Sentencia Social Nº 490/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1711/2006 de 13 de Junio de 2006

Encabezamiento

RSU 0001711/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00490/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0014621, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001711/2006-P

Materia: despido

Recurrente/s: Clemente

Recurrido/s: CUATROEME SA, GARMI SA, ELOPE SA, BINGO RIOJANO SA, SERVICIOS

DIVERSOS DE RESTAURACION SL, HENAR AZAR SA, Luis Angel ,

FEBING SA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 33 de MADRID de DEMANDA

0000591/2005

Sentencia número:490/06

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ

En MADRID a trece de Junio de dos mil seis,

Habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 0001711/2006, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. PEDRO JIMENEZ GUTIERREZ, en nombre y representación de Clemente , contra la sentencia de fecha diecinueve de diciembre de dos mil cinco, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 033 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000591/2005, seguidos a instancia de Clemente frente a CUATROEME SA, GARMI SA, ELOPE SA, BINGO RIOJANO SA, SERVICIOS DIVERSOS DE RESTAURACION SL, HENAR AZAR SA, FEBING SA y Luis Angel , en reclamación por despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente en cuyo fallo constaba lo siguiente:

"Previo rechazo de las excepciones de incompetencia de jurisdicción litispendencia y caducidad de la acción, estimo parcialmente la demanda formulada por D. Clemente y tras declarar que el Grupo Ballesteros desistió de sus servicios como alto cargo con efectos de 30-4-05 condeno solidariamente a las demandadas que lo integran Henar Azar, S.A., Cuatroeme, S.A., Elope, S.A., Febing, S.A., Garmi, S.A., Bingo Riojano, S.A., Servicios Diversos de Restauración, y a D. Luis Angel a que le indemnicen con la suma de 2.625 euros así como con 9.000 euros por defecto de eaviso."

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- D. Luis Angel es administrador único de las codemandadas Cuatroeme SA, Febong 93 SA, Garmi SA., Bingo Riojano SA, Elope SA y Servicios Diversos de Restauración SL. Todas estas mercantiles, integradas en el "Grupo Ballesteros" confirieron el 27-2-02 a D. Clemente , poderes que la atribuían facultades para:

"1°) Organizar, siguiendo las directrices otorgadas por el Órgano de Administración de la Sociedad, los servicios técnicos y administrativos de la misma, así como el personal laboral, que presta servicios en ella.

2°) Retirar de las Oficinas de Comunicaciones, cartas, certificados, despachos, giros postales o telegráficos. Abrir, contestar y firmar la correspondencia y llevar los libros comerciales con arreglo a la Ley. Hacer y contestar actas, requerimientos y notificaciones tanto notariales, como judiciales.

3°) Solicitar permisos y concesiones administrativas de todas clases cualesquiera Organismos, siempre en relación con el objeto social de la Sociedad.

4°) Representar a la Sociedad ante personas y entidades públicas y privadas, ante la Administración Pública, Autoridades de todos los órdenes y categorías, y ante toda la clase de Tribunales ordinarios y especiales, en todas las instancias como demandante o demandada, o incluso como coadyuvante de la Administración o en otros conceptos, y desistir o apartarse de las reclamaciones, pleitos y recursos en cualquier estado del procedimiento, efectuar transacciones judiciales o extrajudiciales, absolver posiciones y prestar confesión judicial."

La codemandada Henar Azar SA, del mismo grupo, confirió poderes con idénticas facultades a favor del demandante el 25-11-04.

SEGUNDO.- Desde febrero de 2002 hasta abril de 2005, el Sr. Plaza recibía una remuneración mensual de 3.000 euros que se abonaban directamente por el Sr. Luis Angel desde su c/c NUM000 .

TERCERO.- El 14-12-00 el demandante, actuando en representación de Garmi SA, constituyó con otros empresarios del sector la Asociación Madrileña de Empresarios de Bingo "Asmebi".

A través de Asmebi el demandante ha intervenido ante las administraciones públicas representando los intereses empresariales del sector del bingo y también en las negociaciones para el convenio colectivo

CUARTO.- El demandante con efectos de 1-7-92 tiene reconocida a su favor pensión de invalidez con cargo a MUFACE.

No figuran cotizaciones del actor en ningún régimen de Seguridad Social. Figura el actor de alta en el IAE como profesional por actividades financieras, jurídicas y de seguridad.

QUINTO.- En diciembre de 2004 y a raíz de la constitución de Henar Azar se le indica que deje de acudir a las oficinas del grupo en Madrid y que siga representándole desde su domicilio y así lo hace hasta finales del mes de abril fecha a partir de la cual deja de recibir instrucciones de trabajo y remuneración alguna.

SEXTO.- En el Juzgado 37, autos 620/05 se sigue demanda de resolución de contrato formulada por el demandante contra las empresas demandadas. Por auto de dicho Juzgado de 26-9-05 se acordó el archivo de las actuaciones allí seguidas con relación al demandado Luis Angel . En su fundamentación jurídica y al no existir identidad subjetiva con la demanda que ahora y aquí se enjuicia se manifestaba por la juzgadora que era innecesaria toda disquisición acerca de la acumulación interesada.

