Sentencia Social Nº 490/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3144/2011 de 09 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Recurso nº3144/11 -AC- Sentencia nº490/12

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltma.Sra.Magistrada

DOÑA MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta

Iltmo. Sr. Magistrado

DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (PONENTE)

Iltmo.Sr. Magistrado

DON FRANCISCO CARMONA POZAS

En Sevilla, a nueve de Febrero de dos mil doce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM.490/12

En el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA FREMAP, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número Uno de Algeciras en sus autos nº 814/10; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Benjamín contra INSS, TGSS, Mantenimiento, Almacenamiento y Transportes S.L.(MAT S.L.) Y Mutua Fremap, sobre Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día 29-03-11 por el juzgado de referencia, que estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO.- El actor , D. Benjamín, nacido el 6 de abril de 1952, diestro, con DNI núm. NUM000, figura encuadrado en el RGSS con NAF NUM001, y -en lo que ahora importa- por Resolución del INSS de 22 de febrero de 2010, fue declarado afecto de LPNI/AT para su profesión habitual de conductor recogida de muestras(e indemnizables con 690 euros y a cargo de la mutua FREMAP, tras determinársele el siguiente cuadro clínico residual (a) y las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales (b):

a.- AT 28/12/08. Rotura Manguito rotadores hombro izquierdo, en concreto Hipertrofia/artrosis acromioclavicular con pinzamiento subacromial existiendo rotura completa del tendon del supraespinoso y tendinitis/rotura parcial del infraespinosos con derrame articular y bursitis subcoracoidea .Leve tenosinovitis focal de la porción larga del tendón del bíceps.

b.- Limitación del aparato locomotor grado funcional I-II/IV (hombro izquierdo) por presentar limitación de la movilidad de la articulación del hombro izquierdo , balance articular disminuido globalmente, aunque conserva más del 50% de movilidad del hombro izquierdo.

SEGUNDO.- 1.- Disconforme con dicha resolución, en fecha 8 de abril de 2010, el actor interpuso contra la misma la preceptiva reclamación administrativa previa a la vía judicial, y que fue desestimada por nueva Resolución de dicho organismo y 31 de mayo de 2010.

2.-El 9 de junio de 2010, el actor ya había formalizado ante este Juzgado la demanda origen de las presentes actuaciones.

TERCERO.- En el momento en que el actor fue examinado por el médico inspector del INSS, como paso previo a la calificación de su situación médico-laboral (esto es, el 4 de febrero de 2010), el mismo presentaba el siguiente cuadro clínico residual (a) y las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales (b):

a.- a.- AT 28/12/08. Rotura Manguito rotadores hombro izquierdo , en concreto Hipertrofia/artrosis acromioclavicular con pinzamiento subacromial existiendo rotura completa del tendon del supraespinoso y tendinitis/rotura parcial del infraespinosos con derrame articular y bursitis subcoracoidea .Leve tenosinovitis focal de la porción larga del tendón del bíceps.

b.- Limitación del aparato locomotor grado funcional I-II/IV (hombro izquierdo) por presentar limitación de la movilidad de la articulación del hombro izquierdo, balance articular disminuido globalmente, aunque conserva más del 50% de movilidad del hombro izquierdo.

E importa destacar que no ha sido valorada en el Informe médico de síntesis la limitación derivada del hombro Derecho que se valora por la Mutua demandada como limitación miembro superior Derecho, miembro dominante de 13% (limitación de hombro Derecho de 22%) con limitación global de 6%. Esta limitación del hombro Derecho tiene relación causal con la valorada en el Informe médico de síntesis, al tratarse de dos lesiones derivadas de dos accidentes laborales, atendidas por Fremap y respecto a la del hombro Derecho ocurrida en accidente laboral de fecha 28-12-2005 Y 23-04-2007 . A fecha 14 de agosto de 2009 el facultativo médico, Don Isaac determina que ha empeorado el hombro derecho tras el accidente que afectó al izquierdo.

Entiende esta Juzgadora que el Informe médico de Sintesis que valora las limitaciones funcionales del actor se limitó a valorar los informes relativos al hombro izquierdo sin tener presente que dichas limitaciones unidas a las del hombro Derecho, (el cual quedó resentido por accidente laboral anterior y que empeoró a raiz de la lesión del hombro izquierdo), impiden al actor aquellas tareas que supongan la utilización de los brazos de forma repetitiva y sobre todo si en ellas se cargan pesos que aunque leves , cuando resultan reiterados, su efecto resulta ser el mismo que si fueran pesados. Además precisamente por tratarse de cargas o pesos leves, no pueden ser efectuados a través de instrumentos de evitación de cargas, los cuales suelen estar recomendados para cargas más elevadas. Conviene además precisar que aunque sus funciones combinan el uso de un vehículo como conductor y la manipulación de los envases analizados, tanto una tarea como la otra requieren el uso de las extremidades afectadas , por lo que también en las tareas que implican conducir el vehículo se pueden producir limitaciones derivadas del accidente sufrido siendo que en dicha actividad indudablemente se utilizan y emplean los brazos."

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por Mutua Fremap, que fue impugnado por el demandante.

