Sentencia Social Nº 49/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1965/2014 de 15 de Enero de 2015

Encabezamiento

1

RECURSO SUPLICACION - 001965/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Manuel José Pons Gil

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Antonio Vicente Cots Díaz

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a quince de enero de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 49 DE 2015

En el RECURSO SUPLICACION - 001965/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de abril de 2014, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 6 DE VALENCIA , en los autos 000382/2013, seguidos sobre DESPIDO, a instancia de Franco , contra SEGURIDAD Y PROMOCION INDUSTRIAL VALENCIANA SAU (SEPIVA), ENTIDAD DE INFRAESTRUCTURAS DE LA GENERALITAT (EIGE), INSTITUTO VALENCIANO DE COMPETITIVIDAD EMPRESARIAL (IVACE), Esmeralda , Luis , Salvador , ( COMITE) Paloma , Jesus Miguel , Arsenio , Dimas , Gervasio , Adelaida , Melchor y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente Franco , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Antonio Vicente Cots Díaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por Franco , contra SEGURIDAD Y PROMOCIÓN INDUSTRIAL VALENCIANA S.A.U. (SEPIVA), ENTIDAD DE INFRAESTRUCTURAS DE LA GENERALITAT VALENCIANA (EIGE) e INSTITUTO VALENCIANO DE COMPETITIVIDAD EMPRESARIAL (IVACE), los miembros del Comité de empresa de SEPIVA, Paloma , Jesus Miguel , Arsenio , Dimas , Gervasio , Adelaida y Melchor , y los trabajadores Esmeralda , Luis y Salvador , debo declarar y declaro procedente el despido enjuiciado de fecha de efectos 15 de febrero de 2013, absolviendo a los demandados de todas las pretensiones deducidas en su contra'.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '1.- El trabajador demandante Franco , con D.N.I. NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y dependencia de la codemandada SEPIVA, con C.I.F. A-46244679, con una antigüedad de 27/09/93, categoría profesional de ingeniero de caminos y salario diario, con prorrata de pagas extraordinarias, de 119,70 euros.2.- Por carta de fecha 31 de enero de 2013, cuyo tenor literal obra en autos y se da íntegramente por reproducido, la empresa codemandada SEPIVA comunicó al trabajador demandante su despido, con efectos de fecha 15 de febrero de 2013, en el marco de un despido colectivo llevado a cabo en SEPIVA que finalizó en fecha 16 de enero de 2013 con acuerdo, procediendo a notificar de forma individual la extinción de sus contratos en los términos del Art. 53.1 del E.T ., habiendo transcurrido más de 30 días entre la fecha de comunicación del periodo de consultas a la autoridad laboral y la fecha de efectos del despido. Se alega en la carta la concurrencia de causas productivas y organizativas, especificandoque en su caso las causas que motivan la rescisión del contrato se centran en causas productivas 'derivadas fundamentalmente de un importante descenso de la actividad de promoción y ejecución de suelo industrial en los últimos años', señalando que a pesar de ello SEPIVA ha seguido con la misma organización, funcionamiento y volumen de personal, encontrándose actualmente con una plantilla sobredimensionada. Con la comunicación de despido se puso a disposición del trabajador, mediante cheque bancario, la cantidad correspondiente a 20 días de salario por año de servicio, que ascendieron a 43.692 euros. 3.- En fecha 28/11/12, SEPIVA presentó solicitud de extinción colectiva de contratos de trabajo para el despido de 30 trabajadores, de los 66 que formaban parte de su plantilla, alegando razones productivas y organizativas, según la memoria correspondiente, cuyo contenido obra en autos y se da por reproducido, e informe técnico que se da igualmente por reproducido. El periodo de consultas se inició en la misma fecha, constando realizadas reuniones entre las partes en fechas 28/11/12, 5/12/12, 13/12/12, 19/12/12, 8/01/13, 11/01/13, 15/01/13 y 16/01/13, habiendo sido asesorados los representantes de la parte social por expertos de los sindicatos. En fecha 15 de enero de 2013 se alcanzó un Preacuerdo, que el 16 de enero de 2013, fue ratificado previa celebración de Asamblea de trabajadores en las tres provincias, siendo el Acuerdo alcanzado aceptado por la unanimidad de la representación social. Los despidos se redujeron de 30 a 18, constando en el Acuerdo que, para su determinación, se atenderá a los criterios de selección establecidos en la Memoria, habiendo sido afectados: jefes de área y delegados de zona: 1 de Valencia y 1 de Castellón; técnicos, 8 de Valencia; administrativos, 3 de Valencia, 2 de Alicante, 1 de Castellón; inspectores, 1 de Castellón y 1 de Alicante. En fecha 24/01/13 la dirección de la empresa remitió correo electrónico al comité de empresa adjuntando listado nominal del personal afectado por el Expediente de Regulación de Empleo.4.- En el Acuerdo alcanzado se establecieron expresamente los criterios de designación de los trabajadores afectados por los despidos, siendo el principal, su pertenencia a los distintos departamentos o unidades de trabajo que fueran a verse afectados con su eliminación. Si bien a priori se iban a ver afectados los trabajadores pertenecientes a delegaciones de Alicante y Castellón, Departamento Jurídico, Área de Gestión Económica y RRHH y Gabinete Técnico, fruto del Acuerdo se desafectó a 12 trabajadores, entre los que se encuentran trabajadores de estas áreas y departamentos, así como trabajadores de las Delegaciones de Alicante y Castellón (se mantendrán las funciones técnicas y de centralizan las funciones administrativas). Caso de que no se produzca la desaparición del departamento o unidad de trabajo, se tendrán en cuenta los siguientes criterios: -situaciones de excedencia, salvo por cuidado de hijo o familiares, y el menor absentismo de los trabajadores. De este modo, se valorará la prestación efectiva de servios para SEPIVA del trabajador, sin tener en cuenta: ausencias debidas a huelga legal; ejercicio de actividades de representación de los trabajadores; baja por accidente de trabajo o enfermedad profesional; maternidad, paternidad, periodos de riesgo durante el embarazo y lactancia y las enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia. -polivalencia funcional, perfil y capacidades técnicas específicas para las áreas y puestos de trabajo que se quieren conservar tras la adopción de la medida extintiva. - experiencia profesional relativa al puesto que efectivamente ocupe el trabajador. En determinados departamentos y respecto de aquellos puestos o funciones que presenten determinadas peculiaridades o se caractericen por una especial tecnicidad, como Departamentos de Sistemas y Análisis y Programación, se acudirá principalmente a criterios relacionados con la experiencia, titulación y conocimientos específicos, tareas llevada a cabo, conocimiento de programas y de aquellos específicos de SEPIVA, capacidad de reciclaje y adaptación. Los criterios de afectación anteriormente señalados no tienen carácter excluyente entre sí y podrán valorarse de manera conjunta. Los representantes de los trabajadores no solicitaron durante el periodo de consultas, otros criterios de designación. 