Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 3
ALBACETE
Procedimiento Despido: Nº 485/18
SENTENCIA: 00490/2018
En Albacete, a 28 de diciembre de 2018
Vistos por mí, D Antonio Rodríguez González, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social Nº 3 de Albacete, los autos de Procedimiento de Despido, seguidos ante este Juzgado bajo el Número 485/18, a instancia de Dª. Flor , asistida del Letrada D. José Miguel Zafrilla Jiménez contra la mercantil Serviareas 2000 SLU, asistido por el Graduado Social D. Alberto Royo Gómez, siendo parte el FOGASA que no ha comparecido, cuyos autos versan sobre despido, atendiendo a los siguientes:
Antecedentes
PRIMERO.-Con fecha 5 de julio de 2018 tuvo entrada en este Juzgado, previo turno de reparto, demanda en la que la parte actora, tras exponer los Hechos y Fundamentos de Derecho que entendía de aplicación, terminaba solicitando se dictase sentencia de conformidad con el suplico de su escrito.
SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, se procedió a la celebración del juicio el día 24 de octubre de 2018, compareciendo las partes, exponiendo, por su orden, cuanto a su derecho convenía en fase de alegaciones, practicándose las pruebas propuestas y admitidas y evacuadas sus conclusiones por los Letrados de las partes comparecientes, con el resultado que consta el soporte de grabación de la vista, quedaron los autos conclusos y vistos para dictar Sentencia.
TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las formalidades legales, salvo el plazo para dictar sentencia.
Hechos
PRIMERO.-La parte actora, Dª. Flor , con DNI nº NUM000 ha venido prestando servicios laborales por cuenta de la empresa mediante sucesivos contratos de duración determinada, por de obra o servicio, a través de la empresa Unique Interim ETT SAU (actualmente Randstad ETT) (7-5-06 a 7-5-06; 12-5-06 a 13-5-2006; 155-06 a 16-5-06; 21-5-06 a 21-5-06; 28-5-06 a 28-5-06), posteriormente ya a través de Serviareas 2000 SL el 2-6-2006 a 31-12-2006, nuevamente a través de Unique Interim ETT SAU (21-02-2007 a 21-02-2007; 7-3-07 a 7-3-07; 11-3-07 a 11-3-07; 12-3-07 a 12-3-07; 16-3-07 a 19-3-07; 21-03-07 a 21-03-07; 27-03-07 a 28-03-07; 29-03-07 a 29-03-07), nuevamente con Serviareas 2000 SL (30-3-07 a 29-12-07), con Unique Interim ETT SAU (30-12-07 a 30-12-07), Serviareas 2000 SL (10-3-08 a 9-12-08), Flexiplan SA (18-3-09 a 19- 3-09; 21-3-09 a 22-3-09); Serviareas 2000 SL (3-4-09 a 30-9-2011; 30-3-2012 a 17-4-2012; 1-5-2012 a 16-9-2012; 22-3-13 a 1-4-2013 30-4-13 a 5-5-2013; 1-6-2013 a 13-9-13; 16-12- 13 a 15-1-14; 1-4-14 a 30-9-14; 16-12-14 a 31-5-15 y finalmente de 1/6/15 a 31/5/2018). La actora inicio su prestación de servicio en el centro de trabajo sito en Los Abades de La Gineta (Albacete), en concreto a la zona de tienda, y desde el 16-12-2014 entro a prestar servicios en la estación de autobuses de Albacete, en la tienda. (Se da por reproducida la vida laboral de la actora, aportada junto al escrito de demanda y contratos aportados por las partes).
El último de los contratos lo fue bajo la modalidad de contrato temporal código 401 por obra o servicio determinado a tiempo completo para prestar servicios en el centro de trabajo de la estación de autobuses de Albacete, en concreto en el comercio dedicado a 'tienda de conveniencia' denominado 'Exit Albacete', indicándose la realización de la obra o servicio 'contrato de arrendamiento provisional firmado con emisalba y serviareas 2000 SL por el que se arrienda el local comercial de la estación de autobuses hasta la firma por el concesionario adjudicatario del procedimiento abierto por emisalba inicie la actividad definitiva', (doc. 24 del ramo de prueba de la parte demandada), siendo lo cierto que el precedente era un contrato por acumulación de tareas motivado por la nueva apertura del establecimiento de Albacete. (doc. 23 del ramo de prueba de la parte demandada).
