Sentencia Social Nº 490/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 1430/2008 de 03 de Junio de 2008

Encabezamiento

RSU 0001430/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00490/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 490/08

ILMO. SR. D. JUAN JOSÉ NAVARRO FAJARDO

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ

ILMA. SRA. Dª. ELENA PEREZ PEREZ

En Madrid, a tres de junio de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 490/08

En el recurso de suplicación nº 1430/08, interpuesto por Dª Carmela , representado por el Letrado D. Leopoldo

Hinjos García, contra la sentencia nº 289/07 dictada por el Juzgado de lo Social Número 20 de los de Madrid, en autos núm. 157/07, siendo recurrido "McDONALD'S SISTEMAS DE ESPAÑA, INC. SUCURSAL EN ESPAÑA", representado por el Letrado D. Carlos Massa Aguilar, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. ELENA PEREZ PEREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por Dª Carmela contra McDONALD'S SISTEMAS DE ESPAÑA, INC. SUCURSAL EN ESPAÑA, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, en reclamación de TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 6 DE JULIO DE 2007 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

"PRIMERO.- La parte demandante viene prestando sus servicios para la empresa demandada desde 23.01.2002 con la categoría profesional de Directora de Marketing y devengando una retribución para el año 2007 de 115.135,02 euros anuales correspondientes a retribución fija de 78.946 euros, retribución de bonus variable de 13.509 euros, retribución en especie de 1.084,80 euros y rendimiento por stock option de 21.625,22 euros (Doc nº 1 a 19 ramo empresa)

SEGUNDO.- La actora inicia una situación de incapacidad temporal en fecha de 20.5.2007 con motivo de su embarazo, debido a complicaciones en la gestación que le obligaron a guardar reposo, dio a luz en Octubre de 2006 y disfrutó del descanso reglamentario hasta 1a fecha de 7.02.2007 que se reincorpora a su trabajo.

TERCERO.- La actora tenía concertada una reunión con D. David por e-mail antes de su reincorporación Doc nº 2 ramo actora, en esa reunión le explica a la actora su nueva función coma Directora del Area de Bussines Insights (en adelante BI), la actora muestra su disconformidad con el puesto y sus funciones y que no está de acuerdo con ese cambio y quería negociar su salida de la empresa, en estos momentos D. David le manifiesta que ese tema tienen que hablarlo con el Director de Recursos Humanos D. Guillermo , que es llamado y se incorpora a la reunión, a quién la actora le reitera que quiere una salida negociada ante el cambio de puesto, éste le manifiesta que no tome la decisión de forma precipitada, que la empresa no quiere que se vaya y le propone que se tome unos días de vacaciones para pensárselo. La actora manifestó que le dieran la orden de vacaciones por escrito y la empresa le contestó que tenía que rellenar una solicitud.

A la actora le entrega en mano el Sr. Guillermo una carta donde se le comunica este cambio de puesto (Doc nº 3 ramo actora y 33.1 ramo empresa). Esta comunicación se hace llegar por el VP Marketing Sr. David por e-mail a las oficinas de McDonald's España (Doc nº 33 ramo empresa).

CUARTO.- La trabajadora Dª Ángeles fue despedida por la empresa en fecha de 14.1.2005. Con fecha de 16.12.2005 firma un acuerdo transaccional con la empresa, con fecha de 20.12.2005 presenta papeleta de conciliación ante el SMAC celebrándose el acto en fecha de 3.01.2006 con agencia Doc nº 28 a 32 ramo empresa.

QUINTO.- El despido de Ángeles se lleva a cabo por la quejas que la actora había manifestado respecto de esta trabajadora, cde la que era su Jefa.

La actora c,el antiguo Director de RRHH y el letrado de la empresa mantuvieron una reunión en el Hotel Pío XII para estudiar las causas del despido, la actora no entendía como el despido de Ángeles no era procedente.

El despido de la trabajadora Inés tuvo lugar en fecha de 29.05.2006 Doc nº 24 ramo empresa por los motivos denunciados por escrito por la actora Doc nº 20 a 20.7 e-mail ramo empresa.

Hubo una reunión para tratar el tema del despido de esta trabajadora y la actora estaba obsesionada con ella manifestando que tenía que ser despedida por estos hechos, el letrado de la empresa le decía que se debía de llegar a un acuerdo.