5.- En fecha 14 de febrero de 2013, la Inspección de Trabajo emitió informe, que obra en autos y se da por reproducido en aras a la brevedad, en el que concluye, a los efectos del Art. 51.6 del E.T ., que no se constatan hechos o indicios que pudieran evidenciar la concurrencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en el procedimiento, ni actuaciones que pudieran ir encaminadas a la obtención indebida de prestaciones de desempleo por parte de los trabajadores, sin perjuicio de lo que considere la Autoridad Laboral a la vista del escrito del Comité de Empresa de 4/02/2013. Previamente, en fecha 24-01-2013 la Inspectora de Trabajo visitó la sede de la empresa en Valencia y mantuvo reunión con la representación legal de la empresa, su gabinete jurídico externo, y con el Comité de Empresa de Valencia, la Delegada de Personal de Alicante y el trabajador designado como representante para el centro de Castellón, manifestando los representantes legales de los trabajadores y su asesor sindical 'que no hay dolo, coacciones, abuso de derecho ni fraude de ley por parte de la empresa sino que es la propia ley la que es coercitiva por cuanto ya no requiere la empresa autorización alguna y como se le permite proceder al despido, la negociación no tiene más sentido que paliar los efectos por lo que los representantes de los trabajadores se han visto obligados a pactar a cambio de reducir el número de afectados, que finalmente ha quedado en 18: 12 en Valencia, 3 de Alicante y 3 de Castellón', añadiendo la solicitud de que la empresa aporte el organigrama definitivo y la lista de afectados definitiva a lo que la empresa se niega manifestando que cuando comunique a la Autoridad Laboral la finalización del periodo de consultas indicará los afectados y el puesto que se amortiza'. La empresa aportó a la Inspección de Trabajo los criterios tenidos en cuenta para ser afectados: trabajadores que formen parte de las áreas que se suprimen, y trabajadores de las áreas que se reduzcan y dependiendo del departamento concreto: aquellos que sen menos polivalentes, tengan menos experiencia profesional, estén excedentes o tengan un mayor absentismo, no tengan determinadas titulaciones, menores conocimientos específicos, que tengan más dificultad para reciclarse y adaptarse. 6.- En fecha 4/02/13 tuvo entrada en la Inspección de Trabajo un escrito del Comité de Empresa de SEPIVA, que obra en autos y se da por reproducido, haciendo referencia a la comunicación del final del periodo de consultas, según el cual realizaron puntualizaciones cuestionando la causa, la elección de los afectados, manifestando falta de información, modificaciones de fechas de afectación sin contar con la representación social, los criterios de designación de los afectados y remitiéndose a su informe inicial en el que se oponían a las causas del ERE. Este escrito fue expresamente valorado por la Inspección al emitir su informe de 14/02/13. 7.- SEPIVA, se constituyó por escritura publica de 17 de diciembre de 1984, siendo una empresa de la Generalitat Valenciana, según el Art. 5 de la Ley 4, de 13 de junio de 1984 de Hacienda Pública, dependiente de la Conselleria de Economía, Industria, Turismo y Empleo, cuya actividad se centra principalmente en tres áreas: ITVs, en cuanto funcionamiento del servicio público de Inspección Técnica de Vehículos; infraestructuras industriales, (promoción publica de suelo industrial) y seguridad industrial, cuyo objetivo es garantizar el correcto funcionamiento del servicio de verificación metrológica y velar por la correcta realización de las inspecciones periódicas en materia de seguridad industrial; a su vez, para dar cobertura de servicios generales, se configuran varios departamentos o áreas de soporte, entre los que se encuentra el de Gestión Económica y Recursos Humanos. Por propuesta de Acuerdo del Consell de 13 de junio de 2013 se acordó la integración del SEPIVA en el INSTITUTO VALENCIANO DE COMPETITIVAD EMPRESARIAL (IVACE). En fecha 18-10-13 se presentó en el Registro Mercantil de Valencia el proyecto de cesión global de activo y pasivo, figurando en dicho organismo que la sociedad tiene la condición de unipersonal, siendo su socio único el IVACE. 8.- En julio de 2008 la Generalitat Valenciana presentó el Plan de Desarrollo de Parques Empresariales, cuyo objetivo era dotar de 20 millones de metros cuadrados de suelo industrial a la Comunidad Valenciana con una inversión prevista en el periodo 2009/2012 de 290 millones de euros, que debía ejecutar SEPIVA, debiendo dicho Plan ser desarrollado en tres fases; planificación, diseño y gestión. El descenso de la demanda de suelo industrial provocó un progresivo descenso de las partidas presupuestarias referidas a inversiones en suelo industrial en los ejercicios 2009-2013, pasando de 28.709.600 a 4.000.000 euros. La ejecución real del presupuesto pasó de 3.364.700 euros en 2009, a 252.100 en 2012, y a 0 euros en 2013. El número de operaciones de compra venta en el periodo 2007-2012, pasó de 21 a 1 operación. En el ejercicio 2013 no se presupuestó ninguna partida para el desarrollo de suelo industrial. 9.- La estructura organizativa de SEPIVA, antes del Expediente de Regulación de Empleo, estaba conformada por 6 Áreas/Departamentos de actividad: Gabinete Técnico, Gestión Económica y de R.R.H.H., Área de Infraestructuras Industriales, Departamento Jurídico, Área de Vehículos y Área de Seguridad Industrial, así como de la Delegación de Alicante y la Delegación de Castellón. El Gabinete Técnico estaba compuesto de: Jefe de Gabinete Técnico, Administrativo de Gabinete, Gestor de proyectos (codemandado), Técnico de Gabinete, Responsable de Análisis de Mercado, Periodista, Técnico de Promoción Empresarial y Técnico de Proyectos. El Área de Infraestructuras Industriales estaba compuesta por un Jefe de Área (codemandada) y, dependiendo de ésta, además, de un administrativo de Área, de un Arquitecto, un Ingeniero de Caminos (demandante), un Ingeniero Técnico de Obras Públicas (codemandado), un técnico de medio ambiente, un Técnico de Área de Infraestructuras Industriales, 2 técnicos medios y un Técnico de Urbanismo. Como consecuencia del Expediente de Regulación de Empleo del que dimana el despido del actor, el Área de Infraestructuras Industriales ha sido objeto de reestructuración, y pasa a estar compuesta por el Jefe de Área de Infraestructuras Industriales (codemandada), un Técnico de Medio Ambiente, un Ingeniero Técnico de Obras Públicas (codemandado) y un Técnico de Área de de Infraestructuras industriales, habiéndose suprimido el puesto de trabajo de Ingeniero de Caminos (demandante). Así mismo, se ha creado una Dirección Técnica, unos Servicios Generales, y un Área de Promoción Industrial, que está compuesta de: Administrativo de Área, Gestor de Proyectos (codemandado), Responsable de análisis de mercado, técnico de promoción empresarial, asistente de comercialización, técnico de gestión administrativa, técnico de contratos y técnico de Ordenación Territorial, y se han suprimido el Gabinete Técnico, el Área de Gestión Económica y de R.R.H.H. y el Departamento Jurídico. 