La actora no tiene ni ha tenido la consideración de representante legal de los trabajadores en el último año.
SEGUNDO.-Que si bien la actora suscribió un contrato a tiempo completo con la categoría profesional de ayudante de camarero percibiendo salario con arreglo a convenio, lo cierto es que la prestación de servicio a la fecha de la terminación de la relación laboral estaba vinculada por la existencia de un acuerdo entre las partes para reducir la jornada a 35 horas mensuales desde el 27 de octubre de 2015 y por la existencia de acuerdos de descuelgue e inaplicación de convenio colectivo de hostelería (realizados en los años 2014, 2016 y el último vigente a la fecha de la terminación de la relación laboral de fecha 20-02-2018, obrante como doc. 10 del ramo de prueba de la parte demandada.
Se da por reproducido las nóminas aportadas por la parte demandada de las últimas doce mensualidades, donde constan las sumas percibidas y los conceptos, donde se procede a aplicar la reducción del salario previsto por el descuelgue, siendo igualmente relevante el abono no lineal del concepto de plus de locomoción.
TERCERO.-Que la actora desarrollaba su actividad en una tienda de conveniencia existente en la estación de autobuses de Albacete que se ha venido explotando por la mercantil demandada en virtud de sucesivos contratos de arrendamiento provisional suscritos con la entidad Emisalba, siendo el último de ellos el suscrito en fecha 07-11-2017, cuyo objeto es un local y el derecho a la ubicación de 12 espacios para ubicar máquinas expendedoras (vending), siendo la duración del contrato un año, sin perjuicio de la posibilidad de terminación anticipada del mismo en el caso de que se proceda a adjudicar el contrato de arrendamiento de la cafetería-restaurante de la estación de autobuses de Albacete, se da por reproducido el contenido del destino del contrato, recogiendo entre sus posibles objetos la venta en exclusiva de café infusiones y bebidas calientes, bollería tanto estuchada como recién horneada y bebidas y bocadillos y sándwiches.
Que la empresa llevó a cabo comunicación de apertura de centro de trabajo con la actividad económica de hostelería (doc del ramo de prueba de la parte demandada), habiendo obtenido permiso para venta de productos de tabaco mediante máquinas expendedoras (doc. 33 del ramo de prueba de la demandada).
Que la actividad de la actora consiste además de preparar y expedir las bebidas calientes, así como los alimentos solicitados por los clientes, en la venta de productos que se encuentran en el establecimiento, así como la reposición de las máquinas expendedoras.
CUARTO.-Que en fecha 22 de mayo la actora se le comunicó la decisión de la empresa de extinguir su relación laboral con fecha de efectos 31/05/2018, constando que el día siguiente, 31 de mayo la actora percibió la suma de 3265'15 euros, si bien puso de manifiesto no mostrarse conforme, de la citada cantidad se correspondía con el concepto de indemnización por fin de contrato la suma de 1353,61 euros.
QUINTO.- Con fecha 5 de julio de 2018 se celebró acto de conciliación ante el UMAC de Albacete, que terminó sin efecto por incomparecencia de la parte demandada.
Fundamentos
PRIMERO.-Se interesa por la parte actora, que se declare la improcedencia del despido sufrido por la misma con fecha de efectos 31 de mayo de 2018, alegando la existencia de fraude de ley en la contratación, determinante de que deba considerarse la relación como indefinida. Asimismo, señala que el cálculo del salario regulador debe llevarse a cabo teniendo en cuenta que el convenio colectivo de aplicación debe ser el de comercio, lo que debe tener reflejo en el salario y por otro lado que no se reconoce la antigüedad adecuada, lo que a su vez igualmente impacta en la indemnización a percibir.
