Sentencia SOCIAL Nº 49/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2900/2018 de 28 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36038 44 4 2017 0000817
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002900 /2018MRA
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000208 /2017
RECURRENTE/S D/ña CONCELLO DE BUEU (PONTEVEDRA)
ABOGADO/A: FELICIANO NOGUEIRA VIDAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Amalia
ABOGADO/A: MATIAS MOVILLA GARCIA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA,
ILMA SRª Dª Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON
ILMO. SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veintiocho de diciembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002900/2018, formalizado por el/la D/Dª DON NOGUEIRA VIDAL
FELICIANO, en nombre y representación de CONCELLO DE BUEU (PONTEVEDRA), contra la sentencia
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de PONTEVEDRA en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO
0000208/2017, seguidos a instancia de Amalia frente a CONCELLO DE BUEU (PONTEVEDRA), siendo
Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Amalia presentó demanda contra CONCELLO DE BUEU (PONTEVEDRA), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha dos de abril de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: .


PRIMERO.- Dª Amalia , con DNI Nº NUM000 , viene prestando servicios para el Concello demandado en el CIM (Centro de Información a la Mujer) desde el 1 de Abril de 2015 como psicóloga y un salario bruto mensual de 1.583,25 euros mensuales. Prestación de servicios que efectúa en virtud de contrato administrativo de servicios 'servicio de atención psicológica para mujeres adscrito al centro municipal de información a la mujer (CIM)', contrato con un plazo de duración de dos años y que fue prorrogado por una anualidad desde el 1- 4-2017 a 1-4-2018.

SEGUNDO.- La demandante, que presta sus servicios en el centro de información a la mujer, viene realizando las siguientes tareas: Atención psicológica, primordialmente a mujeres víctimas de violencia de género. Realización de valoraciones y orientaciones psicológicas. Intervención y terapia individual. Realización de informes psicológicos. Realización de prácticas de grupo y talleres de autoestima.

Impartición de talleres en centros educativos de Bueu destinados a los alumnos de primaria y ESO en temas de coeducación, fomento de igualdad y prevención de violencia de género. Participación en las actividades del CIM, así como reuniones con departamentos de orientación de los IES y CEIP desarrollo del concurso de igualdad en el trabajo con motivo del día 8 de marzo o el concurso de carteles contra la violencia de género el 25 de noviembre. Colaboración en la elaboración de memorias y documentos. El Pliego de prescripciones técnicas establece en su cláusula 5º que el servicio de atención psicológica adscrito al CIM se llevará a cabo en un despacho sito en la sede con el CIM y será de 37.5 horas a la semana que se realizarán de lunes a viernes en horario preferentemente de mañana, aunque se puede prestar también por las tardes según las necesidades del servicio, e igualmente se dispone que la Directora del CIM será la encargada de supervisar la adecuada prestación del servicio.

TERCERO.- Dª Amalia percibe unas retribuciones de 1.583,25 euros al mes y presenta la correspondiente factura mensual siempre por el mismo importe, incluso en periodos vacacionales. En el tiempo durante el que la actora lleva prestando servicios para el concello, este le ha proporcionado en todo momento los materiales necesarios para el ejercicio de su profesión, despacho propio, teléfono con extensión propia, ordenador, mail corporativo (psicologacim@concellodebueu.org) conexión a internet, fotocopiadora, impresora, material de oficina etc. Posee, en tarjeta criptográfica del concello de Bueu, certificado cualificado de empleado público emitido por la Agencia de tecnología y certificación electrónica (ACCV). Sus horarios, dentro de sus respectivas jornadas, son iguales al del resto el personal del concello demandado.

CUARTO.- En el convenio Colectivo regulador de las condiciones de empleo del personal laboral del concello de Bueu (Boletín Oficial de Pontevedra de 17 de Septiembre de 2014), dispone en su art 39 la equiparación salarial entre funcionarios y personal laboral. Establece el plazo de un año para la realización de la correspondiente relación de Puestos de trabajo que todavía no se ha efectuado.

QUINTO.- Presentó la actora reclamación previa en fecha 26 de abril de 2017.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: .