10.- El trabajador demandante Franco desempeñaba sus funciones como Ingeniero de caminos, dentro del Área de Infraestructuras Industriales. El Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos, según la Descripción de puestos de trabajo de SEPIVA, tiene como misión 'redactar y/o supervisar los proyectos técnicos de urbanización, así como realizar el seguimiento técnico y económico de la ejecución de las obras según los proyectos aprobados y las directrices marcadas por el Jefe de Área'. La titulación requerida para su puesto de trabajo era la de Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos, con conocimientos en materia de valoraciones, tasaciones, expropiaciones de terrenos y en materia de legislación urbanística. 11.- La trabajadora codemandada, Esmeralda , con una antigüedad reconocida en nómina de 22/06/05, trabajaba en el Área de Infraestructuras Industriales como Jefa de Área. El Jefe de Área de Infraestructuras Industriales tiene como misión 'dirigir y coordinar las diferentes funciones del Área siguiendo las indicaciones de Dirección General con el fin de lograr los objetivos', siendo la formación requerida la de titulado superior, con conocimientos de legislación urbanística, medioambiental, organización del trabajo, servicio al cliente y liderazgo. Tras el Expediente de Regulación de Empleo continúa en el mismo puesto de trabajo y desempeñando las mismas funciones. 12.- El trabajador codemandado, Salvador , con una antigüedad reconocida en nómina de 5/10/92, trabajaba en el Área de Infraestructuras Industriales como Ingeniero Técnico de Obras Públicas. El Ingeniero Técnico de Obras Públicas, según la Descripción de puestos de trabajo del SEPIVA, tiene como misión 'redactar y/o supervisar los proyectos técnicos de urbanización, así como realizar el seguimiento técnico y económico de la ejecución de las obras según los proyectos aprobados y las directrices marcadas por el Jefe de Área'. La titulación requerida para su puesto de trabajo era la de Ingeniero Técnico de Obras Públicas. Tras el Expediente de Regulación de Empleo continúa en el mismo puesto de trabajo y desempeñando las mismas funciones. 13.- El trabajador codemandado, Luis , con una antigüedad reconocida en nómina de 18/04/07, trabajaba en el Gabinete Técnico como Gestor de Proyectos. El Gestor de Proyectos, según la Descripción de Puestos de Trabajo de SEPIVA, tiene como misión la 'coordinación de aquellos proyectos de carácter transversal desarrollados por los distintos departamentos de la sociedad', siendo sus funciones principales, en lo referente a la ejecución de Proyectos Transversales, coordinar técnicamente los diferentes Departamentos para la correcta ejecución, seguimiento y control y coordinar los trabajos con las diferentes asistencias externas que intervengan en el desarrollo y ejecución. En lo referente a Proyectos Estratégicos, asesorar a la Dirección General a través del Gabinete Técnico. Además tiene que realizar todas aquellas tareas análogas que le sean consignadas por su superior, relacionadas con la misión propia del puesto. La titulación académica requerida es 'titulación superior', con conocimientos de derecho urbanístico y procedimiento administrativo. Tras el Expediente de Regulación de Empleo, desaparecido el Gabinete Técnico, el codemandado, que continúa desempeñando las mismas funciones, ha quedado integrado en el Área de Promoción Industrial. 14.- El trabajador demandante, en el año anterior al despido, no consta haya ejercido cargos sindicales o de representación de los trabajadores. 15.- Con fecha 13 de marzo de 2012 sepresentó papeleta de conciliación ante el servicio administrativo competente, celebrándose el acto conciliatorio el día 20 de mayo, terminando con el resultado de 'sin avenencia' con SEPIVA y Luis , Salvador , Paloma , Dimas y Gervasio , y 'sin efecto' respecto de los demás codemandados. El día 27 de marzo de 2013 se presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Valencia que, por turno de reparto, correspondió a este Juzgado de lo Social'.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Franco . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó íntegramente la pretensión actora y declaró procedente el despido del actor de fecha 15 de febrero de 2013 , absolviendo a los demandados de todas las pretensiones deducidas en su contra, interpone recurso de suplicación la parte actora, siendo impugnado el recurso por el Abogado de la Generalitat en la representación de la empresa pública Seguridad y Promoción Industrial S.A., (en adelante, SEPIVA) y de la Entidad de Infraestructuras de la Generalitat (EIGE), y en el primer motivo del recurso se postula con amparo procesal en el artículo 193, b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la modificación de los hechos declarados probados, y en concreto pretende que al hecho probado tercero se adicione el texto que indica en su escrito de recurso y que intercala dentro del hecho lo siguiente: 'El 12/12/12 la Representación de los Trabajadores manifestó no haber recibido de la Representación de la Empresa el Manual de Funciones ni el baremo que rigió la selección. El 8/01/13, la Representación de los Trabajadores solicitó conocer los puestos de trabajo que se quedaban y los que se extinguían, a lo que se negó la empresa', pero la revisión fáctica no puede alcanzar éxito ya que se ampara, bien en documento de parte y por lo tanto carente de eficacia revisoria como es el escrito obrante al folio 187, o bien en el acta de la quinta reunión (folio 210 y 211) que resulta irrelevante para cambiar el signo del fallo, por cuanto se refiere a un momento intermedio de la negociación, por lo que no es acreditativo de que a lo largo de todo el proceso negociador se incumplieran las exigencias.

