Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 2
CARTAGENA
SENTENCIA: 00049/2019
C/ CARLOS III, nº 41-43 bajo
Tfno:968326289,90,91,98
Fax:968326144
Correo Electrónico:social2.cartagena@justicia.es
Equipo/usuario: JMC
NIG:30016 44 4 2018 0000879
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000294 /2018
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
DEMANDANTE/S D/ña: Adriana
ABOGADO/A:FULGENCIO-MIGUEL PAGAN MARTIN-PORTUGUES
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña:OXFORD VISION AUDICION SL, Juan Pablo , Andrea , FOGASA
ABOGADO/A:CARLOS MONGE CERVANTES, CARLOS MONGE CERVANTES , CARLOS MONGE CERVANTES , LETRADO DE FOGASA
PROCURADOR:, , ,
GRADUADO/A SOCIAL:, , ,
AUTOS 294/2018
En Cartagena, a 8 de Febrero de 2019
VISTO por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Social nº 2 de esta ciudad D. Salvador Díaz Molina, el juicio promovido por Adriana frente a Juan Pablo y Andrea y la Empresa OXFORD VISIÓN AUDICIÓN S.L., y con citación del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL - FOGASA-, en Reclamación de Despido
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
Antecedentes
PRIMERO.- Que la parte demandante presentó demanda ante el Decanato de los Juzgados de Cartagena contra la demandada manifestada y en la materia indicada, que correspondió a este Juzgado de lo Social y en la que, tras alegarse los hechos y fundamentos legales que estimó procedentes a su derecho, suplicaba se dictase sentencia de conformidad a sus pretensiones.
SEGUNDO.- Que admitida a trámite la demanda y señalado día y hora para su celebración, en su caso, del acto del juicio, éste tuvo lugar el día 7 de febrero de 2019 (tras suspensión de un señalamiento anterior), compareciendo las partes, la actora asistida/representada por el Letrado Fulgencio Pagan Martín-Portugués y la demandada, por sí mismas las personas físicas, y la persona jurídica representada por Mª José Sánchez Rodero y asistidas por el Letrado Carlos Monge Cervantes, y no Fogasa pese a su citación en debida forma. Abierto el juicio, la parte actora se afirmó y ratificó en su demanda de reclamación de despido interesando la improcedencia del mismo con los efectos oportunos, y por la empresa demandada, se postula se considere que no ha habido despido y por consiguiente falta de acción y en su caso la procedencia del despido disciplinario, y por las personas físicas falta de legitimación pasiva, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, solicitándose en conclusiones sentencia de conformidad a sus pretensiones, quedando los autos a la vista para dictar sentencia.
TERCERO.- Que en la tramitación de este procedimiento, se han observado las formalidades legales.
Hechos
1º.- La trabajadora demandante ha venido prestando servicios para la demandada con antigüedad de 20 de julio de 2005; categoría profesional de Dependienta de 1ª, retribución de 31,51 euros día con inclusión de prorrata de pagas extras y jornada a tiempo parcial (67,50% de la ordinaria).
2º.- La demandante inició sus servicios que ha prestado sucesivamente con la demandada el 27 de mayo de 1992. No obstante, no ha trabajado en los periodos de 7 de diciembre de 2000 a 1 de abril de 2001 (excedencia); de 8 de mayo de 2001 a 2 de noviembre de 2003 y 3 de mayo de 2004 a 19 de julio de 2005.
3º.- La trabajadora tuvo un hijo en el año 2000, en NUM000 , y se acogió a jornada reducida.
4º.- La actora, en concreto a partir del 16 de agosto de 2016, consta en documento suscrito entre las partes, que vuelve a su jornada habitual del 67,50%, que tenía al menos desde 1 de noviembre de 2012, excepto un mes en el verano de 2016 (docs. 15 y 16 empresa).
5º.- La Sra. Adriana y la empresa estaban en conversaciones para la extinción del contrato de trabajo y se le facilitó un borrador de carta de despido objetivo por la posibilidad de realizar un despido de esa naturaleza y dicho escrito que aporta la propia parte demandante, sin firma ni sello empresarial, recoge como fecha 9 de abril de 2018 y efectos de 16 de abril de 2018.
6º.- Dentro de esas conversaciones, como pone de manifiesto la propia actora, se barajó también la posibilidad de emplear a la trabajadora en una administración de lotería (doc. 3 parte actora).
7º.- A la Sra. Adriana se le dio un permiso retribuido el 5 de abril de 2018, debiendo reincorporarse al trabajo el 9 de abril de 2018.