Pretensiones a las que se opone el demandado alegando que el convenio de aplicación es el de hostelería, que el salario está calculado conforme a la categoría profesional de ayudante de camarera, a su horario y a la existencia de un descuelgue salarial. Que respecto a la antigüedad reconoce la de 22 de marzo de 2013 pero no la pretendida por la trabajadora y que la terminación de la relación laboral se ha realizado conforme a Derecho.
SEGUNDO.-Los hechos declarados probados, según preceptúa el art.97.2 de la LJS, resultan de una valoración conjunta de la prueba practicada, si bien en torno a este particular es oportuno realizar una graduación de la trascendencia que tienen los distintos medios de prueba a la hora de la acreditación de las cuestiones controvertidas, lo que a la postre imponga un análisis conjunto factico-jurídico, que se verificará en los siguientes fundamentos.
TERCERO.-Dedicaremos el primer fundamento a analizar el problema del convenio colectivo que resulta de aplicación a la presente relación laboral.
A este respecto frente a la aplicación del Convenio colectivo de hostelería de Albacete que ha venido siendo el utilizado por la empresa, se propugna por la trabajadora la aplicación del Convenio provincial de Comercio en General en base a la actividad desarrollada por la trabajadora.
En torno a este particular debe rechazarse la pretensión de la parte actora sobre la base de los siguientes argumentos:
A) Desde la perspectiva jurídica resultó ciertamente extraño que las partes procedieran a realizar un debate sobre la determinación del convenio colectivo de aplicación, sin mencionar la existencia de un convenio colectivo específico en el sector, como es el VI Convenio colectivo sectorial estatal de cadenas de tiendas de conveniencia (BOE 23/07/2017), por cuanto dadas las manifestaciones que realizó el testigo aportado por la parte demandada parece desprenderse que esta mercantil se dedica a la explotación de diversos establecimientos de esta naturaleza. Ciertamente al no discutirse no puedo tener por acredito el hecho de que concurra el presupuesto de aplicación (las empresas, centros de trabajo o unidades comerciales con organización propia, dedicadas, como actividad principal, al comercio al por menor de productos bajo la modalidad llamada de tienda de conveniencia y siempre que tengan como empresa o grupo de empresas, al menos tres centros o unidades comerciales organizados en red integrada vertical que reúnan en su conjunto una superficie de venta no inferior a mil metros cuadrados). En todo caso sí que resulta interesante la cita de la propia previsión del convenio respecto al conflicto que se genera respecto a las labores de hostelería que se suelen prestar en este tipo de establecimientos, cuando se refiere a:Los establecimientos de hostelería y/o restauración que tengan tienda de conveniencia y, con confusión de plantillas, su actividad prevalente sea la de hostelería y/o restauración no les será de aplicación el presente convenio.
Esta previsión a la postre se anticipa al tradicional problema que se deriva de aquellas actividades de multiservicio, donde las empresas realizan actividades que pueden ser encuadrados en la descripción del alcance funcional de distintos convenios colectivos, lo que a la postre siempre nos lleva al problema de la actividad fundamental o esencial que tiene lugar, sobre todo en supuestos como el presente en el que no existe una plantilla amplia para realizar una especialización, sino que la trabajadora desempeñaba la totalidad de la actividad del establecimiento durante su turno de trabajo.
B) Desde la perspectiva fáctica el Juzgador considera que la prueba desplegada permite entender que el establecimiento que explota la mercantil demandada en la estación de autobuses de Albacete tiene como finalidad esencial la actividad de servicio de comida o bebida par clientes a la que se refiere el artículo 4 del Acuerdo Laboral del ámbito estatal para el sector de la hostelería (BOE 21/05/2015). Esta idea se encuentra asentada esencialmente en la prueba documental aportada por la parte demandada que permite claramente delimitar el origen del negocio, totalmente condicionado al cierre de la cafetería de la estación de autobuses de Albacete y a la que a la postre viene a sustituir mediante la prestación de los servicios básicos de venta de bebidas y comidas en exclusiva en la citada estación. Ciertamente su actividad se ve condicionada por la opción de utilizar un recinto ajeno al de la cafetería y por tanto sin la capacidad para el desarrollo de la totalidad de la actividad de la originaria cafetería-restaurante, pero al tiempo lo cierto es que suple su función, asegurándose precisamente la venta en exclusiva de aquellos productos esencialmente vinculados a la preparación de bebidas y alimentos. La existencia de la actividad de venta de otros productos no alimentarios se caracteriza por ocupar un espacio suplementario y no exclusivo en el contrato, siendo absolutamente revelador como la única testigo presentada por la trabajadora, indicara que precisamente su asistencia al establecimiento era para la toma de bebidas o comidas. Las fotografías del establecimiento facilitadas por la empresa igualmente refuerzan esa idea, al igual que lo hace el hecho de que obtengan permiso para la venta de tabaco.