Con respecto al ordinal quinto se postula la adición de lo siguiente: 'en el que se indicaba que la RLT no tuvo conocimiento del número y clasificación profesional de los trabajadores afectados finalmente por el ERE hasta que no fue comunicada la inclusión en el ERE directamente de los afectados', pero la adición fáctica no puede alcanzar éxito ya que se ampara en un escrito de parte, de los codemandados miembros del Comité de Empresa, que carece de eficacia revisoria al tratarse de documento de parte en el que se efectúan simples manifestaciones o puntualizaciones de esa parte ante la Inspección de Trabajo. Existiendo prueba en los autos que desvirtúa la afirmación que se pretende introducir, como es el Informe de la Inspección de Trabajo, que ha tenido en cuenta el Juzgador de Instancia en el que se indica que la empresa aporta el número y clasificación de los 30 afectados repartidos por provincias, según la categoría profesional de cada uno, la empresa aporta el numero y clasificación de la plantilla del ultimo año y comunica los criterios tenidos en cuenta para estar afectado.

Se postula que se adicione al hecho décimo el texto que indica para que se relacionen las funciones principales del actor como Ingeniero de Caminos a lo que debe accederse por cuanto así resulta del documento en que se basa, sin perjuicio de su posterior valoración, por lo que el hecho probado queda redactado del siguiente modo: 'El ingeniero de Caminos, Canales y Puertos, según la descripción de puestos de trabajo de SEPIVA, tiene como misión 'redactor y/o supervisor los proyectos técnicos de urbanización, así como realizar el seguimiento técnico y económico de la ejecución de las obras según los proyectos aprobados y las directrices marcadas por el Jefe de Área'. Funciones principales: 'Organizar, planificar y programar los proyectos y obras de urbanización de polígonos industriales, participando en la redacción de proyectos propios y en la supervisión de los subcontratados, confeccionando informes periódicos sobre la evolución de las actuaciones; prestar, en colaboración con la arquitecta, asesoramiento técnico para el desarrollo de las nuevas zonas industriales, visitando los terrenos e informando acerca de las posibilidades técnicas y urbanísticas: Realizar informes técnicos sobre obras a realizar en polígonos; supervisar la ejecución de las obras desde el punto de vista técnico y económico, una vez éstas han sido adjudicadas, en coordinación con las direcciones de obra contratadas por la empresa y de acuerdo con los proyectos aprobados, informando al superior de los plazos y posibles desfases presupuestarios; colaborar con la arquitecta y técnico de medio ambiente en la redacción de documentos a tramitar, proponiendo formas de actuación que atenúen las implicaciones durante la ejecución de la obra: realizar informes técnicos para las actuaciones previstas con fondos del Programa de Desarrollo Regional de la Unión Europea: Realizar estudios sobre suelo industrial en la Comunidad Valenciana a petición de la Dirección, actualizando las bases de datos propias; coordinar con las distintas administraciones las afecciones sobre un polígono y con las empresas suministradoras los servicios a proyectar o en construcción; Realizar además todas aquellas tareas análogas que le sean consignadas por su superior, relacionadas con la misión propia del puesto. La titulación requerida para su puesto de trabajo era la de Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos, con conocimientos en material de valoraciones, tasaciones, expropiaciones de terrenos y en material de legislación urbanística'.