SEPTIMO.- Consta celebrado acto de conciliación ante el SMAC.

TERCERO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte actora y tal recurso fue objeto de impugnación por el letrado D. Jesús Serrano Escudero en representación de CUATROEME SA, GARMI SA, ELOPE SA, BINGO RIOJANO SA, SERVICIOS DIVERSOS DE RESTAURACION SL y HENAR AZAR SA. Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma y nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- El primero de los motivos de recurso se destina a combatir, por el cauce del apartado b) del art 191 de la LPL , el hecho probado primero de la sentencia, para que, a su final, se adicione el siguiente texto:

...la vinculación civil del actor con el BINGO RIOJANO SA desde septiembre de 1992 no fue negada en el acto del juicio, siendo que existen documentos que acreditan la vinculación desde, al menos, el día 5 de mayo de 1997, veánse folios 215, 216 y 218.

La pretensión no puede prosperar por las siguientes razones: la empresa se opuso a la demanda y obviamente esta oposición abarca la relación que se alega se inició en el año 1992, que ahora se pretende civil y en la demanda laboral. Por otra parte, si acudimos a los documentos alegados, en los folios 215 y 216 no aparece ni siquiera mencionado el demandante, por lo que difícilmente puede llegarse a la conclusión que se pretende. En cuanto al documento del folio 218 que data del año 2000, tampoco nos permite aceptar la redacción solicitada por cuanto la vinculación, que no consta sea distinta a la del apoderamiento, no se remontaría, al menos, al año 1997, lo que evidencia que el texto propuesto es manifiestamente interesado, no se deduce de la prueba documental referida, ni evidencia error alguno del Juzgador en su valoración.

SEGUNDO.- En el correlativo de recurso se solicita una nueva adición al hecho probado primero, del siguiente tenor:

...De la documental aportada por la empresa se deduce que, al menos, desde el 14 de diciembre del año 2000 el SEÑOR Clemente actuaba representando a GARMI S.A. en diversas actuaciones relacionadas con el sector del bingo.

En apoyo de la pretensión se citan los documentos unidos a los folios 218 a 268 de las actuaciones que, sin embargo, no justifican la revisión, pues no evidencian error alguno del Juzgador quien, además, en el hecho probado tercero expresamente ha reseñado la actuación del demandante representando a GARMI SA en fecha de 14 de diciembre de 2000, resultando por tanto innecesaria cualquier adición.

TERCERO.- El siguiente motivo, formulado por el mismo cauce procesal, se destina igualmente a solicitar la adición de otro párrafo en el mismo hecho primero con base en los documentos que aparecen unidos a los folios 292 a 331 de las actuaciones. El texto que se trata de introducir es el siguiente:

Los poderes otorgados al SEÑOR Clemente fueron suscritos por el apoderado DON Jesús María que a su vez había recibido esas facultades del administrador único DON Luis Angel aunque DON Jesús María ostentaba unos poderes muchos más amplios ya que podía administrar los negocios de la sociedad, efectuar pagos y cobrar sumas lo que no estaba incluido dentro de las facultades transmitidas, en esas escrituras obrantes a los folios 292 a 332 de los autos, al actor.

Los documentos que se citan han sido tenidos en cuenta de forma expresa por el Juzgador para formar la convicción que plasma, precisamente en el hecho probado primero que se combate, no denunciando el recurrente error alguno cometido por el Juez de tal índole grave que se evidencie por sí mismo. Por el contrario, tan solo se pretende dar una redacción que se considera más ajustada y favorable a las personales expectativas.

CUARTO.- Ya en sede de censura jurídica y por el cauce del apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se denuncia la infracción de lo establecido en los artículos 2.1.a) del ET en relación con el RD 1382/1985 , ambos a su vez en relación con el art 1 del ET y de la jurisprudencia contenida en las SSTS de 15 de julio de 1986 y 6 de noviembre de 1989 entre otras.

Sostiene el recurrente que la relación existente entre las partes no es de alta dirección, sino laboral común por cuanto el actor no ha ejercitado los poderes conferidos. La Sala no comparte este argumento, pues si se atiende a lo expresado en el hecho probado tercero y en el fundamento tercero con valor de hecho probado, se comprueba cuál ha sido la labor del actor: intervenir antes las administraciones públicas representando los intereses empresariales del sector del bingo y también en las negociaciones para el convenio colectivo, así como, con vinculación al "Grupo Ballesteros", actividades de representación del grupo en entidades asociativas empresariales y ante los sindicatos para la negociación de convenios y también en la organización de los servicios técnicos y administrativos de la misma, así como del personal laboral que presta servicios en ellas, siguiendo en todo las directrices emanadas de los órganos de administración de las diversas mercantiles.

