Sentencia Social Nº 490/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 2780/2007 de 17 de Julio de 2007

Encabezamiento

RSU 0002780/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 490/07

Ilmo. Sr. D. Juan José Navarro Fajardo

Presidente

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz

Ilma. Sra. Dª María Paz Vives Usano

En Madrid, a diecisiete de julio de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 490/07

En el recurso de suplicación nº 2780/07, interpuesto por GECOVAZ, S.L., representado por el Letrado D. Alfredo Sanz Navajo, contra la sentencia nº 56/07 dictada por el Juzgado de lo Social Número 5 de los de Madrid, en autos núm. 1139/06, siendo recurrido Dª. Encarna , representado por el Letrado D. Rafael Peinador de Isidro, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. María Paz Vives Usano.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por Dª Encarna contra GECOVAZ S.L., en reclamación por DESPIDO, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 6 DE FEBRERO DE 2007 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

"PRIMERO.- Dª Encarna ha venido prestando sus servicios para GECOVAZ SL desde el 24 de octubre de 2.005 con una categoría profesional de Auxiliar de Clínica - Gerocultora y percibiendo por ello un salario mensual incluida la prorrata de pagas extra de 909,88 más 72,12 euros en concepto de plus transporte.

SEGUNDO.- El vínculo de la actora con la empresa se articuló a través de la siguiente contratación:

1.- Desde el 25 de octubre de 2.005 al 23 de enero de 2.006 en virtud de contrato eventual por circunstancias de la producción con objeto atender a una acumulación de tareas ocasionadas por haber superado el 75 por ciento de la capacidad legalmente autorizada para la residencia por las autoridades administrativas competentes según establece el artículo 12 del convenio Colectivo del Sector privado de Residencias y Centros de Día para Personas Mayores de la Comunidad de Madrid de 2 de junio de 2.003 (BOCM número 212 ).

2.- Desde el 24 de enero de 2.006 al 23 de julio de 2.006 por prórroga del anterior contrato.

3.- Desde el 24 de julio de 2.006 en virtud de contrato eventual por circunstancias de la producción con objeto atender a una acumulación de tareas ocasionadas por haber superado el 75 por ciento de la capacidad legalmente autorizada para la residencia por las autoridades administrativas competentes según establece el artículo 12 del convenio Colectivo del Sector privado de Residencias y Centros de Día para Personas Mayores de la Comunidad de Madrid de 2 de junio de 2.003 (BOCM número 212 ). El contrato fijaba una duración hasta el 23 de octubre de 2.007.

TERCERO.- El 18 de octubre de 2.006 la empresa comunica por escrito a la demandante la finalización de su contrato con efectos de 23 de octubre de 2.006.

CUARTO.- Durante el período de contratación de la demandante la empresa ha tenido contratados un mínimo de 176 trabajadores y un máximo de 189 de los que 117 lo son con contrato por tiempo indefinido. Durante este período existe una ocupación mínima del 86,1% y un máximo del 91,4%.

QUINTO.- El 20 de noviembre de 2.006 se celebró ante el SMAC acto de conciliación instado el 27 de octubre."

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente FALLO: "Que estimando la demanda interpuesta por Dª Encarna contra GECOVAZ SL debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido de la actora condenando a la empresa a que, a su opción, que deberá ejercitar en el plazo de CINCO DÍAS readmita a la actora en su mismo puesto de trabajo e iguales condiciones o la indemnice en la suma de 1.354,32 euros abonando en todo caso los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de Sentencia a razón de 30,32 euros diarios."

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la demandada GECOVAZ SL, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Magistrado Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandada interpone recurso de suplicación contra la sentencia que estima la pretensión de la demandante y declara despido improcedente la extinción de su contrato con las consecuencias legales inherentes a tal declaración. El fallo se fundamenta en la existencia de fraude de ley al pactar la duración de un contrato eventual por circunstancias de la producción, de acuerdo con lo establecido en el art. 12 del convenio colectivo de aplicación, por encima de lo permitido en el citado convenio y en el RD 2720/1998.