Para el hecho probado duodécimo se postula la adición de las funciones principales que desarrollaba el codemandado Sr. Salvador , Ingeniero Técnico de Obras Públicas a lo que debe accederse por cuanto así resulta del documento en que se basa, sin perjuicio de su posterior valoración, por lo que el hecho probado queda redactado del siguiente modo: 12.- El trabajador codemandado, Salvador , con una antigüedad reconocida en nómina de 5/10/12, trabajaba en el Área de Infraestructuras Industriales como Ingeniero Técnico de Obras Públicas. El ingeniero Técnico de Obras Públicas, según la Descripción de puestos de trabajo de SEPIVA, tiene como misión 'redactar y/o supervisar los proyectos técnicos de urbanización, así como realizar el seguimiento técnico y económico de la ejecución de las obras según los proyectos aprobados y las directrices marcadas por el Jefe de Área'. Funciones principales: Colaborar en la realización de estudios previos de viabilidad de las posibles zonas de actuación para el desarrollo de nuevos polígonos; Colaborar en la redacción de documentos de planteamiento y gestión necesarios para el desarrollo de nuevos polígonos (Labor desarrollada en su mayor parte por una de las administrativas de Infraestructuras Industriales). Redactar proyectos técnicos y económicos para la construcción de nuevos polígonos, manteniendo los contactos necesarios con otras administraciones y empresas suministradoras de servicios, o supervisar la redacción en caso de subcontratar el proyecto; Evaluar, junto con el Ingeniero de Caminos, las ofertas técnicas y económicas de la empresas constructoras y de servicios que se presentan a las licitaciones de SEPIVA; supervisar la ejecución de las obras desde el punto de vista técnico y económico, una vez éstas se han adjudicado, en coordinación con las direcciones de obra contratadas por SEPIVA y de acuerdo con los proyectos aprobados, informando al superior de los plazos y posibles desfases presupuestarios; Realizar además todas aquellas tareas análogas que le sean consignadas por su superior, relacionadas con la misión propia del puesto. La titulación requerida para su puesto de trabajo era la de Ingeniero Técnico de Obras Públicas. Tras el Expediente de Regulación de Empleo continúa en el mismo puesto de trabajo y desempeñando las mismas funciones'·

La parte recurrente pretende la adición de un nuevo hecho el decimocuarto, incardinado entre el 13 y el 14 de la sentencia con la siguiente redacción: 'El actor, Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos, prestaba servicios en el Area de Infraestructuras Industriales junto con el Sr. Salvador , Ingeniero Técnico de Obras Publicas, respecto del cual poseía un mayor grado de polivalencia, mayor perfil y más capacidades técnicas especificas para el cumplimiento de la misma misión que ambos tenían encomendada', pero la adición fáctica no puede alcanzar éxito por cuanto contiene una valoración jurídica predeterminante del fallo.

SEGUNDO.- Respecto del derecho, denuncia el recurso, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que en la sentencia impugnada se ha producido infracción de lo dispuesto en los artículos 51.2 del Estatuto de los Trabajadores , en la versión dada por el artículo 18.3 de la Ley 3/2012, de 6 de junio , así como de los artículos 3 y 5 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre ; del artículo 2 de la Directiva 1998/59/CE, del Consejo, de 20 de julio de 1998 ; de los artículos 1.258 del Código Civil y 89.1 del Estatuto de los Trabajadores , relativos al deber de negociar de buena fe, en correspondencia con la existencia de fraude o abuso de derecho durante el periodo de consultas del despido colectivo, relacionados en los artículos 124 y 113 de la Ley de la Jurisdicción Social, los cuales igualmente considera infringidos, al igual que lo dispuesto en los artículos 9.3 de la Constitución Española , en relación con el artículo 103.3 del mismo Cuerpo Legal , relativo al acceso o permanencia a la función pública, y artículo 24.2 de la Constitución Española , en cuanto a la igualdad, todos ellos, respecto de la interpretación del punto 8.2 de la Memoria del ERE, relativo a los criterios para la designación de los trabajadores a extinguir.