Estimando la demanda interpuesta por Dª Amalia frente al CONCELLO DE BUEU, Declaro que la relación laboral que une a la actora con el demandado Concello de Bueu es una relación laboral común y de carácter indefinido y a jornada completa, condenando al demandado concello de Bueu a estar y pasar por tal declaración y a que incorpore a la actora en la plantilla de la empresa, con contrato indefinido con antigüedad desde el 1 de abril de 2015 y la categoría de psicóloga, grupo laboral 1 A, grupo funcionario de equivalencia grupo A- Sungrupo A-1, CD 22, así como todos y cada uno de los derechos inherentes a tal condición; reconociéndosele íntegramente la aplicación del acuerdo regulador para el personal laboral (convenio colectivo) al servicio del Concello de Bueu y, condenando al concello a abonarle las diferencias retributivas devengadas y no percibidas entre el 1-4-2016 y el 31-3-17 como consecuencia de la no aplicación del convenio colectivo y en las cuantías de (ampliadas en el acto de juicio respecto a las devengadas hasta el 31 de octubre de 2017) y que se cifran, ya con la ampliación, en 15.542,18 euros y el 10% de interés moratorio, así en tanto continúe prestando los servicios en idénticas circunstancias.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente.

Tras la deliberación correspondiente, se procede a dictar la presente resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia estimó la demanda, y declaró que la relación laboral que une a las partes es una relación laboral común y de carácter indefinido a jornada completa, todo ello con los pronunciamientos de condena que se recogen asimismo en el fallo de tal resolución.

La parte demandada recurrió en suplicación al amparo del art. 193 a) y c) LRJS, solicitando que se estimara el recurso, revocando la sentencia de instancia y declarando su nulidad por incompetencia de jurisdicción, o, en su caso, se dicte sentencia estimando íntegramente el recurso y desestimando la demanda.

La parte demandante impugno el recurso interesando la desestimación del mismo.



SEGUNDO.- Motivo de recurso del art. 193 a) LRJS En su primer motivo de recurso sostiene la parte recurrente que se han infringido las normas que regulan la competencia del orden jurisdiccional social. Se invocan, en tal sentido, los arts. 13 y 14 LRJS, en relación con el art. 2.a) LRJS, y con los arts. 1.1 y 8.1 ET. Asimismo se invoca la infracción del art. 29.1 de la Ley 13/2008 de servicios sociales de Galicia y el art. 1.2 de la Ley 30/1984 y 2.3 de la Ley 7/2007, así como los arts. 111 y 138.3 del texto refundido de la LCSP, y la jurisprudencia del Tribunal Supremo - SSTS 14-11-86, 14-3-88, 28-2-92-.

Se argumenta que la relación laboral que une a las partes no tiene carácter laboral, sino administrativo, por no encontrarnos ante una cuestión relativa al contrato de trabajo. Se indica que no concurren las notas de ajenidad y dependencia propias de la relación laboral. Se refiere, en apoyo de tal afirmación, que la parte actora tiene un gabinete de psicología; que suscribió contrato administrativo con la demandada, permitiendo la prestación de servicios sociales el art. 29.1 Ley 13/2008 mediante contrato administrativo; se refiere, asimismo, que gozaba la parte de plena autonomía; y que cabía la sustitución de la actora; no prestándose el servicio dentro del ámbito de organización y dirección de la demandada.

La parte demandante, en su impugnación, se opone a la estimación del recurso y señala, a tal efecto, que resulta con claridad de los hechos probados de la sentencia de instancia que nos encontramos ante una relación laboral, al amparo del art. 8.1 y 1.1 ET. Se indica, por otro lado, que los pantallazos que reproduce en su recurso la parte actora se corresponden con un gabinete de psicología que tuvo abierto al público hasta el 2014.

