Sentencia Social Nº 49/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1874/2015 de 13 de Enero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16
N.I.G.: 2906744S20130008154
Negociado: MA
Recurso: Recursos de Suplicación 1874/2015
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº8 DE MALAGA
Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 593/2013
Recurrente: Natividad
Representante: MIGUEL ANGEL LEON NOGALES
Recurrido: Alejandro y Rosalia
Representante:CONCEPCION VELASCO NARBONA
Sentencia Nº 49/2016
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de Málaga a catorce de enero de dos mil dieciséis
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN
MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por Natividad contra la sentencia dictada por JUZGADO DE
LO SOCIAL Nº8 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ MANUEL MARTIN HERNANDEZ
CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Natividad sobre Despidos / Ceses en general siendo demandado Alejandro y Rosalia habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 31/7/2015 . La parte dispositiva de dicha resolución expresa: QUE DESESTIMANDO LA DEMANDA DE DESPIDO formulada por Dª Natividad contra Dª Rosalia y D. Alejandro SE ACUERDA absolver a los demandados de las pretensiones contenidas en su contra en la demanda.



SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 1.- Doña Natividad , de nacionalidad paraguaya con nº de pasaporte NUM000 , celebró contrato de trabajo de relación laboral especial de empleada de hogar con Doña Rosalia , DNI nº NUM001 el 19-01-09 , por un año renovable tácitamente por períodos iguales sucesivos, salvo deseo expreso de las partes, con una retribución de 580 euros al mes , prorrateándose las pagas extraordinarias. , con una jornada de 30 horas semanales de lunes a domingo, sin perjuicio de los tiempos de presencia a disposición de la empleadora cuida definición quedará sometida al acuerdo que se disponga por ambas partes en función de las necesidades del hogar familiar. En dicho contrato se establece como domicilio de la empleadora AVENIDA000 nº NUM002 , NUM003 , C.P. 29016 de Málaga. (documento nº 3 de la demandada). El salario regulador de despido es de 738,90 euros brutos. La actora ha prestado servicios para la demandada así como para otras personas.

2.- La empleadora demandada se dio de alta como empresaria en el sistema de la Seguridad Social en el régimen especial de empleado de hogar el 30-07-09 con fecha de efectos 30-07-09 (documento 4, 5 y 6 de la demandada).

3.- La demandada, Dª Rosalia tiene en cuenta bancaria adeudo por domiciliaciones de cuotas de la Seguridad social de régimen especial de hogar trabajadores permanentes por el período de noviembre 2009 (160,91?), enero a diciembre de 2010 (163,30 euros), enero (163,30 euros) y febrero de 2011 (43,89 euros).

La cantidad bruta por la que se cotiza es de 738,90 euros.

4.- El 1-10-10 la actora solicitó autorización de residencia temporal y trabajo C/A 1 renovación, que fue autorizada mediante resolución de la Subdelegación del Gobierno en Málaga de fecha 17-02-11 por la que se le concedía la autorización de residencia temporal y trabajo C/A 1 renovación al trabajador por dos años (documento 10 del demandado) 5.- El 19-11-10 la actora recibió la cantidad de 2.000 euros en concepto de préstamo o pago a cuenta de los servicios prestados, en el domicilio particular de la señora Doña Rosalia en CALLE000 nº NUM004 de Málaga. (documento nº 13 del demandado) 6.- La actora viajó a su país con fecha de salida 23-11-10 y fecha de vuelta 18-02-11. (documento nº 12 del demandado).

7.- La actora fue dada de baja en Seguridad social con la empleadora Dª Rosalia con efectos del 8-01-11, baja presentada telemáticamente el 14-01-11 (documento 14 del demandado).

8.- El 5-12-12 se celebró contrato de trabajo indefinido del servicio de hogar familiar entre la actora y Dª Rosalia para el domicilio C/ CALLE000 nº NUM004 de Málaga, contrato a tiempo parcial de 15 horas semanales, y retribución total de 300 euros brutos, dándole de alta el 5-12-12. Alta que fue anulada por la Tesorería General de la Seguridad Social al no disponer de la autorización laboral correspondiente, debido a que la Oficina de Extranjería de la Subdelegación del Gobierno de Málaga mediante resolución de 14-12-12 le denegó la solicitud de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena presentada el 2-11-12 (documento nº 1 de la actora).

Esta denegación se realizó porque la actora había estado de alta por cuenta ajena 163 días dentro de los dos años de vigencia de la autorización de residencia a renovar, no quedando acreditado un período de actividad de al menos tres meses por año (documento nº 2 de la actora).

9.- Dª Rosalia es trabajadora de Arquia Caja de Arquitectos S.C.C. como directora de la oficina de Málaga. La actora abrió cuenta corriente en dicha sucursal el 16-11-11 figurando como profesión empleada doméstica y como domicilio AVENIDA000 nº NUM002 , NUM003 , Málaga. (documento 5 de la actora).

10.- Según histórico de empadronamiento individual de Dª Rosalia , ésta se encontraba empadronada en AVENIDA000 nº NUM002 , planta NUM003 , puerta DIRECCION000 desde el 22-06-00, con cambio a puerta DIRECCION001 el 15-04-02 y en CALLE001 nº NUM004 , planta BJ puerta 1 desde el 25-01-13 (documento nº 7 de la actora) 11.- Dª Rosalia y D. Alejandro contrajeron matrimonio en segundas nupcias el 2-07-05, teniendo de anteriores matrimonios Dª Rosalia una hija y D. Alejandro tres hijos.