8º.- La empresa, la siguiente noticia que tiene de la demandante, es una papeleta de conciliación por despido que recibe el 10 de abril de 2018.
9º.- De inmediato, la mercantil demandada le comunicó a la trabajadora que nunca hubo despido y que falta al trabajo desde el 9 de abril y que se debe reincorporar. Dicha comunicación la recibió la demandante el 12 de abril de 2018.
10º.- Una vez recibida dicha comunicación la Sra. Adriana remite un parte de baja médica a la empresa.
11º.- La mercantil demandada espera la reincorporación al trabajo de la actora al alta médica, que remitió en fecha 16 de abril de 2018, y así mismo comunica a la empresa que no aceptaba reanudar la relación laboral y no cabía la retractación.
12º.- La actora fue despedida con carta de despido disciplinario el 20 de abril de 2018 y por faltar al trabajo los días 9, 17, 18, 19 y 20 de abril de 2018.
13º.- La parte actora no ostenta cargo de representación unitaria o sindical en la empresa.
14º.- Presentada papeleta de conciliación el 10 de abril de 2018, con modificación de la misma de 26 de abril de 2018, ante el organismo administrativo correspondiente, se celebró el acto el 14 de mayo de 2018, con el resultado de Sin Avenencia.
Fundamentos
PRIMERO.- Dando cumplimiento a lo establecido en el art. 97.2 de la L.R.J.S ., se pone de manifiesto que los hechos declarados probados encuentran su base en la documental aportada e interrogatorio de los demandados y que se ha ido recogiendo en dicho relato conforme a reglas de sana e imparcial crítica.
SEGUNDO.- La parte actora postula despido improcedente ante el despido que considera que se le notificó el 6 de abril y efectividad de 16 de abril de 2018, mientras la demandada alega que no se trató de ningún despido en ese momento y lo que si ha habido un despido disciplinario a fecha 20 de abril por faltas injustificadas al trabajo, que debe ser declarado procedente, pues la trabajadora ha incurrido en falta muy grave por haber faltado al trabajo diversos días de forma injustificada y ello en relación con el art. 54 2. a) del Estatuto de los Trabajadores y preceptos convencionales referidos en la carta de despido como el art. 5.1 del Anexo I del Convenio Colectivo de Trabajo para Comercio en General , que consideran causa de despido disciplinario el incumplimiento grave y culpable cometido por trabajador o trabajadora por faltas de asistencia al trabajo injustificadas, y en el presente caso, consta que la trabajadora no acudió al trabajo los días que dice la comunicación extintiva y no se puede considerar que esté justificada su conducta.
TERCERO.- No obstante, antes de llegar a lo dicho, hay que tratar otras cuestiones como las siguientes: La trabajadora demandante interesa antigüedad de 27 de mayo de 1992 pero lo cierto es que hay periodos largos y sobre todo los dos últimos por los que no se justifica el mantenimiento de la antigüedad pretendida, de 8 de mayo de 2001 a 2 de noviembre de 2003 y 3 de mayo de 2004 a 19 de julio de 2005, y especialmente con esa última interrupción, y por consiguiente la antigüedad es de 20 de julio de 2005, como recogen sus nóminas; la categoría profesional de Dependienta de 1ª, no se discute, y en cuanto a la retribución de 31,51 euros día con inclusión de prorrata de pagas extras es consecuencia de su jornada a tiempo parcial de 67,50% de la ordinaria y desde luego que la reducción que sea por el hijo con casi 18 años al despido no se sustenta en nada que lo justifique, pues conforme al art. 37.6 del ET la reducción por guarda legal de un menor llega hasta los 12 años de este.
Y por otra parte, la antigüedad estimada, que es la reconocida pacíficamente por la empresa, también lleva a la estimación de la falta de legitimación pasiva de las personas físicas demandadas, pues dicha antigüedad está perfectamente asumida por la actual empleadora y ya en fecha 1 de noviembre de 2012 se produjo la última subrogación y ningún sentido tendría establecer responsabilidad alguna a los antiguos empleadores.
CUARTO.- En relación a lo que la parte actora ha accionado como despido, se constata que la Sra. Adriana y la empresa estaban en conversaciones para la extinción del contrato de trabajo de la trabajadora y se le facilitó un borrador de carta de despido objetivo por la posibilidad de realizar un despido de esa naturaleza, y dicho escrito que aporta la propia parte demandante, sin firma ni sello empresarial, recoge como fecha 9 de abril de 2018 y efectos de 16 de abril de 2018, y frente a esto es a lo que ha accionado la demandante, pero que en ningún caso se puede considerar un acto formal por despido sino enmarcado en lo que podría ser una salida a lo que estaba planteado pero desde luego nada estaba cerrado e incluso dentro de esas conversaciones, como pone de manifiesto la propia actora, se barajó también la posibilidad de emplear a la trabajadora en una administración de lotería, sobre lo que se aportó documental e incluso se peguntó a los demandados sobre ello para dar veracidad a esa cuestión.