Pues bien, la discusión se centra en torno a si nos encontramos o no ante una relación laboral, que es lo que determina la competencia de este orden jurisdiccional social al amparo del art. 2 a) LRJS. La Ley 13/2008 de servicios sociales de Galicia, en su art. 29.1 -que cita la parte recurrente en una redacción que no es la actualmente en vigor-, permite que tales servicios sociales sean prestados por las administraciones públicas gallegas bajo distintas fórmulas, las cuales incluyen, entre otras, tanto la gestión directa como la gestión indirecta bajo las modalidades reguladas en la normativa de contratos del sector público. En tal sentido, lo relevante no es la apariencia o forma de la contratación, sino si concurren o no las notas que la jurisprudencia ha establecido, con fundamento en el art. 1.1. y 8.1 ET, para entender que nos encontramos ante una relación laboral.

Entrando en el fondo, cabe citar la STS de 23 de noviembre de 2009 (rec: 170/2009) que señala: '1.- Las notas características de ' ajenidad ' y ' dependencia ' que determinan que una relación jurídica deba configurarse como laboral ( art. 1 ET ), han sido entendidas en sentido amplio en función del tipo de servicios prestados, al modo interpretado por la jurisprudencia de esta Sala, entre otras, en la STS/Social 6-junio-1983 y 2-abril- 1996 (recurso 2613/1995 ), afirmándose, en esta última, que ' es que no sólo el seguimiento de unas determinadas directrices uniformadoras en la realización del trabajo encomendado sino, también y fundamentalmente, el ulterior control de dicho trabajo, la prestación del mismo, siempre, a través de la empresa recurrente, la penalización en el retraso de su conclusión y la asignación de zonas geográficas para su desarrollo constituyen datos reveladores de una sujeción al poder directivo de la empresa que encomienda la realización de los servicios, todo lo que pone de relieve una innegable situación de dependencia propia del contrato de trabajo '; o en la STS/IV 31-marzo-1997 (recurso 3555/1996 ), en la que se establece que ' no nos encontramos en el caso ante un colaborador libre, que presta servicios esporádicamente o por actos o acontecimientos singulares, sino ante un reportero gráfico ... incorporado plenamente y con continuidad a la organización del trabajo de la empresa informativa, que programa diariamente el trabajo a realizar y que encarga incluso en ocasiones trabajos o reportajes imprevistos '; o en la STS/IV 10-julio- 2000 (recurso 4121/1999 ) en la que se argumentaba que ' no concurre ninguno de los más característicos indicadores inequívocos de que la prestación de los servicios profesionales se efectuara en régimen de autonomía, pues el perito tasador demandante no tenía la facultad de rechazar las peritaciones ofrecidas, no fijaba ni tenía participación trascendente en la determinación de sus honorarios, contaba con muy escaso margen en la realización de su actividad debiendo ceñirse esencialmente a las instrucciones recibidas, y realizaba directa y personalmente las peritaciones sin valerse de colaboradores a su servicio '.

2.- ' A sensu contrario ', cuando esta Sala ha declarado que existía arrendamiento de servicios y no una relación laboral ha exigido que la prestación del demandante se limitara a la práctica de actos profesionales concretos 'sin sujeción ninguna a jornada, vacaciones, practicando su trabajo con entera libertad' ( STS/Social 12-julio-1988 ) o que realizara ' su trabajo con independencia, salvo las limitaciones accesorias ' ( STS/Social 1-marzo-1990 ).

3.- La doctrina unificada, como sintetizan las SSTS/IV 11-mayo-2009 (recurso 3704/2007 ) y 7- octubre-2009 (recurso 4169/2008 ) - con referencia, entre otras anteriores, a las SSTS/IV 9-diciembre-2004 (recurso 5319/2003 ), 19-junio-2007 (recurso 4883/2005 ), 7-noviembre-2007 (recurso 2224/2906 ), 12- febrero-2008 (recurso 5018/2005 ), 6- noviembre-2008 (recurso 3763/2007 ) --, sobre los criterios a seguir para determinar si existe o no relación laboral cabe resumirlos en los siguientes: ' a) La calificación de los contratos no depende de la denominación que les den las partes contratantes, sino de la configuración efectiva de las obligaciones asumidas en el acuerdo contractual y de las prestaciones que constituyen su objeto.

b) En el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un precio o remuneración de los servicios. El contrato de trabajo es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada.

Cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral.

c) Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de hechos indiciarios de una y otra.

d) Los indicios comunes de la nota de dependencia más habituales son: la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; el desempeño personal del trabajo, compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones; la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador.

e) Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros: la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados; la adopción por parte del empresario --y no del trabajador-- de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o con el público, como fijación de precios o tarifas, y la selección de clientela, o personas a atender; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo; y su cálculo con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones... ' A mayor abundamiento, la STS de 19 de febrero de 2014 (rec: 3205/2012) señaló: '...la jurisprudencia y la doctrina científica nos suministra criterios jurídicos muy sólidos para resolverlo, habiendo interpretado con gran precisión el alcance de esos rasgos definitorios del contrato de trabajo - ajenidad y dependencia-que aparecen en el artículo 1 del ET . Una muestra sintética de esa tarea interpretativa de la jurisprudencia puede encontrarse, por ejemplo, la STS/IV de 6/10/2010 (RCUD 2020/2009 ), en la que se especifican los múltiples aspectos en que se manifiesta la esencial nota definitoria de la ajenidad, incluyendo la dependencia que, en puridad, y pese a su importancia, no es sino un aspecto más de la ajenidad (en la organización de la prestación laboral, que no corresponde al trabajador -que es la característica del trabajo por cuenta propia-sino al empresario). Dice así su FD Tercero, refiriéndose a los actores de doblaje: 'En efecto, concurren en el caso todos los rasgos definitorios de la laboralidad establecidos en el artículo 1 del ET y desarrollados por la jurisprudencia a lo largo de años de actividad interpretativa. Los clientes (productoras de cine y televisión) contratan con la empresa y no con los actores la realización de los doblajes ( ajenidad en el mercado). Dichos doblajes se hacen en los estudios propiedad de la empresa ( ajenidad en los medios de producción), aunque los ensayos puedan realizarse en el domicilio de los actores, puesto que los medios tecnológicos actuales lo permiten, lo cual no significa sino que una parte de la actividad puede ser realizada como trabajo a domicilio, modalidad expresamente prevista en el artículo 13 del Estatuto de los Trabajadores . El trabajo se hace bajo la dirección del Director de Doblaje que contrata y designa la empresa (dependencia o ajenidad respecto a la propia actividad profesional), quien da las instrucciones pertinentes a los actores, lo cual no es óbice para que estos disfruten de un amplio campo de autonomía en el desarrollo de su actividad profesional, dado el carácter artístico y creativo de la misma. El producto del trabajo realizado -es decir, los doblajes- y la utilidad patrimonial derivada del mismo -es decir, lo que pagan los clientes-ingresa directamente en el patrimonio de la empresa y no en el de los actores ( ajenidad en los frutos y en la utilidad patrimonial) y estos percibirán su salario, en la modalidad de por unidad de obra, expresamente contemplada en el artículo 26.3 del ET , teniendo derecho a ello por el trabajo realizado, independientemente de que la empresa obtenga finalmente el beneficio o lucro perseguido o no lo obtenga ( ajenidad en los riesgos)' .

3. Aplicando esta doctrina jurisprudencial, acierta la sentencia recurrida cuando afirma: 'En cuanto a la ajenidad, hay un encargo previo del trabajo y mediante el concurso del Sr. Fausto en ciertos programas la empresa adquiere el fruto del trabajo de aquél y lo comercializa en espacios radiofónicos. Con palabras de la STS 16-12-08 , referida a un cronista, 'la ajenidad de los resultados se pone de relieve en el dato esencial de que el demandante no realiza las crónicas informativas por propia iniciativa, con la finalidad de ofrecerlas posteriormente para su adquisición por un tercero'. En este caso la ajenidad se pone de manifiesto, como se ha indicado, en la participación del periodista en un programa diseñado y dirigido por la empresa de comunicación' . En efecto, ahí se manifiesta la ' ajenidad en los frutos' (es decir, en los resultados del trabajo), pero también la ' ajenidad en el mercado': el periodista no ofrece el producto de su trabajo directamente a los clientes (los oyentes de la radio: la famosa 'audiencia', que es el mercado por el que compiten los diversos medios) sino a la empresa radiofónica que es quien hace llegar ese producto a dicha audiencia, al mercado.