El recurso se formaliza en dos motivos amparados respectivamente en los párrafos a) y b) del art. 191 de la LPL. En el primero de los motivos considera la recurrente que procede la nulidad de las actuaciones porque en la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada se refiere, en el primero de los fundamentos, que: "la actora impugna la decisión empresarial por entender que su cese se realiza con anterioridad al vencimiento del término de su contrato. Además se señala que el contrato está suscrito en fraude de ley".

Argumenta que la demandante no ha alegado en ningún momento, ni en la demanda ni en la conciliación previa ni en la vista oral, esta causa como fundamento de su reivindicación, ya que sólo se refiere a que los contratos están celebrados en fraude de ley. Del subrayado y de la posterior argumentación se deduce que se refiere a que el cese se produjo antes de que expirase el plazo pactado en el último de los contratos. Sobre este tema reconoce que el letrado de la actora solicitó la modificación de la fecha del último contrato que, en principio, se decía en el hecho probado tercero de la demanda, vencía el 23-10-06, cuando lo correcto era 23-10-07. Ante la corrección la recurrente no se opuso por considerar que no era una modificación sustancial de la demanda y, por ello, no correspondía formular protesta, sin perjuicio de que tal circunstancia obedecía a un error mecanográfico, y aclaró las fechas de los dos contratos, el primero de tres meses de duración fue objeto de prórroga, por un período de seis meses, cuando acabó ésta se firmó un nuevo contrato de tres meses, hasta completar el período de un año, en 23 de octubre de 2006, sin modificar la antigüedad de la actora que se fijó en 24-10 2005. En consecuencia, la fecha de octubre de 2007 que consta en el contrato de la actora es un error que sin embargo no se reiteró en la copia básica que se adjunta con este recurso. En ningún momento se amplió la demanda por ese motivo, sino que se reiteró como causa de impugnación del cese la existencia de fraude de ley por no cumplir el requisito establecido en el art. 12 del convenio para los contratos eventuales de que la ocupación de la residencia, en el momento de la contratación superase el 75% de la capacidad legalmente autorizada. Alegación que fue desestimada por incierta.

Por todo lo expuesto en el desarrollo del motivo, la recurrente alega indefensión al estimar la sentencia una causa no alegada en la demanda ni en ningún momento procesal oportuno, como fundamento del fallo declarativo de improcedencia de despido y por ello solicita la nulidad de las actuaciones.

El motivo debe prosperar, con independencia de que las razones expuestas resulten verosímiles, lo cierto es que en la vista no se produjo una ampliación de la demanda, sino simplemente una corrección de un dato de la misma, y, por ello, la Magistrada incurre en incongruencia al estimar la pretensión por una causa que no había sido alegada. En el petitum de la demanda se solicita la petición de nulidad o improcedencia de la extinción, con fundamento en el fraude de ley en la contratación, por considerar que los contratos de eventualidad no cumplían los requisitos exigidos en el art. 12 del convenio, sin alegar en ningún momento el exceso del período del último contrato.

Por las razones expuestas debemos estimar el motivo y por ello el recurso y anular la sentencia de instancia por incidir en incongruencia lo que origina indefensión de la parte demandada y lesión del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24-1 de la Constitución, y reponer las actuaciones al momento anterior a dictar sentencia para que se dicte una nueva en la que se responda a la pretensión expresada en la demanda. Sin costas.

Fallo

Debemos ESTIMAR el recurso de suplicación interpuesto por GECOVAZ S.L. contra la sentencia nº 56/07 del Juzgado de lo Social nº 5 de Madrid, de fecha 6 de febrero de 2007 , en autos 1139/06, seguidos a instancia de Dª Encarna contra la recurrente, en materia de DESPIDO y, por ello, debemos anular la citada sentencia por incidir en incongruencia que causa indefensión a la parte demandada y reponer las actuaciones al momento anterior a dictarse la sentencia para que se dicte una nueva en la que se resuelva de acuerdo con las pretensiones ejercitadas en la demanda. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004- Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000027802007 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.