Considera la parte recurrente, en síntesis, que jamás existió una verdadera negociación en los términos exigidos legalmente, ya que la labor de negociación realizada por dicho Comité, por su comportamiento durante el periodo de consultas, sin insistir en solicitar la documentación complementaria que nunca se le entregaba y sin cuestionar el poder empresarial para decidir los criterios de selección de los afectados, sin proponer otras medidas alternativas de reducción de costes de otras partidas del balance y limitándose a proponer un consenso para alcanzar el acuerdo a fin de rebajar al máximo número de despedidos, ignorando consultar a los afectados sobre las propuestas realizadas por la empresa y las posibles alternativas de mantenimiento del empleo y de las condiciones de trabajo, lo que permite poner en tela de juicio la validez de dicha negociación preceptiva cuando, tras los obstáculos, resulta que se opta por lo contrario, es decir por firmar el Acuerdo con la Representación de la Empresa, habiéndose presentado tras el Acuerdo escrito que la parte recurrente denomina de desacuerdo.

La parte recurrente efectúa alegaciones criticas respecto del modo en que considera se ha producido la negociación realizada por el Comité de Empresa y señala lo que en su particular interpretación debió haberse efectuado en la negociación, pero los reproches que efectúa respecto de la validez de dicha negociación no pueden prosperar porque los hechos declarados probados no permiten amparar las alegaciones precedentes. No tiene incidencia en el presente caso el que tras el Acuerdo producido se presentara un escrito por el Comité de Empresa ante la Inspección de Trabajo, efectuando determinadas puntualizaciones, porque si el Comité de Empresa no estaba conforme con el Acuerdo suscrito debió manifestarlo en su momento, por lo que estas denominadas por el Comité puntualizaciones no desvirtúan lo acordado. Sin olvidar que concurren además razones de seguridad jurídica y la necesidad de garantizar la eficacia de los mecanismos legales establecidos para la adopción de este tipo de medidas, ya que si se admite la posibilidad de cuestionar individualmente los elementos negociados en la fase colectiva, sobre los que además ha existido acuerdo, se corre el riesgo no solo de desvirtuar la eficacia real de dicha negociación, sino de dejar sin efecto el sistema de respuesta única a la situación general que sustenta la actuación empresarial, creando un marco interpretativo que favorece una respuesta desigual para el colectivo afectado, que no se apoya en las circunstancias particulares de cada trabajador, sino en un tratamiento diferenciado de la misma situación, que en este caso perjudica de forma injustificada a quien acató el resultado de dicha negociación.

Los hechos declarados probados revelan que ha existido una negociación entre las partes, constando durante el periodo de consultas realizadas varias reuniones (al menos en ocho ocasiones) en las fechas que se expresan en el hecho probado tercero, habiendo sido asesorados los representantes de la parte social por expertos de los sindicatos, de modo que cualquier exigencia legal omitida pudo ser pedida y en función del asesoramiento recibido podían no haber llegado al Acuerdo producido. Habiendo emitido la Inspección de Trabajo informe en el que se concluye que los representantes de los trabajadores y su asesor sindical manifestaron a la Inspección que no se constatan hechos o indicios que pudieran evidenciar la concurrencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en el procedimiento, ni actuaciones que pudieran ir encaminadas a la obtención indebida de prestaciones de desempleo por parte de los trabajadores, lo que se plasma con valor de hecho probado en la resultancia fáctica. Consta con valor fáctico en la fundamentación jurídica de la sentencia que en el Acuerdo suscrito entre los representantes de los trabajadores y la empresa, previa votación favorable de la mayoría de la plantilla, 'las partes han negociado en todo momento bajo el principio de buena fe, sin existencia alguna de dolo, coacción, fraude de ley ni abuso de derecho', por lo que no puede alcanzar éxito la alegación de la parte recurrente de existencia de fraude o abuso de derecho durante el periodo de consultas del despido colectivo.

Considera la parte recurrente que la empresa no ha dado ni alegado dato alguno que permita conocer cuales son los criterios aplicados en la determinación de los trabajadores afectados, y que en la notificación escrita no se hace la más mínima alusión a los criterios aplicados para su elección. Sostiene la recurrente que la empresa apuntaba algunos criterios de selección, pero únicamente a título orientativo e incumplió la obligación de comunicar a los representantes de los trabajadores los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por los despidos. Añadiendo que en la notificación escrita no se hace la más mínima alusión a los condicionantes de modo que el trabajador afectado pueda conocer los criterios de esta naturaleza aplicados para su elección, y no la de otros trabajadores, de su misma especialidad y categoría. Continua la parte recurrente alegando que no son los mismos los criterios de selección relacionados en el hecho probado cuarto y en el quinto de la sentencia y considera que atendidos los argumentos expuestos nos encontramos con que la arbitrariedad es la nota predominante en la selección del actor como afectado por el ERE.

Los hechos declarados probados tanto los debidamente asentados en la premisa histórica como los impropiamente establecidos en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia con valor fáctico ponen de manifiesto que en fecha 28/11/12 SEPIVA presentó solicitud de extinción colectiva de contratos de trabajo para el despido de 30 trabajadores, de los 66 que formaban parte de su plantilla, alegando razones productivas y organizativas, según la memoria correspondiente, cuyo contenido obra en autos y se da por reproducido e informe técnico que se da igualmente por reproducido (hecho probado tercero). Los despidos se redujeron de 30 a 18 constando en el Acuerdo que, para su determinación, se atenderá a los criterios establecidos en la Memoria. Y que en el presente supuesto, atendida la documentación que SEPIVA acompañó tanto a la comunicación a la Autoridad laboral como a la representación legal de los trabajadores, y visto el contenido de la memoria explicativa, en la que se señala de manera expresa que se pretende la extinción de 30 contratos de trabajo, los criterios que van a servir para la designación de las relaciones laborales a extinguir y que tras la reestructuración la plantilla estará compuesta por un total de 36 personas en los puestos y cargos que indica, hay que concluir que concurren en el presente supuesto los requisitos previstos, tanto en el Estatuto de los Trabajadores, como en el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, debiendo considerarse cumplido por exclusión, el requisito de determinación de la clasificación profesional de los trabajadores afectados, sin que sea precisa la determinación nominal de los mismos, pudiendo la parte social conocer que puestos de trabajo se pretendían suprimir al no aparecer reseñada su continuación en la nueva relación de puestos de trabajo de la empresa.