4. Y por eso concurre también la dependencia, entendida como esa integración 'en el ámbito de organización y dirección del empresario' (es decir, la ajenidad respecto a la organización de la propia prestación laboral), que es la fórmula que emplea el artículo 1 del ET , cristalización de una larga elaboración jurisprudencial en la que se concluyó que no se opone a que concurra esta nota de la dependencia la 'autonomía profesional' imprescindible en determinadas actividades. Por eso acierta también la sentencia recurrida cuando afirma: 'Por lo que se refiere a la dependencia , en este caso ciertamente es atenuada, pues aunque podrían darse directrices sobre la participación del periodista, la libertad profesional que ha reconocido la demandada al contertulio -limitándose a fijar el tema del debate -no tiene por qué ser incompatible con la relación laboral. Así la sentencia del TS de 16-12-08 declara que 'es irrelevante que la demandada no transmitiera instrucciones sobre el modo de realizar las crónicas, ya que el profesional de la información goza de un elevado grado de libertad a la hora de efectuarlas'. Pero en todo caso la demandada fija el tema a debatir y se lo comunica al demandante, y además éste debe participar en los días que se le señalen y en el horario de los programas en que interviene, circunstancias que denotan todas ellas la existencia del presupuesto de dependencia o integración en el ámbito de organización y dirección de la empresa.-En este aspecto no es excluyente el dato de que pueda existir alguna flexibilidad en cuanto a la concreción del día de intervención del periodista cuando éste solicita algún cambio. Y por lo que se refiere a la presencia física en la sede de la emisora, evidentemente no es necesaria para la realización del programa ni ello puede servir como elemento de definición de la relación, y además la conexión se realizaba con medios propios de la demandada, como ya se ha dicho' . Y añade, también muy acertadamente, la sentencia recurrida: 'Como dato relevante en cuanto a la concurrencia del presupuesto legal de la dependencia o inserción en el ámbito empresarial se ha de resaltar asimismo, frente a la libertad de las partes propia del arrendamiento de servicios, la continuidad, regularidad y permanencia de la relación a lo largo de muchos años, sin que en ningún momento se haya acreditado ni que la demandada dejara de contar con la prestación del Sr. Fausto , ni que éste rechazara por motivos personales su participación en ocasión alguna' .

Este dato es muy importante en un caso como el de autos porque subraya el carácter 'profesional' de la actividad, excluyendo a aquellos 'tertulianos no profesionales' que no solamente no tienen una relación laboral con la empresa sino que puede que ni siquiera la tengan de carácter civil. A partir de ahí, se trata de determinar si esa prestación profesional de servicios se hace en el marco de una relación laboral o de arrendamiento de servicios. Y es ahí donde juegan los criterios de ajenidad y dependencia que hemos ya analizado. Y también es importante el dato básico de que quien presta el servicio es personalmente el trabajador -el Sr. Fausto en este caso-y no la empresa a través de la cual cobra, como veremos a continuación. Si así fuera, dicha empresa habría de tener un contrato de trabajo con el señor Fausto , lo que no es el caso.

5. Por ello mismo, también acierta la sentencia recurrida al determinar que la peculiar forma de retribución empleada en el caso, en absoluto logra transformar lo que es una prestación personal de servicios en un inexistente contrato mercantil entre dos sociedades. Dice así la sentencia recurrida: 'En cuanto a la retribución , el demandante percibía una cantidad fija y unitaria mensual por su participación en los programas ya indicados. La jurisprudencia no exige que la retribución sea fija y periódica, aunque ello refuerce la laboralidad de la relación, pero también se admite dentro del concepto de salario la retribución por resultado, o dentro del ámbito periodístico, por crónica realizada ( sentencias del TS de 16-12-08 y 11-5-09 ). Por otra parte, tampoco se opone a la laboralidad de la relación el dato de que el Sr. Fausto perciba sus retribuciones por su trabajo a través de una sociedad de la que es administrador único, circunstancia que en este ámbito jurisdiccional no es decisiva en el supuesto ahora enjuiciado, pues no es dudoso que la prestación del servicio del demandante es personal, y cualquiera que haya sido la causa de la anomalía consistente en instrumentar la percepción salarial a través de una sociedad y las consecuencias que ello pudiera tener en otros órdenes, lo cierto es que las facturas a nombre de Producciones y Servicios TXANTXALAN S.L. se refieren en realidad a retribuciones del trabajo personal del Sr. Fausto , dato no controvertido en el proceso' .

