Sentencia Social Nº 490/2008, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 344/2008 de 07 de Octubre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00490/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO SOCIAL (C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES)

N.I.G: 10037 34 4 2008 0100365, MODELO: 40225

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 344 /2008

Materia: DESPIDO DISCIPLINARIO

Recurrente/s: Juan Enrique

Recurrido/s: HORMIGONES LOS ROSTROS, S.L.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de BADAJOZ de DEMANDA 917 /2007

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CACERES, a siete de Octubre de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 490

En el RECURSO SUPLICACION 344/2008, formalizado por el Letrado D. RODRIGO BRAVO BRAVO, en nombre y representación de D. Juan Enrique , contra la sentencia de fecha 15-5-08, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 1 de BADAJOZ en sus autos número 917/2007, seguidos a instancia de el recurrente, frente a HORMIGONES LOS ROSTROS, S.L., parte representada por el Letrado D. MIGUEL MARIÍ GALLARDO VÁZQUEZ en reclamación por DESPIDO DISCIPLINARIO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: "PRIMERO: El actor, Juan Enrique ha venido prestando sus servicios desde Febrero de 1993 con la categoría de conductor, inicialmente en la empresa Cales y Piedras Extremeñas S.A. (Capiexsa), con domicilio social en el kilómetro 394,8 de la Carretera N-V en las inmediaciones de esta ciudad.- SEGUNDO: En Mayo del 2007 pasó a la empresa demandada Hormigones Los Rostros S.L. disgregada de la anterior, con accionistas comunes, el mismo domicilio y la misma actividad de fabricación y comercio de toda clase de materiales de construcción y trasporte de mercancías por carretera. En dicha empresa, que había comenzado su actividad en Abril del año 2004, se celebraron elecciones sindicales en Agosto del 2007.- TERCERO: El 21-09-07 se incorporó a su trabajo con dos horas de retraso por haber realizado un porte de materiales en camión de la empresa, en interés propio, sin permiso ni autorización de la misma, El día 26 se negó a cargar el camión como le había sido indicado, tarea que tuvieron que realizar sus compañeros. El 6-11, teniendo que realizar un servicio, sobre las 15,45 abandonó la empresa sin que volviera más. Al ser recriminado por su actitud, tras las quejas de diversos clientes de la empresa, increpó al Jefe de Planta manifestándole que se "fuese a tomar por el culo" y que "se pusiese un chaleco antibalas" porque lo iba a atacar.- CUARTO: Por tales hechos, el día siguiente la empresa le comunicó su despido disciplinario, teniéndose expresamente por reproducida dicha comunicación. Intentada sin efecto la preceptiva conciliación en la UMAC, presentó demanda en el Juzgado de lo Social por despido improcedente.- QUINTO: En julio del año 2003 fue elegido Delegado de Personal de la empresa en la que prestaba sus servicios por un periodo de 4 años, por lo que posteriormente, subsanó el escrito de demanda en el sentido de instar la aclaración de nulidad del despido por haberse omitido la tramitación de expediente contradictorio o, en todo caso, de declararse la improcedencia, se declarase que la opción de la readmisión o extinción le correspondía al mismo. De dicho escrito de subsanación se dio traslado a la parte demandada.- SEXTO: Ha venido percibiendo una retribución última de 46,00 Euros por todos los conceptos."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Juan Enrique contra HORMIGONES LOS ROSTROS S.L., sobre despido, debo absolver y absuelvo a dicho demandado de las pretensiones contenidas en la demanda por aquél formulada y que han dado origen a las presentes actuaciones, declarando extinguida la relación laboral existente entre las partes con efectos de 22-11-07"

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 18-7-08 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Contra la sentencia que desestima su demanda, al considerar procedente el despido acordado por la empresa demandada, interpone recurso de suplicación el trabajador demandante que, en un primer motivo, se dedica a revisar los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, pretendiendo dar nueva redacción al tercero, al quinto y al sexto.

No puede prosperar el primer intento de revisión, relativo al hecho probado en el que se hace constar la actuación del trabajador demandante los días 21 y 26 de septiembre y 6 de noviembre de 2007, porque se apoya en los documentos que figuran en los folios 69, 73, 86 y 87 de los autos, fotocopias de los denominados "discos tacógrafos", de los cuales no puede deducirse el error en lo que se declara probado en la sentencia recurrida, pues, por un lado, aunque en los referidos discos figure el nombre del demandante, nada acredita que el vehículo a que se refieren fuera conducido por él esos días y, por otro, en los discos no figura sino la velocidad y la hora en que el vehículo circula y cuando está parado pero no el trayecto ni los lugares en que lo hace, sin que puedan acreditarse tales extremos por las anotaciones manuscritas que en las fotocopias figuran, ni conste quien las ha realizado ni que lo que en ellas figura fuera cierto.