12.- El marido de la empleadora Don Alejandro fue trasladado en su trabajo a prestar los servicios en una oficina de Granada a partir del 1-02-12, quien celebró contrato de arrendamiento de vivienda en dicha ciudad el 9-02-12 (documento 28 del demandado).

13.- Se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el CMAC de Málaga el día 5-07-13, previa presentación de papeleta de despido el día 19-06-13, con el resultado de intentado sin efecto.

14.- La demanda se presentó el día 9-07-13.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal el 25/11/2015 se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de instancia desestima la demanda por despido formulada por la actora, empleada de hogar que ha venido prestando sus servicios para los codemandados, por considerar la Magistrada a quo , en esencia, que la relación laboral finalizó en enero de 2.011, sin que conste que la misma se mantuviera o se reanudara con posterioridad. Frente a la misma se alza la demandante mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de diversos motivos de revisión fáctica y censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia, resulte estimada la demanda y calificado el despido verbal del que alega haber sido objeto como improcedente, con las consecuencias inherentes a dicha declaración.



SEGUNDO . Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de la Ley de Procedimiento Laboral solicita la recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por el Magistrado de instancia con la siguiente finalidad: - Suprimir del ordinal primero la frase ' La actora ha prestado servicios para la demandada así como para otras personas '.

- Añadir al ordinal octavo que la anulación del alta de la actora por la T.G.S.S. lo fue '... mediante resolución de fecha 18-04-2013 '.

- Y adicionar un nuevo hecho probado que diga que 'La demandada envió un mensaje de texto a la actora desde su número personal NUM005 en fecha 05-04-2013 y hora las 16:56, en el cual se exponía: Está el cuscus buenísimo. Muchas gracias. Hasta el viernes. Ven algo más tarde para que estés 6 horas.

Besos. Rosalia '.

La Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en el artículo 193 recoge los tres motivos del recurso, aludiendo el apartado b ) a revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. La doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir sistematizándola -como hace la SSTSJ Andalucía/Málaga de 7-4-2000 (AS 20001570)-, por un lado, sobre las declaraciones atinentes al hecho probado objeto de revisión; por otro, sobre las declaraciones referentes a la forma en que dicha revisión debe llevarse a cabo. En relación con el hecho probado se exigen como requisitos: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión; b) la provisión del sentido en que ha de ser revisado, es decir, si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia; y c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total. Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos; b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión; c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el Juzgador a quo y d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

Pues bien, el primer motivo debe fracasar porque no es hábil a tales efectos la alegación de prueba negativa o inexistencia de prueba, que supone desconocer que la Juzgadora formó su convicción valorando y apreciando los diversos datos y elementos que convergen en el proceso, como son las alegaciones de las partes, su conducta procesal y totalidad de las pruebas practicadas ( STS 9 diciembre 1989 [RJ 1989 9195], entre otras muchas).

Y los motivos segundo y tercero deben prosperar pues, pese al signo de la presente resolución, que ya se anticipa desestimatorio del recurso, los datos fácticos que la recurrente pretende adicionar al relato de hechos probados se desprenden de manera clara y directa, sin necesidad de conjeturas o suposiciones, de la documental que cita contribuyendo, además, a una mejor y más completa comprensión del debate planteado.



TERCERO . Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la parte recurrente en los motivos de censura jurídica la infracción de la doctrina de la carga de la prueba ( sic ) y artículo 11 del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre (motivos primero y cuarto) por considerar acreditada la continuidad de la relación de trabajo desde su inicio en el año 2.009; la errónea valoración de la prueba practicada por seguir necesitando la demandante los servicios laborales de la actora (sin citar precepto alguno en el motivo segundo); y la infracción del artículo 97.2 de la Ley Adjetiva laboral en relación a la errónea valoración de la documental aportada pues las conclusiones de la Magistrada que celebró el segundo acto del juicio oral (el primero dio lugar a sentencia dictada por Magistrado distinto que fue anulada por esta Sala de lo Social) son completamente distintas a las contenidas en la primera resolución judicial.

Con independencia del acierto de la parte recurrente en relación a la correcta formalización de los motivos de censura jurídica, lo cierto es que la Magistrada de instancia, cuyos razonamientos son compartidos por esta Sala, tras el análisis y valoración de la totalidad de la prueba practicada (tanto documental como testifical, para cuya realización se dictó la primera sentencia de suplicación) ha llegado a la conclusión de que la actora y los codemandados mantuvieron relación laboral especial de empleados en el servicio doméstico desde el año 2.009 hasta enero de 2.011, momento en el que, tras un viaje de la demandante a su país se origen, se cursó la baja en Seguridad Social. Desde entonces y hasta el momento en el que la trabajadora dice haber sido objeto de un despido verbal, transcurrieron más de dos años, sin evidencias de una relación laboral continuada más que episódicos o esporádicos encuentros por razones de auxilio en las tareas del hogar de los demandados, pero sin que se haya practicado prueba alguna que acredite su continuidad, prueba que, como bien razona la Juzgadora, correspondía a la demandante. Por lo expuesto, y al no apreciar la Sala falta de fundamentación jurídica de su decisión, al contrario, constan de manera clara y detallada las razones de su convicción cuando analiza la documental y testificales practicadas al no haber quedado acreditada la relación laboral continuada desde enero de 2.011, conduce a la desestimación de los motivos y por su efecto el recurso, con la consiguiente confirmación de la sentencia combatida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Dª Natividad contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 8 de Málaga con fecha 31 de julio de 2.015 en autos sobre despido, seguidos a instancias de dicha recurrente contra Dª Rosalia y D.

Alejandro , confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.