En ese mismo sentido -irrelevancia de la fraudulenta interposición de una sociedad mercantil a los efectos de enervar el carácter laboral de la relación-se pronunció esta Sala en su Sentencia de 10/07/2000 (RCUD 4121/1999 ). Y es que, con harta frecuencia, sucede lo que ya afirmamos en nuestra STS de 18/10/2006 (rcud 3939/2005 ): 'Las altas en el Régimen Especial de Autónomos, el pago de licencia fiscal y la facturación con inclusión del IVA son sólo datos formales, que no se corresponden con la naturaleza del vínculo, ni definen su carácter; más bien forman parte del mecanismo que se ha puesto en marcha para tratar de descalificar la relación como laboral' . Lo mismo ocurre cuando a todo ello se añade o se sustituye por el citado mecanismo interpositorio.

6. También acierta la sentencia recurrida cuando afirma que 'la existencia o no de vacaciones anuales no es un dato decisivo' , puesto que 'el no disfrute de vacaciones no determina necesariamente la exclusión de la relación laboral' . Y también, finalmente, cuando afirma que 'la condición de consejero en varias sociedades o su participación en programas de otras emisoras son datos que no perturban la laboralidad de la relación con la demandada, no siendo la exclusividad un presupuesto del contrato de trabajo ( sentencia del TS de 24/11/10 entre muchas)' ...' La discusión, por tanto, pasa por determinar si concurren las notas que más allá de la voluntariedad y retribución -que serían propias también de otras modalidades de prestación de servicios no laborales- determinan el carácter laboral del vínculo jurídico entre las partes. Esto es, si concurren o no las notas de dependencia y ajenidad en los términos expuestos.

Nuestra respuesta a tal cuestión -como también lo fue para la magistrada de instancia- ha de ser afirmativa, con lo que no cabe apreciar la censura jurídica esgrimida por la parte recurrente, pues nos encontramos ante una relación laboral. Y ello se sigue de los hechos tenidos por probados en la sentencia de instancia, que asumimos y que resultan de la prueba practicada, y respecto de los cuales la parte recurrente no insta la revisión, ni introduce otros extremos fácticos más allá, en esencia, de lo relativo a determinados contenidos de internet, a los que luego nos referiremos. En tal sentido: -La parte actora presta servicios como psicóloga desde abril de 2015 para la demandada, formalmente en virtud de un contrato administrativo de servicios -hecho probado primero-.

- Tal prestación de servicios la realiza en dependencias municipales, en concreto, en el centro municipal de información a la mujer (CIM), y con medios materiales de la demandada, tales como: despacho en el CIM, teléfono con extensión propia, ordenador, mail corporativo del Concello demandado, fotocopiadora, impresora, material de oficina, etc -hecho probado tercero-.

- La demandante y ahora impugnante tiene también tarjeta criptográfica del Concello demandado y certificado cualificado de empleado público -hecho probado tercero-.

- Las tareas desarrolladas por la demandante (atención psicológica, valoraciones y orientaciones, informes, impartición de talleres, etc) son desarrolladas respecto de usuarios o destinatarios de los servicios del CIM y en el marco de la actividad del mismo. El CIM venía a funcionar integrado en los servicios sociales de la demandada - hecho probado segundo y fundamento jurídico primero-.

- Los horarios de la parte actora son iguales, por regla general, a los del resto del personal del Concello demandado. Además, a la demandante le eran retribuidos los períodos vacacionales. La retribución se articulaba mediante la emisión de las correspondientes facturas que tenían un contenido sustancialmente homogéneo en su importe y conceptos -hecho probado tercero y fundamento jurídico primero, y facturas referidas en la fundamentación jurídica y que obran al documento nº 15 de la actora-.