La nueva redacción que en el motivo se propone para el hecho probado quinto consiste en "el día 22.7.2003, se celebraron Elecciones para elegir Delegados de Personal en la empresa Cales y Piedras Extremeñas S.L., saliendo elegido el trabajador demandante por un período de 4 años que vencía el 22.7.2007.", aunque puede entenderse que manteniendo el resto de lo que contiene la sentencia, redacción que poco añade a lo que respecto a la elección ya consta probado, sólo el día concreto en que se produjo, aunque puede acceder a ello porque así resulta de los documentos que figuran en los folios 40 y siguiente de los autos, referentes al proceso electoral de que se trata y cotejados por la Junta de Extremadura.

Se alega en la impugnación del recurso que no puede tenerse en cuenta la circunstancia que se contiene en el quinto hecho probado de la sentencia porque no se hizo constar ni en la solicitud de conciliación ni en la demanda y, aunque sí se hizo en una ampliación posterior, no se dio traslado de ello a la demandada, por lo que, si pudiera hacerse lo que la recurrente considera una ampliación indebida de la demanda, deberían anularse las actuaciones para dicho traslado antes del juicio, alegaciones a las que, por tratarse de cuestiones jurídicas y no fácticas, se contestará después si en el recurso, en los motivos correspondientes, se trata de fundar en tales hechos la denuncia de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia por parte del recurrente.

Por último, trata el recurrente de que en el sexto de los hechos probados de la sentencia se sustituya el salario que en él consta por el de 46,82 euros, sin que pueda accederse a ello porque, como alega la recurrida en su impugnación, el recurrente se apoya en la nómina del mes de septiembre que figura en autos y el salario que interesa a efectos de calcular, en su caso, las consecuencias de la declaración de improcedencia o nulidad del despido es el percibido en el momento del despido, que se produjo en noviembre.

SEGUNDO.- Los demás motivos del recurso se amparan en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, denunciándose en el segundo y el tercero , que pueden estudiarse conjuntamente, la infracción de los artículos 44.5, 55.1 y 2 y 56.4 del Estatuto de los Trabajadores , alegando que la condición de representante de los trabajadores que tenía el trabajador en la anterior empresa para la que prestaba servicios se mantuvo en la nueva y, aunque el mandato se extinguió antes del despido, éste se produjo antes de que transcurriera un año, plazo durante el que, a tenor del artículo 68 del Estatuto se mantienen las garantías que a dicha condición se atribuyen, entre ellas la de apertura de expediente contradictorio en el supuesto de sanciones por faltas graves o muy graves, como es el despido.

En efecto, como se alega en el motivo, la exigencia de expediente contradictorio previo para proceder al despido de los representantes legales de los trabajadores se extiende también al año siguiente a la expiración del mandato pues, aunque no se desprenda tal exigencia de la dicción literal del art. 68.a) ET , la jurisprudencia aplica también a ella la extensión que se establece en el apartado c). Así lo ha expuesto el Tribunal Supremo, por ejemplo, en Sentencia de 18 de febrero de 1997 .

En este caso, no hay discusión acerca de que al demandante no se le ha instruido expediente contradictorio antes de procederse a su despido, pero la empresa demandada alega, por un lado, que el demandante no ha sido representante de su personal porque no se ha producido sucesión ninguna respecto de aquella en que lo era, que es lo que ha entendido el juzgador de instancia para considerar innecesario el expediente, y, por otro, que la alegación de tal condición supuso una variación sustancial respecto de lo alegado en la conciliación previa a la demanda y respecto a ésta en el acto del juicio porque de la ampliación no se le dio traslado.

Como alega la demandada en su impugnación, no se discute que en la solicitud de conciliación ante la UMAC, el demandante no hizo constar que hubiera sido delegado de personal en el año anterior a su despido, consta que tampoco se adujo tal circunstancia en la demanda, en la que se solicitaba la declaración de improcedencia del despido y que, presentado en el Juzgado escrito en el que ya se ponía de manifiesto la condición que, según el demandante, había ostentado en la empresa y que no se le había seguido expediente contradictorio, por lo que debía declararse nulo el despido y, en caso de improcedencia, la opción entre readmisión e indemnización, debía corresponderle a él, de tal escrito no consta que se diera traslado a la otra parte, la cual, en el acto del juicio formuló por ello protesta. En base a ello, como se dijo, la impugnante del recurso pretende que no se tenga en cuenta que el demandante pueda haber sido delegado de personal, por ser la alegación de ello una variación sustancial respecto a lo alegado en el acto de conciliación y en la demanda, o que se anulen las actuaciones para que se le de traslado de la ampliación y se celebre nuevamente el juicio.