Alega la parte recurrente que la empresa apuntaba algunos criterios de selección, pero únicamente a título orientativo e incumplió la obligación de comunicar a los representantes de los trabajadores los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por los despidos. Pero atendido el contenido de la Memoria presentada se observa que existían unos criterios de selección establecidos en la misma y no como simple y mero título orientativo, sin que la parte recurrente haya acreditado que no son los mismos los criterios de selección relacionados en el hecho probado cuarto y en el quinto de la sentencia. Sin olvidar, como bien indica la sentencia de instancia que los representantes de los trabajadores no solicitaron durante el periodo de consultas, otros criterios de designación.

La parte recurrente sostiene que en la notificación escrita no se hace la más mínima alusión a los condicionantes de modo que el trabajador afectado por la medida extintiva pueda conocer los criterios aplicados para su elección. De acuerdo con lo resuelto por esta Sala de lo Social en sentencias anteriores como las de 8 de julio de 2014 (rs.1221/2014 ), 16 de julio de 2014 (rs.1604/2014 ), 11 de noviembre de 2014 (rs.2172/2014 ) y 2 de diciembre de 2014 (rs. 2293/2014 ). Como se razona en la primera de ellas, 'entendemos que no existe precepto alguno que imponga a la empresa la obligación de expresar qué concretas razones han determinado la elección del trabajador afectado con los detalles que indica el juez a quo, pues los criterios de selección eran conocidos por los representantes de los trabajadores al haberse pactado en el propio ERE y, fundamentalmente, porque el artículo 53 del ET no exige, salvo que se amplíe el concepto de causa a unos términos distintos y extraños de los que recoge el artículo 51.1 del ET , que en la comunicación escrita del despido consten las razones por las que resulta elegido el trabajador a quien se cesa, pues solamente se requiere la expresión de la causa en que se funda la extinción, causa que en los despidos individuales derivados de un despido colectivo es la propia existencia del ERE, sus acuerdos, o la resolución judicial que confirma su procedencia, esto es, autoriza la extinción. Lo acabado de expresar supone que el control judicial queda reducido, en esta materia de los criterios de selección de los trabajadores afectados, a aquellos casos en los que el trabajador aporte indicios de la concurrencia de discriminación o vulneración de derechos fundamentales, con la inversión de la carga probatoria, o a los casos en los que se demuestre que no se han respetado las preferencias de permanencia en la empresa, sean legales, pactadas o convencionales, o cuando la empresa actúe arbitrariamente, concurriendo fraude de ley o abuso de derecho. La circunstancia de que no se especifique en las comunicaciones individuales los detalles precisos de la elección de los trabajadores no ocasiona la insuficiencia y la indefensión que se predica en la sentencia recurrida, pues el trabajador conoció o pudo conocer los criterios y el porqué de su elección, como tampoco hay razones que obliguen a la empresa a comunicar la información relativa a la valoración en momento anterior al despido, es decir, a la selección, para de este modo permitir que el trabajador valore la decisión de acogerse al sistema de baja incentivada, al no desprenderse esa obligación de los acuerdos firmados en su momento. Por ello se concluye que se han puesto de manifiesto en la carta de despido de forma suficiente los criterios de selección que se entendieron conformes por los negociadores firmantes del acuerdo, no habiéndose probado tampoco arbitrariedad, abuso o desviación en el ejercicio del poder empresarial de selección y aplicación de aquellos'. Por consiguiente, si conforme a lo que se acaba de razonar la empresa no tenía obligación de concretar en la carta de despido las razones de selección del demandante, es evidente que no se ha producido la vulneración del artículo 105.2 de la LRJS , toda vez que la empresa se limitó a señalar y a probar que la extinción del contrato de trabajo de la demandante se había ajustado a los criterios de selección pactados con los representantes de los trabajadores. De modo, que se podrá discutir el cumplimiento o no de tales criterios, pero su concreción en el acto del juicio ni supone vulneración del mencionado precepto ni causó indefensión a la parte actora. Habiéndose establecido en la sentencia de 2 de diciembre de 2014, de esta Sala , recogiendo otras precedentes, en las que se ha considerado 'que la circunstancia de que no se especifique en las comunicaciones individuales los detalles precisos de la elección de los trabajadores no ocasiona indefensión y, en consecuencia, no vulnera la previsión del artículo 53.1 del ET , pues los trabajadores pudieron conocer esos criterios y las razones de su elección. Se concluía en esas sentencias afirmado que 'se han puesto de manifiesto en la carta de despido de forma suficiente los criterios de selección que se entendieron conformes por los negociadores firmantes del acuerdo, no habiéndose probado tampoco arbitrariedad, abuso o desviación en el ejercicio del poder empresarial de selección y aplicación de aquellos'.

