Sentencia Social Nº 490/2007, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2775/2006 de 31 de Enero de 2007

Encabezamiento

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Rec. C/ Sent núm. 2775/2006

Recurso contra Sentencia núm. 2775/2006

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a treinta y uno de enero de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº490 /2007

En el Recurso de Suplicación núm. 2775/2006, interpuesto contra la sentencia de fecha 20-abril- 2006, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Alicante, en los autos núm. 307/05, seguidos sobre INVALIDEZ, a instancia de D. Imanol , asistido del Letrado D. José Vidal Oltra, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la mutua ASEPEYO, representada por la Letrada Dª Emilia Candela Reig, y la empresa INDUSTRIA TERMOCONFORMADORA DE PLÁSTICOS S.L., y en los que es recurrente la parte actora, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 20-abril-2006, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda interpuesta por Imanol, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Mutua Asepeyo, y Tesorería General de la Seguridad Social, y empresa Industria Termoconformadora de Plásticos, S.L., debo declarar y declaro no haber lugar a la misma, absolviendo a los demandados de la pretensión en su contra formulada.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El demandante , Imanol, nacido en 16-5-1.969, con D.N.I. nº NUM000, afiliado a la Seguridad Social, Régimen General, con numero de afiliación NUM001, prestando sus servicios por cuenta y orden la empresa Industria Termoconformadora de Plásticos, S.L. , dedicada a la fabricación de artículos de plásticos, sufrió el pasado día 5 de septiembre de 2003, un accidente de trabajo a consecuencia del cual fue diagnosticado de amputación traumática del 2º dedo mano derecha por atrapamiento en máquina. La empresa tiene cubiertas las contingencias de AT y EP con la Mutua Asepeyo, estando al corriente de sus obligaciones.- SEGUNDO.- Por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 24-3-2004, se declaro al actor afecto de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables conforme al baremo nº 29-E y 110 , según la Orden Ministerial de 16.01.1991, con la cuantía de 1.887 ,17 Euros, siendo responsable de la prestación la Mutua ASEPEYO. Interpuesta reclamación previa , fue desestimada por Resolución del INSS de fecha 8-7-04.- TERCERO.- El demandante padece como cuadro residual, amputación 2º dedo mano derecha, cicatriz con perdida de sustancia en borde cubital mas cicatriz región dorsal IF de pulgar derecho; dolor y disminución de fuerza en mano derecha (dominante) al agarrar objetos con fuerza. La amputación del 2º dedo imposibilita la función de pinza con el pulgar, pero es sustituida por los dedos pulgar y medio.- CUARTO.- La profesión habitual del actor es la de peón especialista, operario de maquinas para fabricar productos de materia plástica , encargándose del manejo de una maquina extrusora, cuyas tareas son las de alimentación de la extrusora , para lo que se deben verter sacos o cubos de 25 kg. en la cubeta de asilo y accionar el sistema de aspiración de este para que la extrusora disponga de material para su alimentación; manejo de la extrusora para lo que debe comprobar la grosor del film generado, para lo que se dispone de un micrómetro para su medición, aunque normalmente una vez se cuenta con experiencia se realiza apretando el film a su salida de la extrusora y antes de conformar la bobina; manejo de bobinas debiendo bajarlas mediante el accionamiento del carro existente y arrastrarlas rodando por el suelo hasta la maquina termoconformadora, y debe colocar el eje en el interior de la bobina y arrastrarla hasta el sistema de izado de esta maquina; y mantenimiento de máquina, adicionalmente, sustituyendo piezas como detectores , cuchillas etc., para el correcto funcionamiento de la extrusora, para lo que existe personal especializado para estas tareas pero a veces el propio operario realiza estos pequeños ajustes para no retrasar o parar el proceso de producción. La disminución del rendimiento del actor es aproximadamente de un 10 por cuento.- QUINTO.- Acciona el demandante en solicitud de que se le declare en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual.- SEXTO. Que se agoto la vía administrativa previa como se ha indicado.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora habiéndose impugnado en debida forma por la mutua demandada. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia desestimatoria de la demanda en reclamación de Incapacidad Permanente Parcial para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo, se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora, siendo impugnado de contrario por la codemandada Mutua Asepeyo.