En este segundo despido también se llegó a un acuerdo Doc nº 25 ramo empresa.

SEXTO.- La situación de la Cía desde 2004 es de pérdida de clientes por diversos motivos, la competencia, la saturación del mercado, la erosión del mismo por el tipo de comida y la publicidad negativa e los distintos medios de comunicación Etc. En 2006 y a la vista de que esta situación ha empeorado se decide crear un área nueva de Marketing estratégico, antes de esta creación existía dentro del área de Marketing una sección de investigación con pocas herramientas ahora se crea el área de BI, su objetivo es que sirva de apoyo a toda las áreas de negocio desde RRHH, operaciones, marketing, fijación de precios, es decir, multidisciplinar.

Durante la situación de baja de la actora vino desde Francia el Sr Baltasar por dos años y con un contrato temporal, por su experiencia, en el día a día del Marketing y se incorpora en Septiembre de 2006.

Cuando se decide dividir la Dirección de Marketing la empresa considera que la persona idónea para el área estratégica es la actora y el Sr. Baltasar ocuparía el área Táctica, de las áreas de Food, entertainment y Familias.

La actora reportaría directamente a D. David , VP Marketing. Comunicación y Business Insights. A la actora le reportaría Leonardo Gerente de Marketing dentro del Área de BI.

El presupuesto de BI en 2003 era de 300 millones de euros para 2007 están previstos mas de un millón de euros.

SEPTIMO.- La descripción del puesto de trabajo de la actora se contiene en el Doc nº 36 del ramo empresa y que se da por reproducido.

Obran en Doc nº 34 Organigrama del Departamento de MarketingComunicaciones correspondiente a enero de 2006 y Doc nº 35 el correspondiente a febrero de 2007.

Desde Febrero la actora participa como ponente en el Comité de Dirección. En la reunión de fecha de 19.02.2007 la actora acude como invitada Doc nº 38 ramo empresa.

OCTAVO.- Obra en Doc nº 37 y 37.1 ramo empresa el análisis - resumen de la pérdida sostenida y continuada de clientes de McDonald'S desde 2004 con el soporte consistente en informe de síntesis de resultados de McDonald'S en los países de la Zona europea comprendida España.

NOVENO.- Obran en Doc nº 101 a 103 estudios denominados Engagement 2007 compromisos para el 2007, seguimiento de niños y Barómetro Corporativo para España (herramientas de investigación para no perder el liderazgo en el Sector)

DECIMO.- Según certificación del Director de RRHH de la empresa en la misma hay un total de 32 puestos Directivos de los cuales 12 de ellos están desempeñados por mujeres, incluyendo 1a Directora General y Presidenta.

De estas 12 mujeres 10 están casadas, de las cuales 7 tienen hijos (Doc nº 39 ramo empresa).

DECIMO-PRIMERO.- En la empresa existen unas normas internas a aplicar en cada procedimiento respecto del bonus y evaluación del rendimiento.

Cada año el personal suscribe con su Jefe Directo una evaluación de desempeño durante el año anterior, estableciendo la calificación del empleado.

La evaluación se hace a finales del año o a principios del siguiente, en la entrevista se revisan las áreas y objetivos del año y la dedicación a la Cia y niveles de desempeño-rendimiento, con los siguientes criterios:

Excepcional, destacable, necesita mejorar e insuficiente. Doc nº 79.

El incremento anual que corresponda será diferente por cada uno de los niveles, para el nivel excepcional oscila entre un 4,5% y un 6%, para un nivel de necesita mejorar entre un 1% y y un 2,5%. A l actora se le aplicó un 2%.

En cuanto al bonus anual, no es consolidable y tiene carácter discrecional, sea da trabajadores con evaluación de rendimiento sobresaliente o excelente.

A la actora no se le concede bonus por su calificación de necesita mejorar, en 2006 había trabajado 86 días.

La evolución de la actora está incompleta porque el día fijado para la reunión 23.03.2007, fecha que se cambio, ya que inicialmente estaba prevista para el día 20.03.2007, la actora ya estaba de baja (Doc nº 76 a 78 ramo empresa).

La actora no ha sido sustituida desde su baja, sus funciones las realiza principalmente D. David .

