjero", que no hacia, incurrió en el supuesto de trasgresión de la buena fe contractual que contempla en el art. 54.2.d) del E.T ., como causa de despido, ya que dicho comportamiento reviste los caracteres de gravedad y culpabilidad que son precisos para ello, habida cuenta la posición directiva del trabajador en la empresa, el conocimiento de su incorrecto proceder, y los perjuicios causados a la misma.

Por último no cabe hablar de defectos formales en la adopción del despido, pues para ello la recurrente se basa en la existencia de un despido verbal, ocurrido según dice el día 6-2-2009, que no ha resultado probado. Por ello también debe desestimarse.

Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso interpuesto. Sin costas - art. 233 de la L.P.L . -.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DON Luis Enrique , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 34 de los de MADRID, de fecha VEINTISÉIS DE JUNIO DE DOS MIL NUEVE en virtud de demanda formulada por DON Luis Enrique contra VESTAS EOLICA S.A.U., en reclamación de DESPIDO, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410, que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 28700000005079-09, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Angel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.