Respecto a la variación sustancial que prohíben los artículos 80.1 .e) (en la demanda respecto a lo alegado en la conciliación o reclamación administrativa previas) y 85 (en el juicio respecto a lo alegado en la demanda), de la Ley de Procedimiento Laboral, esta Sala en sentencia de 23 de noviembre de 2004 , señala: "A ello se le denomina la prohibición de la mutatio libellis, debiendo hacer constar al efecto, como bien resume la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 19 de noviembre de 2001 , que «Dicha prohibición de introducir variaciones en tal momento procesal, ha de ser valorada en relación efectivamente con la indefensión que la modificación pueda acarrear a la contraria. Como consideró el Tribunal Supremo Sala VI en Sentencia de 17 marzo 1988 , para que pueda apreciarse una variación sustancial, es necesario que la modificación que se proponga, por afectar de forma decisiva a la pretensión ejercitada o a los hechos en que éstos se fundamenten, introduzca un elemento de innovación susceptible de generar para la contraria una situación de indefensión".

También al respecto, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 18 de julio de 2005 , señala:

"El derecho a no sufrir indefensión, como afirma la STC 226/2000 -con cita de las sentencias del propio Tribunal 48/1984, de 4 de abril; 70/1984, de 11 de junio; 50/1988, de 22 de marzo, y 116/1995, de 17 de julio - está materialmente dirigido "a garantizar la posibilidad de ambas partes procesales de alegar o probar cuanto consideren preciso a la defensa de sus intereses y derechos en función de igualdad recíproca". Y es claro, que, en el procedimiento en que se dictó la sentencia de instancia el recurrente vio eliminada esta posibilidad de defensa. La Ley de Procedimiento Laboral, cuida con esmero las alegaciones sorpresa que, en un proceso oral como el regulado en dicha norma, impiden la adecuada defensa de la parte. Así se prohíbe la modificación sustancial de la pretensión, (art. 85.1 ), o la reconvención que no hubiera sido previamente anunciada en conciliación o reclamación previa (art. 85.2 ), o se impone la obligación de comunicar al Juzgado que se acudirá a juicio con asistencia técnica (art. 21.2 y 3 )".

En este caso, como se dijo, resulta que, tanto en la solicitud de conciliación como originariamente en la demanda, nada se hacía constar sobre la posible condición del demandante que determinara la necesidad de expediente contradictorio previo al despido y en ambas lo que se pretendía era la declaración de improcedencia del despido, mientras que en el escrito presentado por el demandante antes del juicio, que no consta que fuera trasladado a la otra parte, se hacía constar que el trabajador había sido delegado de personal durante el año anterior al despido y que no se le había seguido expediente, acabando por solicitar la nulidad del despido o que, en caso de improcedencia, a él le correspondiera la opción entre readmisión e indemnización. Con ello, ha de concluirse que, si bien no puede achacarse al demandante variación sustancial entre lo alegado en la demanda y lo alegado en el juicio, puesto que no se debió a él que no se diera traslado a la demandada del escrito de ampliación o rectificación de la demanda que aquél presentó antes del juicio, sí que puede reprochársele que no hiciera constar ese hecho en la conciliación, un hecho que es de gran trascendencia a la hora de enjuiciar un despido pues, si se entendiera que el trabajador fue representante de los trabajadores de la empresa en el año anterior al despido, la ausencia del expediente que exige el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores, impondría en cualquier caso, según el nº 4 del mismo precepto, si no la nulidad que se pretendía en el mencionado escrito, sí la improcedencia a que ya se limita el recurso, todo lo cual determina indefensión a la otra parte y que en la demanda se pudiera hacer constar tal circunstancia no aducida en la conciliación, a tenor del artículo 80.1.c) LPL , por lo que aquí hay que partir sólo de lo que consta en la que originalmente presentó el demandante, en la que no se alegó su posible condición de representante de los trabajadores, sin tener en cuenta la ampliación posterior y sin que, en consecuencia, deban anularse las actuaciones para que se de traslado a la demandada de tal ampliación.

En consecuencia, aunque sea por una razón distinta de la expuesta en la sentencia recurrida, en ésta no se ha producido infracción del artículo 68 del Estatuto de los Trabajadores pues, aunque el demandante hubiera sido representante de los trabajadores y, por tanto se hubiera debido seguir expediente contradictorio previo al despido, ello, por la razón expuesta, no debe ser tenido en cuenta.