DECIMO-SEGUNDO.- Obra en Doc nº 6 ramo actora las evaluaciones anuales de la actora desde su ingreso, que se dan por reproducidos y en Doc nº 7 las evaluaciones de los trabajadores de la Dirección de Marketing y Doc nº 5 relación de bonus. Antes de 2006 la actora había percibido bonus todos los años y su incremento salarial estaba por encima del 4%. La actora en 2005 fue felicitada por el Presidente y Director General de la Cía por su premio en los Presidents Awrad 2004 (Doc nº 10 ramo actora).

DECIMO-TERCERO.- La actora inicia situación de IT en fecha de 22.03.2007, el motivo de la consulta es por síntomas ansioso depresivo reactivos a problemática laboral, según refiere. A fecha de 17.04.2007 ha mejorado de su sintomatología pero no presenta remisión completa (Doc nº 13 ramo actora).

DECIMO-CATORCE.- Por medio de la presente demanda la actora solicita se dicte sentencia por la que se declare la existencia de vulneración de sus derechos fundamentales se ordene el cese inmediato del comportamiento discriminador y la reposición de su puesto de trabajo anterior al momento en que se produjo el comportamiento ilícitoes, decir el de Directora de Marketing. Con imposición de costas."

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente FALLO: "Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Carmela contra LA EMPRESA Mc DONALD'S SISTEMAS DE ESPAÑA INC SUCURSAL EN ESPAÑA S.A. y siendo parte el MINISTERIO FISCAL, que no comparece pese a estar citado en legal forma, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de los pedimentos de la demanda."

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Magistrado Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente supuesto la parte demandante recurre la sentencia dictada en instancia, que desestimó su demanda de tutela de derechos fundamentales absolviendo a la empresa de las pretensiones ejercitadas en su contra. En el recurso se articulan seis motivos, los cuatro primeros, con base en lo dispuesto en el art. 191.b) LPL , instan la modificación de los hechos probados de la sentencia y en los dos restantes, con amparo procesal en el apartado c) del mismo art. 191 LPL , alega vulneración de los art. 179 y 180 LPL y de los art. 4.2 ET, 17 ET, 48.1 ET y 14 CE.

SEGUNDO.- En lo referente a la revisión de hechos probados, cabe indicar que la doctrina jurisprudencial ha establecido que su estimación, requiere la concurrencia de una serie de requisitos y en concreto:

a) debe ponerse de manifiesto de manera clara, evidente, directa y patente, de forma incuestionable, sin necesidad de tener que acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones lógicas o razonables, es decir, el error ha de ser evidente;

b) ha de señalarse con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entiende equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se halla incorporado al correspondiente relato fáctico, debiendo precisarse el sentido en que ha de ser revisado, esto es, adicionando, suprimiendo o modificando algo, expresando claramente la redacción que debe darse al hecho probado cuando el sentido de la revisión no sea la supresión total;

c) deben citarse pormenorizadamente los documentos (públicos o privados siempre que tengan carácter indubitado) o pericias que obren en autos y de los que se estima proviene la equivocación, no estando permitida la invocación genérica o un sentido negativo por falta de prueba, expresando con claridad y precisión los errores atribuibles a la resolución que se impugna, no pudiendo plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas en el proceso;

d) de ser varias las pruebas aptas (exclusivamente documentales o periciales), sólo son admisibles y útiles las que ostentan un decisivo valor probatorio y tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia e idoneidad, no pudiendo ser combatidos los hechos probados si han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en el que la parte pretende amparar el recurso;

e) finalmente, el error ha de ser trascendente.

La parte recurrente solicita la revisión del hecho probado segundo de la sentencia, proponiendo el siguiente texto: "La actora inicia una situación de incapacidad temporal en fecha 27/03/2006 (hasta 5/05/2006), con posterior recidiva en fecha 19/05/2006, con motivo de su embarazo, debido a complicaciones en la gestación que le obligaron a guardar reposo, dio a luz en Octubre de 2006 y disfrutó del descanso reglamentario hasta la fecha de 7/02/2007 que se reincorpora a su trabajo."