Estructura formalmente el recurso en dos motivos. En el primero, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral se solicita cuatro modificaciones del factum que contiene la Sentencia recurrida. En concreto: 1) la adición al hecho probado primero del siguiente inciso: "La base de cotización del actor en el mes anterior al accidente de trabajo es de 1.156,43 euros". Avala esta petición revisoría con los documentos obrantes en autos a los folios 72 (hoja salarial del mes de agosto de 2003); 119 (escrito de iniciación de ASEPEYO de la propuesta de indemnización) y 129 (certificado patronal del salario). La petición debe alcanzar éxito, pues por el Juzgador de instancia no se ha fijado la base reguladora de la incapacidad permanente postulada, y de los documentos invocados se desprende directamente, sin necesidad de hipótesis o razonamientos , tal extremo fáctico, siendo que además por la Mutua recurrida, es aceptada la revisión fáctica postulada. 2) la sustitución del ordinal tercero, por otro, cuyo texto alternativo, obra en el recurso. Pretende , en esencia , la sustitución del cuadro clínico residual que padece el actor. Basa su petición revisoria en los documentos obrantes en autos a los folios 98 ( informe propuesta del Equipo de Valoración de incapacidades) y 102 (Informe de Valoración Médica). El motivo no se acepta porque la recurrente se ha basado únicamente en dos informes médicos públicos, mientras que dicha Sentencia ha seguido " expediente administrativo y pericial del perito médico Dr. Luis Pedro, y pericial técnica del Sr. Jose Pablo, apreciados con arreglo a las reglas de la sana crítica"; sin que se evidencia el error del Juzgador, en la valoración de la documental invocada, que ha de ser irrefutable, indiscutible (T.S. s. 24.11.85 y 18.07.89 ), ni deba sustituirse por el propio del recurrente el criterio, más objetivo e imparcial del juez "a quo"; al que incumbe la misión de fijar los hechos probados con libertad de convicción , según lo actuado y el conjunto de pruebas practicadas (TS s 24.02.92). 3) la supresión y sustitución por nueva redacción del inciso referido a la profesión habitual del actor que aparece en el hecho probado cuarto , proponiéndose el siguiente tenor literal: " (...) la profesión del actor es la de profesional de 1ª industria". Avala esta petición revisoria con los documentos obrantes en autos a los folios 66 y 67 (contrato de trabajo), 68 (documento alta en la Seguridad Social) y 69 a 74 (a.i) (hojas salariales). Igual suerte estimatoria debe alcanzar esta petición revisoria, habida cuenta que de los documentos invocados se desprende que la categoría profesional del actor es de profesional 1ª industria, a tenor de los documentos invocados, evidenciándose el error del Juzgador de instancia. 4) Por último, se insta la supresión y sustitución del contenido del hecho probado cuarto, en el sentido de sustituir el detalle de funciones y/o tareas que desempeña el actor. Señala como documento revisorio el obrante en autos al folio 78 (convenio colectivo aplicable). La petición se rechaza habida cuenta que se ampara en documento carente de eficacia revisoría al constituir el convenio colectivo un instrumento jurídico.

SEGUNDO.- Respecto al derecho, y en el correlativo motivo último , denuncia el recurso, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, que en la sentencia impugnada se ha producido infracción de los artículos 136.1 y 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social . Alega, en resumen , que las limitaciones que padece la parte actora le hacen merecedora de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual.

Este motivo está abocado al fracaso. En efecto, el artículo 136.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en la redacción dada a dicho precepto por el artículo 34.1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social dispone textualmente: "En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que , después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obsta a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. (...) No obstante lo establecido en el párrafo anterior , no ser necesario el alta médica para la valoración de la invalidez permanente en los casos en que concurran secuelas definitivas. También tendrá la consideración de invalidez permanente , en el grado que se califique, la situación de incapacidad que subsista después de extinguida la incapacidad temporal por el transcurso del plazo máximo de duración señalado por la misma en el apartado a) del número 1 del artículo 128, salvo en el supuesto previsto en el segundo párrafo del número 2 del artículo 131 bis, en el cual no se acceder a la situación de invalidez permanente hasta tanto no se proceda a la correspondiente calificación".

Conforme establece el art. 137.3 de la ley General de Seguridad Social, en su vieja redacción, se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión , sin impedirle la realización de las tareas habituales de la misma; en consecuencia procede la declaración de la invalidez permanente parcial cuando las lesiones residuales dificulte el rendimiento en su profesión habitual, con una disminución no inferior al 33%, sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de su profesión habitual y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado (TCT 25-6-80 y 7-2-84).

Las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas, son las definidas para la «categoría profesional» en la correspondiente Ordenanza Laboral -en su caso Convenio Colectivo- y no las que conforman un «puesto de trabajo» en determinada empresa, si son diferentes de aquéllas, que han sido precisamente el objeto del aseguramiento (ST.S.J. de la Rioja 10-03-93 , Ar. 1257).

Siguiendo la anterior doctrina, y tal y como pone de manifiesto el Juzgador de instancia, en el presente supuesto, ha podido constatarse que las secuelas que sufre la parte demandante, derivados del accidente de trabajo acaecido el 05.09.03, y señalados en el hecho tercero de los declarados probados, esto es, " Amputación 2º dedo mano derecha , cicatriz con pérdida de sustancia en borde cubital mas cicatriz región dorsal IF de pulgar Derecho; dolor y disminución de fuerza en mano derecha (dominante) al agarrar objetos con fuerza. La amputación del 2º dedo imposibilita la función de pinza con el pulgar, pero es sustituida por los dedos pulgar y medio"; no pueden subsumirse , en la situación protegida en el apartado 3) del artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, ya que las dolencias señaladas no le dificultan el rendimiento en su profesión habitual de Profesional de 1ª industria, atendidas las funciones que desempeña y que se recogen en el hecho probado cuarto; con una disminución superior al 33%, por cuanto que, únicamente presenta una disminución, no precisándose de qué intensidad, de la fuerza en mano derecha para la manipulación de objetos pesados, y una afectación para la función de pinza con el pulgar, siendo sustituida por los dedos pulgar y medido ,; y tales repercusiones funcionales no resultan incompatibles con el desempeño de las tareas fundamentales de su profesión habitual.. En suma, tales secuelas no le dificultan el rendimiento en su profesión habitual en más del 33%; y al haberlo entendido así el Juzgador de instancia, la Sentencia debe ser confirmada, previa desestimación del recurso de suplicación interpuesto.

Por lo expuesto ,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de D. Imanol contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 1 de Alicante de fecha 20-abril-2006 en virtud de demanda formulada por D. Imanol, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social , Tesorería General de la Seguridad Social , la mutua Asepeyo y la empresa Industria Termoconformadora de Plásticos S.L., y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos , que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.