TERCERO.- En el último motivo del recurso se denuncia la infracción del artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores , alegando el recurrente que en la sentencia recurrida no se dice cual es la causa de que se declare en ella la procedencia del despido ni si ha aplicado lo que llama la teoría de la proporcionalidad y la gravedad y culpabilidad de los hechos, y, en fin, que no existe incumplimiento del trabajador que justifique su despido.

No pueden prosperar tales alegaciones porque claramente razona el juzgador de instancia en el primer fundamento de derecho de su sentencia que el trabajador ha incurrido en diversos incumplimiento de sus obligaciones como son indisciplina, retrasos y ausencias del centro de trabajo, desobediencia y amenazas y maltrato de palabra a uno de sus superiores en la empresa y así consta probado en el cuarto de los hechos probados de la propia sentencia, sin que tengan efecto ninguno los intentos de justificar la actitud del trabajador que se contienen en el motivo, como que la negativa a realizar un servicio o el abandono de su trabajo se debieran a que el seguir trabajando, supondría la realización de horas extraordinarias, que son voluntarias para el trabajador, pues ello no resulta de los hechos de la sentencia recurrida y no puede ahora, en vía de recurso, acudirse a declaraciones de testigos o al análisis de documentos de los autos como pretende el recurrente.

Tales incumplimientos, como ha razonado el juzgador de instancia, son de la suficiente gravedad como para justificar un despido pues caben dentro de la indisciplina o desobediencia en el trabajo y en las ofensas verbales a las personas que trabajan en la empresa contempladas en el artículo 54.1.b) y c) del Estatuto de los Trabajadores como incumplimientos contractuales y alcanzan suficiente gravedad para ello, sobre todo los insultos y amenazas que profirió contra el jefe de planta que le recriminó sus anteriores faltas, que habían motivado quejas de clientes de la empresa.

Bien es cierto que el Tribunal Supremo, así en Sentencia de 17 de noviembre de 1.988 , ha declarado que en lo que se refiere a la valoración de los hechos constitutivos de infracciones laborales que puedan o no ser merecedores de la sanción de despido, ha establecido la teoría llamada gradualista, desde el punto de vista de la aplicación de la sanción y personalizadora, desde la óptica del sujeto autor de la infracción, con arreglo a la cual es obligado el examen individualizado de cada caso concreto en que han de ponderarse todos los elementos concurrentes en él, tanto subjetivos como objetivos: intención del infractor, circunstancias concurrentes, posibilidad de la existencia de provocación previa, etc., de tal manera que sólo cuando la conducta del trabajador, valorada teniendo en cuenta todos los elementos de juicio dichos, constituye una infracción de la máxima gravedad, resultará procedente la sanción de despido que es también la más grave prevista en la escala de las que pueden ser impuestas por la comisión de faltas en el trabajo. A su vez, en Sentencia de 2 de abril de 1.992 , ha declarado el Alto Tribunal que "las infracciones que tipifica el art. 54.2 ET , para erigirse en causa que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario, análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales infracciones, las que tipifica el mencionado art. 54.2 , si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente". Pero en este caso, como se ha dicho, en la conducta del demandante pueden apreciarse esa gravedad y culpabilidad que determinan el despido ya que, después de llegar dos horas tarde a trabajar por haber empleado el camión de la empresa para un uso particular sin autorización, de haberse negado a realizar su trabajo un día y de abandonarlo otro antes de acabar su jornada, cuando, debido a ello, es recriminado por un superior en la empresa, en lugar de disculparse, insultó y amenazó a dicho superior sin que conste provocación ninguna. Como alega el recurrente, no consta que en el tiempo que el demandante lleva en la empresa haya sido sancionado con anterioridad, pero el despido no exige que antes el trabajador haya incurrido en otra infracción.

Por todo lo expuesto, no cabe sino desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Juan Enrique contra la sentencia dictada el 15 de mayo de 2008 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Badajoz , en autos seguidos a instancia del recurrente frente a HORMIGONES LOS ROSTROS, SL, sobre DESPIDO DISCIPLINARIO, confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito S.A. Oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo nº 49, 28.004 Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de hacer efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente "Código de cuenta del Juzgado 1131-TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL CACERES, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 5036, Banco: BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A., Nombre: CACERES O.P., Dirección: AV. ESPAÑA, 27, C.P. 10001 CACERES", bajo la clave 66 y CUENTA EXPEDIENTE del Rollo de referencia, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se cumple lo ordenado, notificándose a las partes la anterior resolución por correo certificado con aviso de recibo. Doy fe.