La redacción propuesta pretende modificar lo que parece ser un error mecanográfico en relación al año en que se produjo la incapacidad temporal de la actora, por lo que procede su modificación. Por otro lado, solicita incluir que la IT producida con anterioridad (el 27.3.2006) ya lo era por causa del embarazo. Esta circunstancia no resulta acreditada por la documental que se cita, al no constar en la misma, la causa de la enfermedad común que dio lugar a la referida IT, por lo que la adición propuesta no puede acogerse.

En segundo lugar, insta la modificación del hecho probado quinto, proponiendo la siguiente redacción al mismo: "El despido de Ángeles se lleva a cabo por decisión de Don David , quien -desde hacía años- no quería contar con ella. A raíz de un incidente -que se contiene en los folios 251 bis a 265- se promovió su despido que, finalmente, se reconocería como improcedente por la propia empresa. La actora contestó las peticiones de información solicitadas por su jefe, en relación con esa decisión, durante el periodo que estuvo de alta médica, entre los días 6 y 19 de mayo de 2006."

El texto propuesto no debe acogerse, puesto que la documental citada, que consiste en correos electrónicos entre la actora y su jefe, no acredita un error en la valoración judicial de la prueba, que ha tenido en cuenta tanto la documental, como la testifical y el interrogatorio de parte (fundamento de derecho tercero), por lo que la misma no puede prosperar.

Respecto al hecho sexto, la recurrente propone su sustitución por el texto que propone o, subsidiariamente, la adición del mismo al contenido del hecho probado. El texto propuesto es el siguiente: "Antes y después de 2007 el organigrama de la Dirección de Marketing, Comunicación & Business Insights contiene las mimas áreas. El cambio existente en ellos (2006/2007) es el de la actora, por cuanto en el 2007 su ámbito de competencias se reduce o reasigna a una sola de las cuatro áreas que tenía encomendadas en el año 2006."

La pretensión de sustitución del texto del hecho sexto por el propuesto no puede acogerse, puesto que el contenido de los documentos obrantes a los folios nº 162 y 164 no desvirtúa las conclusiones alcanzadas por la juzgadora de instancia previa valoración conjunta de la prueba. De otra parte, la adición del referido texto, tampoco puede prosperar, puesto que la conclusión sostenida no se desprende de forma clara y absolutamente incontrovertida de los referidos documentos, que únicamente reflejan la composición del área correspondiente a Marketing, Comunicación & Business Insights en los años 2006 y 2007, observándose en relación a este último año, el cambio de puesto de la actora que pasa de Directora de Marketing a Directora de Business Insights, sin especificar las funciones de cada uno de estos puestos, por lo que la pretensión no puede ser acogida.

Finalmente, insta la inclusión de un nuevo hecho en el relato fáctico de la sentencia con el siguiente tenor: "El Sr. David , jefe de la actora, elaboró la hoja de evaluación del año 2006 el día 28/12/2006, rellenando los nombres, apellidos y cargos del evaluador y la evaluada. No identificó los objetivos, ni los valoró, ni valoró las pautas de conducta, ni -en definitiva- el grado total de cumplimiento de los mismos, ni sus porcentajes, ni sus resultados parciales. Pero puso una "X" en el resultado final en la casilla "mejorable".

Esa casilla determina que el bono sea "0" y el incremento salarial entre el 1% y el 3%.

Las demás evaluaciones contienen los objetivos, valoraciones, grados de cumplimiento y el resultado final viene determinado por esos datos porcentuales.

Sólo la actora ha obtenido bono "0" y tiene el incremento salarial menor.

El Sr. David justificó esa "evaluación" por causa de que la actora sólo trabajó en el 2006 un total de 86 días."

Tal inclusión no puede prosperar puesto que, el primer párrafo pretende incluir las conclusiones de la parte en relación a la valoración de la actora, tratando de sustituir el imparcial criterio de la juzgadora de instancia que aparece recogido en el hecho probado undécimo, en donde se especifica que la misma está incompleta, así como los extremos relativos a su elaboración y justificación apreciadas previa valoración conjunta de la prueba practicada. Por otro lado, los restantes extremos cuya inclusión insta, carecen de relevancia, al encontrarse incluidos, básicamente, en el texto de los hechos probados undécimo y duodécimo.