- La directora del CIM era la encargada de supervisar la adecuada prestación de servicios por la actora.

La citada directora y abogada del CIM -que declaró en el acto de juicio, tal y como recoge la sentencia- derivaba a la demandante a las usuarias que necesitaban atención psicológica y controlaba las funciones de la misma.

Además la actora estaba también sujeta a las órdenes del Alcalde del Concello, -fundamento jurídico primero y hecho probado segundo-.

Y, a la vista de todo ello, entendemos que no desvirtúa los hechos expuestos el que la actora en algún período no determinado -que la misma admite en un momento anterior a iniciar la relación laboral, en su escrito de impugnación- tuviera un gabinete de psicología abierto al público y anunciado en internet. Los hechos referidos tienen consistencia suficiente, a la vista de la jurisprudencia expuesta, para entender que concurren las notas de dependencia -en tanto se prestaban los servicios en el ámbito de control y dirección de la demandada- y ajenidad, propias de una relación laboral. Así de las extremos indicados cabe concluir: - La ajenidad en el mercado: los usuarios/as lo son del CIM o del Concello demandado, que es quien deriva a los mismos a la actora.

- La ajenidad en los medios de producción: los servicios se prestan por la parte actora en instalaciones y con medios de la demandada.

- La dependencia o ajenidad respecto a la propia actividad profesional: el trabajo se hace bajo la dirección y supervisión de personal de la demandada, por ejemplo la directora del CIM, y ello sin perjuicio del ámbito de autonomía propio del desempeño del trabajo de psicología.

- La ajenidad en los frutos: el producto del servicio prestado no ingresa directamente en el patrimonio de la demandante, articulándose la retribución mediante facturas sustancialmente homogéneas y regulares.

- La ajenidad en los riesgos: No consta que la actividad de la actora esté vinculada una asunción de riesgos que excedan de lo propio de una relación laboral.

Por todo ello, no procede estimar el citado motivo de recurso.



TERCERO.- Motivo de recurso del art. 193 c) LRJS En segundo lugar, articula la parte un motivo de censura jurídica del art. 193 c) LRJS, por infracción de los arts. 1.1, 1.3 a), 3.1, 8.1 y 56 ET. Todo ello en relación con los arts. 9.3, 24, 29 y 32 de la Ley 13/2008 de servicios sociales de Galicia. Se argumenta que el art. 29.1 de la Ley 13/2008 permite excluir expresamente los servicios sociales de la relación laboral sujetándolos a la normativa de contratación del sector público. Además, se señala que el art. 1.3 a) ET excluye del régimen laboral las relaciones de personal de las administraciones públicas, que se regulen por normas de derecho administrativo al amparo de una ley. Se indica, en el mismo sentido, que los trabajos prestados no eran incluibles en el art. 1.1 ET.

La parte impugnante se opone a la estimación de la censura jurídica alegada en el recurso, por entender que la relación jurídica entre las partes reunía las notas propias de una relación laboral.

El presente motivo de recurso se desestima por no concurrir la censura jurídica esgrimida por la parte recurrente. A tal efecto, nos remitimos a lo expuesto en el fundamento jurídico anterior, donde ya se analizaron con detalle los motivos por los que entendemos que, en el supuesto de autos, el vínculo jurídico entre las partes era laboral y no administrativo, tal y como lo entendió también la sentencia de instancia.

Se desestima el recurso.



CUARTO.- Costas del recurso Desestimado el recurso procede condenar en costas a la recurrente. Tales costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que ha actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte en el importe de 601 euros, importe intermedio entre los previstos en la LRJS - arts. 235.1 LRJS-.

Fallo

1º.- DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por el Concello de Bueu frente a la sentencia de 2 de abril de 2018 del Juzgado de lo Social nº 4 de Pontevedra, dictada en los autos nº 208/2017 seguidos a instancia de Dª. Amalia . Todo ello confirmando la sentencia de instancia.

2º.- Condenamos en costas a la recurrente. Tales costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que ha actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte en el importe de 601 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.