Fundamentos

PRIMERO.-El trabajador, conductor de recogida de muestras nacido el 6 de abril de 1952, fue declarado afecto de lesiones permanentes no invalidantes por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 22 de febrero de 2010. Se le apreció accidente de trabajo de 28 de diciembre de 2008 con rotura del manguito de los rotadores del hombro izquierdo, hipertrofia/artrosis acromioclavicular con pinzamiento subacromial existiendo rotura completa del tendón del supraespinoso y tendinitis/rotura parcial del infraespinoso con derrame articular y bursitis subcoracoidea. Leve tenosinovitis focal de la porción larga del tendón del bícepes. Limitación del aparato locomotor grado funcional I-II/IV (hombro izquierdo) por presentar limitación de la movilidad de la articulación del hombro izquierdo, balance articular disminuido globalmente, aunque conserva más del 50% de movilidad del hombro izquierdo.

La Sentencia dictada por el juzgado de lo Social Unico de Algeciras de fecha 29 de marzo de 2011 declaró al actor en situación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo.

SEGUNDO.-Se alza frente a la misma en suplicación la Mutua, alegando diversos motivos al efecto. En el primero de ellos, que ampara en el apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, solicita la nulidad parcial del último párrafo del hecho probado tercero. Considera que el mismo contiene una valoración jurídica y no una relación de hechos.

Debe considerarse efectuada la dicha alegación por la vía del apartado b) del mismo artículo , ya que lo que se pretende no es retrotraer las actuaciones al momento en que se hubiera causado la circunstancia que determine la indefensión del recurrente como establece el apartado a) que se invoca en el escrito de recurso, sino la mera supresión de un hecho probado que se considera que no reviste tal carácter. Debe admitirse la modificación instada, ya que el párrafo mencionado contiene efectivamente valoraciones sobre las limitaciones físicas del actor cuyo lugar adecuado no es el relato de hechos de la Sentencia que se impugna, sino su fundamentación jurídica, habiéndose colocado erróneamente en lugar procesal inadecuado.

TERCERO.-En el segundo de los motivos de recurso, que ampara en la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral pretende la adición al hecho probado tercero del inciso que propone: "Al momento de ser evaluado por el órgano público calificador, el beneficiario presentaba en el hombro Derecho un balance articular activo de 140º de abducción, 140º de flexión, 60º de aducción , 50º de extensión, 60º de rotación externa y 60º de rotación interna. Siendo la fuerza de ambos hombros de 5 sobre 5 en el Derecho y 4 sobre 5 en el izquierdo en la escala de Daniels y la limitación global bilateral de un 20%".

Debe admitirse la concreción planteada, ya que con ello se especifica la valoración efectuada por la Mutua sobre las limitaciones del hombro Derecho, que se consideran por la sentencia de instancia como no tenidas en cuenta por la Entidad Gestora , a pesar de no concretarse en el relato de hechos con la precisión expuesta, la limitación apreciable en la articulación mencionada.

CUARTO.- Se plantea igualmente el recurso de suplicación al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcados los artículos 136 y 137 del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social, en relación con el artículo 150 del mismo Cuerpo Legal . Pone de relieve cómo a la vista de las limitaciones afectantes a ambos hombros, el trabajador se reincorporó a su puesto de trabajo , desplegándolo hasta la fecha , no teniendo limitación alguna en cuanto a los antebrazos y manos, ni habiéndose concretado las eventuales limitaciones que la afectarían para conducir. Conserva la fuerza de ambas extremidades.

Establece el artículo 137.3 del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social en su regulación anterior a la L 24/97 de 15 de Julio, aplicable aún a virtud de lo dispuesto en la Disposición Transitoria V bis del mismo Texto Legal, que se considera incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

De la prueba practicada, se desprende que ciertamente el actor vio afectado su hombro izquierdo a consecuencia del accidente de trabajo sufrido en diciembre de 2008 , presentado una afectación anterior del hombro derecho que no le había impedido hasta el momento el normal desempeño de su labor, consecuencia de sendos accidentes padecidos en los años 2005 y 2007 en aquella articulación. Es destacable sin embargo a efectos de su valoración, que conserva un balance muscular íntegro en la articulación derecha y casi íntegro en la izquierda, que no maneja cargas sino de peso leve , y que conserva su licencia de conducción sin que conste que se hayan visto limitada la posibilidad de efectuar dicha tarea.

Habida cuenta del carácter de diestro del trabajador, aceptado por las partes, y de la conservación de la movilidad del hombro izquierdo en más del 50%, en relación con un hombro Derecho que no le había impedido hasta el momento la realización de su actividad ordinaria, habrá de considerarse que efectivamente la capacidad laboral del trabajador no ha quedado limitada en el porcentaje legalmente exigido. La mayor parte de las tareas a desarrollar por el trabajador requerirán de precisión de movimientos, que no consta en principio deban verse afectados en el porcentaje expresado. Tal consideración determina el éxito del recurso planteado, así como la revocación de la Sentencia impugnada.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación formulado por Fremap, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad número 61 contra la sentencia dictada por el juzgado de lo Social Unico de Algeciras de fecha 29 de marzo de 2011 en virtud de demanda promovida por D. Benjamín frente a la recurrente; Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesoreria General de la Seguridad Social y "Mantenimiento, Almacenamiento y Transportes SL (MAT SL)", desestimando la demanda formulada y absolviendo a los codemandados de los pedimentos deducidos en su contra.

Incorpórese el original de esta Sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta Sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal superior de justicia. Advirtiéndose de que , contra esta Sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DIAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a 20 FEB 2012

En el día de la fecha se publica la anterior Sentencia. Doy fé.