TERCERO.- Como infracciones jurídicas al amparo de lo dispuesto en el art. 191.c) LPL , alega en primer lugar la vulneración del contenido del art. 179 y 180 LPL , sosteniendo que en el presente supuesto concurren indicios racionales suficientes de vulneración de los derechos fundamentales de la actora para que se aplique la inversión de la carga probatoria, consistiendo los mismos en que tras la reincorporación de la actora, una vez agotada la baja maternal, se produjo una modificación de sus funciones que no se puede calificar como cambio de puesto, sino como una verdadera reducción de las áreas que dependían de ella, siendo así que además, como se aprecia es la trabajadora con inferior incremento salarial y la única que no percibe el "bono" en cuantía alguna. En segundo lugar, alega con idéntico amparo procesal, la infracción de los art. 4.2 c) ET, 17 ET y 48.1 ET, en relación al art. 14 CE , reiterando así que de los hechos declarados probados de la sentencia de instancia, se evidencian indicios de discriminación de la actora por razón de su maternidad. La clara conexión de los dos motivos de recurso permite su examen conjunto.

La doctrina legal ha venido indicando que cuando se alega la vulneración de un derecho fundamental y se acreditan indicios de dicha situación, se produce lo que se denomina inversión de la carga de la prueba, constituyendo el principio de prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos, las premisas sobre las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo, recogida en los artículos 96 y 179.2 LPL (SSTC 21/1992, 266/1993, 20/1997, 30/2002 o 66/2002, entre otras ), siendo así que en los supuesto en que se alegue discriminación o vulneración de derechos fundamentales, acreditada ésta de forma indiciaria, se invierte la carga de la prueba, aunque no basta simplemente con que el trabajador afirme el carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación. No obstante, no se trata de situar al demandado ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la no discriminación o la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales, sino que lo que le corresponde demostrar, es que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales y que tales causas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios (SSTC 41/2002, 188/2004 , entre otras).

En el presente caso, la actora alega como indicios del presunto trato discriminatorio, la reducción de funciones que se produce tras su reincorporación al trabajo una vez agotada la baja maternal, junto al menor aumento salarial y la falta de percepción del "bono" que depende del rendimiento. La sentencia de instancia aborda de forma exhaustiva cada uno de estos aspectos, concluyendo que no se aprecia la vulneración de derechos alegada. Del relato fáctico se deduce que tras la reincorporación de la trabajadora, la empresa le explica que va a ser adscrita a un nuevo puesto de trabajo, pasando de directora de marketing a directora de "business insights". Ante esta circunstancia la actora solicita una salida negociada de la empresa que no se acepta por ésta. El nuevo puesto de la actora deriva de una reorganización del área de marketing, que consistió en la creación de una nueva sección (business insights) cuyo objetivo era servir de apoyo a todas las áreas de negocio desde RRHH, operaciones de marketing, fijación de precios etc... . Consta además que la empresa se encuentra en situación de crisis desde 2004 y que la misma ha empeorado en el año 2006 (hecho probado sexto). Se desconocen tanto las funciones que la actora desarrollaba con anterioridad, así como las que corresponden al nuevo puesto de trabajo que se le encomienda. Consta asimismo que en el mes de septiembre de 2006 (un mes antes de la baja de la actora) se incorporó un nuevo trabajador con experiencia en el sector de marketing, siendo así que, tras la reorganización de dicha área, la empresa encarga al mismo el "área táctica" y a la actora, el "área estratégica".

Estas circunstancias impiden considerar la concurrencia de indicios racionales de discriminación de la actora, dada la debilidad de los mismos, siendo así que incluso en el supuesto de admitir tal posibilidad (que tales indicios concurren), debe entenderse que la empresa ha justificado las razones objetivas y ajenas a la finalidad de vulneración de los derechos de la actora, dado que, como se ha visto, alegó la necesidad de una reorganización empresarial derivada de la situación de crisis padecida desde el año 2004, que empeoró durante el año 2006. Tales hechos han resultado debidamente acreditados, lo que determina que haya de considerarse que la creación de la nueva área denominada "business insights" y con ella el puesto de trabajo de directora de "business insights", no obedece a móviles espúreos, tendentes a la vulneración de los derechos de la trabajadora, sino a una necesidad organizativa empresarial. Este hecho unido a la circunstancia de que se desconocen los cometidos encomendados a la actora, tras su reincorporación, hace que no pueda considerarse una supuesta relegación de funciones, ni un cambio que exceda de los límites del "ius variandi" empresarial, por lo que no puede estimarse el recurso en este punto.