Considera el recurrente que de haberse aplicado el criterio de polivalencia funcional, dado que el actor lo era en mayor medida que el Sr. Salvador , no se le habría afectado por el ERE ya que la extinción de su contrato no cumple con los criterios determinados en la propia Memoria, vulnerando el artículo 9.3 de la Constitución al encontrarnos ante una situación arbitraria. Pero como ya se anticipó no se acredita en el presente caso la arbitrariedad alegada en la selección y aplicación de los criterios acordados por los firmantes del Acuerdo. Además, sostiene el actor que no pertenece a ningún Área o departamento a eliminar, puesto que el Área de Infraestructuras Industriales se conserva, además de las funciones inherentes al mismo, por lo que el criterio no es de aplicación; añade que si se tiene en cuenta las funciones descritas para el puesto de trabajo del demandante son 9 y incluyen las 6 descritas para el Ingeniero Técnico de Obras Públicas, Sr. Salvador ; o las 7 descritas para el Jefe de Área de Infraestructuras Industriales, Sra. Esmeralda ; o las 3 descritas para el Gestor de Proyectos, Sr. Luis , siendo el grado de polivalencia funcional del demandante superior a los demás codemandados, y su cualificación profesional mayor respecto del Sr. Salvador . Añade que la mayor antigüedad del Ingeniero Técnico Industrial superior al actor no demuestra mayor experiencia en función del tiempo que lleva el actor prestando servicios, mientras que el Jefe de Área y el Gestor de Proyectos tiene menos experiencia que el demandante, señalando por último que en cuanto a periodos de excedencia y absentismo laboral el actor no ha estado en excedencia ni ha dejado de asistir al trabajo en sus más de 19 años de servicios por lo que tampoco le es aplicable este criterio.

Es pacífico que al empresario se le reconoce un amplio margen de libertad para determinar los trabajadores afectados por el cese, sin perjuicio de su obligación de respetar la prioridad de permanencia de los representantes de los trabajadores, así como las preferencias introducidas, en su caso por medio de la negociación colectiva. Y en el presente caso tal y como resulta de la Memoria explicativa de las causas del despido colectivo, el criterio principal para la designación de trabajadores afectados es su pertenencia a los distintos departamentos o unidades de trabajo que van a verse afectados con su eliminación, y si bien es cierto como sostiene la parte recurrente que el actor no pertenece a ningún Área o departamento a eliminar, ya que el Área de Infraestructuras Industriales se conserva, no es menos cierto que el puesto de trabajo del actor de Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos se suprime y este criterio principal para la designación de trabajadores afectados establece la pertenencia a una unidad de trabajo que se elimina, debiéndose interpretar que la expresión unidad de trabajo se refiere al puesto de trabajo que se elimina. Por lo tanto es el actor el que se ve directamente afectado por la medida, sin que incidan en el presente supuesto la superior polivalencia, funciones descritas, mejor cualificación profesional alegadas por el actor respecto de los demás empleados codemandados para ocupar los puestos de los mismos frente a estos, ya que lo determinante según el criterio principal en su designación es la pertenencia al puesto de trabajo que se suprime, y si bien la empresa ha mantenido otros puestos de trabajo en el Área de Infraestructuras Industriales, tras el Expediente de Regulación de Empleo, entre los que se encuentra el de Ingeniero Técnico de Obras Públicas, con funciones semejantes a las del actor, se trata de un puesto de trabajo distinto y de diferente categoría, y que viene siendo ocupado por el Sr. Salvador , antes y después del ERE, sin que tal puesto de trabajo haya desaparecido, sino el de Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos que ocupaba el actor, no es posible el cese de persona que ocupa otro puesto de trabajo distinto y no afectado por la reestructuración empresarial. Y lo mismo cabe concluir respecto de los demás empleados codemandados, tanto de la Sra. Esmeralda , que superior jerárquico del actor desempeña funciones tanto antes como después del ERE como Jefe de Área de Infraestructuras Industriales, con funciones y categoría diferentes al puesto de trabajo del actor, cuya comparación no es posible, ni la preferencia del demandante sobre la codemandada. Y en cuanto al codemandado Sr. Luis , antes del ERE desempeñaba sus funciones en el Gabinete Técnico y después en el Área de Promoción Industrial, departamentos ambos diferentes al Área de Infraestructuras Industriales, en la que trabajaba el demandante, consistiendo las tareas desempeñadas por el codemandado, tanto antes como después del ERE en coordinación de aquellos proyectos de carácter transversal desarrollados por los distintos departamentos de la empresa, por lo que no es posible la equiparación de ambos, ni posible la declaración de preferencia del demandante sobre aquel. Por lo que se ha aplicado adecuadamente al actor los criterios de afectación y pertinencia a una unidad de trabajo que desaparece, sin que se aprecie la existencia de arbitrariedad en la selección del mismo. Razones que llevan a desestimar el recurso y a confirmar la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de Franco contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de fecha 30 de abril de 2014 en virtud de demanda formulada contra SEGURIDAD Y PROMOCIÓN INDUSTRIAL VALENCIANA S.A.U. (SEPIVA), ENTIDAD DE INFRAESTRUCTURAS DE LA GENERALITAT VALENCIANA (EIGE) e INSTITUTO VALENCIANO DE COMPETITIVIDAD EMPRESARIAL (IVACE), los miembros del Comité de empresa de SEPIVA, Paloma , Jesus Miguel , Arsenio , Dimas , Gervasio , Adelaida y Melchor , y los trabajadores Esmeralda , Luis y Salvador , y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1965 14.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.