Es decir, en ningún momento dicha comunicación que lleva fecha 9 de abril y que la actora dice que se le comunicó el 6 de abril, es un acto formal de despido, sino un mero borrador carente de todo formalismo y sin eficacia jurídica alguna y desde luego no puede desplegar efectos algunos de despido.
La Sra. Adriana , a la que se dio un permiso retribuido el 5 de abril de 2018, debía reincorporarse al trabajo el 9 de abril de 2018, y la empresa, la siguiente noticia que tiene de la demandante, es una papeleta de conciliación por despido, que recibe el 10 de abril de 2018.
A partir de ahí, la reacción de la mercantil demandada fue la correcta, le comunicó a la trabajadora que nunca hubo despido y que falta al trabajo desde el 9 de abril y que se debía reincorporar. Dicha comunicación la recibió la demandante el 12 de abril de 2018 y entonces la Sra. Adriana remite un parte de baja médica a la empresa que lleva fecha de 10 de abril de 2018.
La mercantil demandada, y sigue abundando en lo acertado de su actuación, espera la reincorporación al trabajo de la actora a la alta médica, que remitió en fecha 16 de abril de 2018, y así mismo comunica a la empresa que no aceptaba reanudar la relación laboral y no cabía la retractación y como consecuencia de la actitud de la actora es despedida con carta de despido disciplinario el 20 de abril de 2018 y por faltar al trabajo los días 9, 17, 18, 19 y 20 de abril de 2018.
En definitiva, no hay despido sobre los hechos acaecidos en relación al borrador facilitado el 6 de abril de 2018 y desde luego tampoco cabe hablar de retractación, que en su caso sería subsidiaria en el caso de la empresa, pues niega todo despido con ese borrador, sin firma ni sello, y desde luego no se ha producido retractación (se alega doctrina en un sentido y en otro por las partes), pues no hay despido como se infiere sin duda de los hechos producidos.
Lo que si ha habido es una sucesión de acontecimientos que finalmente se han concretado en que la trabajadora ha faltado al trabajo de forma injustificada 5 días de abril de 2018 y dicha conducta está tipificada en el art. 54 2. a) del Estatuto de los Trabajadores y precepto convencional como el art. 5.1 del Anexo I del Convenio Colectivo de Trabajo para Comercio en General , que consideran causa de despido disciplinario el incumplimiento grave y culpable cometido por la trabajadora por faltas de asistencia al trabajo injustificadas.
QUINTO.- En consecuencia, al despido primero no esa tal, incluso no tiene sentido la demanda interpuesta tal como se ha realizado, pues no hay tal despido, y el despido disciplinario debe ser declarado procedente de acuerdo con los arts. 55, 3 , 4 y 7 del Estatuto de los Trabajadores y 108.1 y 109 de la LRJS y en consecuencia se da por convalidada la extinción del contrato sin derecho a indemnización y en su caso a salarios de trámite, y todo ello con absolución de la empresa que lo despide y respecto a los otros dos demandados se estima falta de legitimación pasiva como ya se ha dicho.
SEXTO.- En virtud de lo establecido en el art. 191. 3. a) de la L.R.J.S. -Ley 36/2011 de 10 de octubre -, contra la presente sentencia cabe Recurso de Suplicación en razón de la materia.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación
Fallo
Que estimo la falta de legitimación pasiva de las personas físicas demandadas - Juan Pablo y Andrea - y desestimando la demanda en materia de Despido formulada por Adriana frente a la Empresa OXFORD VISIÓN AUDICIÓN S.L., y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL -FOGASA-, debo absolver y absuelvo a la citada empresa demandada de todas las peticiones que se deducen de contrario, declarando la procedencia del despido de la trabajadora, convalidando la extinción del contrato de trabajo de la misma a 20 de abril de 2018, y sin derecho a indemnización alguna.
Notifíquese la presente resolución a las partes y en su caso el recurso de suplicación habrá de anunciarse en el plazo de 5 días a contar del siguiente de la notificación de esta resolución y para ante el Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia -Sala de lo Social- ( art. 194 LRJS ) y con las demás formalidades exigidas en la ley procesal social.
Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