Tales afirmaciones, desde luego, evidencian con claridad la existencia de una relación laboral especial de alta dirección tal y como aparece definida por el RD 1382/85 por cuanto, tal y como afirma el Juzgador en su sentencia, las tareas realizadas implicaban objetivos generales del grupo, como su representación ante terceros, y todo aquello relacionado con la actividad de organización del personal, lo cual se verificaba siguiendo únicamente las instrucciones emanadas de los órganos de administración de la sociedad. Ningún dato hay, por el contrario, que desvirtúe lo acreditado y evidencie la existencia de la relación laboral común que se pretende.

QUINTO.- En el último motivo de recurso, se alega , de forma subsidiaria al anterior, la infracción de lo establecido en el art 11.1 y 2 del RD 1382/1985

Se argumenta en el recurso que el desistimiento, tal y como aparece regulado en el art 11.1 exige la forma escrita, expresando precisamente, la voluntad unilateral de la empresa, sin causa, de dar por extinguido el contrato.

Esta vez asiste la razón al recurrente. En efecto, el Juez a quo considera que como el desistimiento presenta como única razón la expresión de voluntad del empresario y el despido ha de basarse en el incumplimiento de las obligaciones contractuales del alto cargo, al haberse prescindido del demandante sin dar razones explícitas, concurriendo exclusivamente la simple manifestación de voluntad de no dar trabajo, se ha de concluir que tal negativa a dar trabajo y a abonar el salario constituye un desistimiento.

Tal planteamiento, a entender de la Sala es erróneo. La alternativa entre el desistimiento y el despido se sujeta legalmente a una exigencia: la claridad, pues no otra cosa cabe deducir de la exigencia de forma escrita. Es decir, el empresario puede o desistir o despedir, pero tiene que decir con claridad que hace una cosa o la otra. Por ello ha de hacerlo por escrito, y así el alto cargo sabrá también con claridad si está ante un despido, sujeto a plazos perentorios de impugnación, o ante un desistimiento, que le otorga el derecho a un preaviso y a una concreta indemnización, cuya reclamación está sujeta a plazos distintos.

Del texto del art 11 del RD 1382/85 no cabe deducir que como no se despide por escrito alegando un incumplimiento, nos encontramos ante la figura del desistimiento, ya que tal conclusión no tiene cobertura legal, dado que la forma escrita se exige tanto para el despido (art 11.2 ) como para el desistimiento (art 11.1 ). En cualquier caso, el desistimiento conforme a la letra de la ley, lleva consigo un preaviso y una indemnización y ninguno de estos derechos han sido explicitados por el empresario, ni deducidos de sus actos que, por el contrario, se han limitado a decirle que deje de acudir a las oficinas, para finalmente dejar de dar instrucciones y de abonar la remuneración. Este comportamiento equivale desde luego a un despido suavizado en sus consecuencias por el RD 1382/85.

El silencio del empresario al incumplir el mandato legal de comunicar por escrito su decisión bien de despedir, bien de desistir, no puede ser interpretado de forma necesaria en favor de la segunda opción, asumiendo el trabajador la carga de probar lo contrario. Así lo ha entendido el Tribunal Supremo en su Sentencia de 5 de mayo de 2002 , si bien para el régimen especial de empleados de hogar, siendo las razones jurídicas las mismas y de perfecta aplicación.

En definitiva, si la empresa manifiesta al trabajador que deje de acudir a las oficinas, para poco después dejar de dar instrucciones y satisfacer el salario, tal actuaciones constituye un despido, improcedente por incumplimiento de forma, y no un desistimiento, conforme al art 11.2 del RD, correspondiendo al trabajador una indemnización de veinte días por año de servicio, que para la antigüedad declarada probada de 27 de febrero de 2002 (3 años, 2 meses y 4 días a la fecha del despido), supone una indemnización de 6.354'9 euros, con cuantas consecuencias legales se establecen en el art 11.2 y 3 del RD 1382/1985 , sin haber lugar a salarios de tramitación ni, desde luego, a período de preaviso.

No obstante lo anterior, estando prohibida la reformatio in peius, esta Sala no puede reducir las cuantías indemnizatorias reconocidas por la sentencia de instancia, máxime cuando la empresa no sólo se ha conformado con ellas sino que expresamente las ha admitido en su escrito de impugnación solicitando la confirmación de la sentencia de instancia en cuanto a las consecuencias indemnizatorias en ella establecidas, a cuyo importe concreto debe estarse y, por tanto, confirmarse.

Por lo expuesto,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de suplicación formulado por D. Clemente contra la sentencia nº 409/05 de fecha 19 de diciembre de 2005, dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 en los autos 591/05 , seguidos a su instancia frente a CUATROEME SA, GARMI SA, ELOPE SA, BINGO RIOJANO SA, SERVICIOS DIVERSOS DE RESTAURACION SL, HENAR AZAR SA, FEBING SA y Luis Angel , debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, y declarando que el actor fue objeto de un acto de despido improcedente, condenamos solidariamente a las codemandadas a estar y pasar por esta declaración, debiendo acordar las partes si se produce la readmisión o el abono de las indemnizaciones establecidas por la sentencia de instancia, entendiéndose, en caso de desacuerdo, que se opta por el abono de la indemnizaciones.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2827000000171106 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día .... por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.