De otro lado, sobre las alegaciones relativas a la falta de cobro del "bono" y del menor incremento salarial, cabe indicar que la parte refiere que se ha producido discriminación en relación al resto de los trabajadores de la empresa que han percibido tales retribuciones, lo que la colocaría en una clara situación de desigualdad. Sobre este extremo, es necesario reseñar que, de una parte el controvertido "bono", se percibe por los trabajadores en atención al rendimiento obtenido, dependiendo de la evaluación que, a tal efecto, realice el jefe a quien competa, siendo necesaria una calificación de "sobresaliente o excelente" para su percepción. La actora obtuvo la calificación de "necesita mejorar" en la evaluación de 2007, por lo que no percibió el citado "bono". De los datos obrantes en el pleito no se aprecia que la demandada haya tratado a la actora de forma diferente a otros trabajadores en su misma situación, al no constar las concretas circunstancias de aquellos que, encontrándose en una situación idéntica a la de la actora, hayan percibido el controvertido concepto, ya que, en supuestos como el presente, "cuando se alegue la vulneración del principio de igualdad han de superarse dos juicios: (1º) el «juicio de identidad», es decir, la necesidad de acreditar la existencia de un nivel suficiente de similitud respecto a la situación de la que se invoca el agravio; y (2º) el «juicio de racionalidad», es decir, debe tener una consistencia de fumus boni iuris, sin arbitrariedad. A la vez, la desigualdad únicamente es calificable de constitucional cuando se superan otros dos juicios: (a) el «causal o finalista», es decir, cuando exista una causa «objetiva y razonable» conforme a criterios o juicios de valor generalmente aceptados; y (b) el «de adecuación o proporcionalidad», cuando la medida adoptada y el resultado que produce son adecuados al fin pretendido y no resultan especialmente gravosos para los afectados (SSTC 34/2004 )".

Sin embargo, como ya se apuntó, en el presente caso, no se ha acreditado siquiera la identidad fáctica entre la situación de la actora y la de alguno de los otros trabajadores de la demandada, cuyas circunstancias se desconocen, no existiendo, por lo tanto, elementos de juicio necesarios para poder concluir que ha existido una diferencia de trato sin explicación razonable y objetiva.

Por otro lado, examinados los requisitos del controvertido bono, que se dan por reproducidos en el hecho probado decimotercero, con la referencia al documento nº 79 de la demandada, resulta que el mismo tiene un carácter discrecional y su función es recompensar el esfuerzo individual y la aportación a la compañía. Consta asimismo, que la evaluación de la actora está incompleta ya que el día previsto para la reunión correspondiente, ésta se encontraba de baja y también que durante el año 2006 había trabajado 86 días. Sostiene la parte que la prueba de tales alegaciones constituye un indicio claro de vulneración de su derecho a no ser discriminada por razón de su maternidad, no obstante, esta Sala coincide con el parecer de la juzgadora de instancia, al considerar la debilidad del mismo, siendo así que incluso en el supuesto de admitir tal posibilidad, debe entenderse que la empresa ha justificado las razones objetivas y ajenas a la finalidad de vulneración de los derechos de la actora, que han determinado la valoración de la misma, que derivan fundamentalmente del escaso período de prestación de servicios, que parece incompatible con la propia definición del bono.

De otra parte, cabe apuntar que la pretensión contenida en el escrito de recurso relativa a la declaración del derecho de la actora "a ser evaluada de nuevo por el ejercicio de 2006 -a efectos del "bonus" e incremento salarial- sin considerar el hecho de estar de baja por maternidad", no puede acogerse al tratarse de una cuestión nueva no interesada en el previo escrito de demanda, ni de aclaración de la demanda.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de suplicación formulado por Dª. Carmela contra la sentencia de fecha 6 de julio de 2007 dictada por el Juzgado de lo Social nº 20 de Madrid, en autos 157/07 seguidos a su instancia frente a "McDONALD'S SISTEMAS DE ESPAÑA, INC. SUCURSAL EN ESPAÑA", debemos confirmar y confirmamos la citada resolución. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004- Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000014302008 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.