La circunstancia relativa a la escasez de espacios para la toma de los alimentos en el local en nada afecta a la característica esencial del establecimiento, quien reitero, a la postre viene a colmar las necesidades del usuario de la instalación de la estación de autobuses, tras el muy conflictivo cierre de la cafetería restaurante.
CUARTO.-Determinado el convenio colectivo aplicable, pasemos a analizar la cuestión relativa a la antigüedad de la trabajadora.
A este respecto resulta oportuno la cita de la STS de 21 de septiembre de 2017 , donde se realiza un amplio estudio del problema de la delimitación de la antigüedad en los casos de existencia de diversos contratos temporales, debiendo destacar que en la misma se realiza un amplio estudio de la figura del 'vinculo esencial' y de su posible 'rotura', al objeto de no alargar en exceso esta sentencia solamente se mencionara el siguiente extracto:
3.Consideraciones del Tribunal.
A) Yerra la STSJ Galicia ahora recurrida cuando afirma que la doctrina del Tribunal Supremo conduce a que se rompa la unidad esencial del vínculo si median interrupciones superiores a tres meses, amparándose en la literalidad del transcrito pasaje de la STS 10 julio 2012 . Un atento examen de la misma muestra lo siguiente:
· Rechaza que debamos ' atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos '. Lejos de estar queriendo fijar un tope exacto, recuerda que se abandonó ese enfoque (por referencia a la doctrina que operaba sobre el plazo de veinte días hábiles).
· Adopta su decisión a la vista de que ' en cuatro ocasiones, al menos, los períodos de cese alcanzaron más de los tres meses e incluso cinco y seis meses '. En modo alguno se afirma que una interrupción superior a tres meses, por sí sola y en todo caso, enerve la presunción de continuidad del vínculo. Lo que hace es enumerar las cuatro que ha habido.
· La sentencia pone en relación la dimensión de las interrupciones existentes entre unos y otros contratos con el tiempo global analizado (' el periodo de seis años ').
En suma: la STS de 2012 ni opta por un método matemático a la hora de apreciar la ruptura del vínculo, ni erige el módulo de tres meses como barrera universal, ni prescinde de la duración global del arco temporal examinado a la hora de ponderar todas las circunstancias.
B) Diversas sentencias de esta Sala, como las citadas 963/2016 de 8 de noviembre (rcud. 310/2015 ), 494/2017 de 7 junio (rec. 113/2015 ) y 501/2017 de 7 junio (rec. 1400/2016 ) han entendido que con una interrupción superior a tres meses es posible que siga existiendo una vinculación laboral recognoscible como tal, es decir, unitaria.
C) Para adoptar la decisión final, por tanto, ha de atenerse al tiempo total transcurrido desde el momento en que se pretende fijar el inicio del cómputo, el volumen de actividad desarrollado dentro del mismo, el número y duración de los cortes, la identidad de la actividad productiva, la existencia de anomalías contractuales, el tenor del convenio colectivo y, en general, cualquier otro que se considere relevante a estos efectos.
D) El caso ahora examinado exige contemplar lo acaecido durante un periodo que dura más de doce años (arranca en mayo de 2001 y persiste, al menos cuando se dicta la sentencia de 2013): durante el mismo han mediado varios contratos temporales, pero siempre para realizar las mismas tareas; ha existido una cesión ilegal; el único paréntesis se ha prolongado durante tres meses y medio.
Esta resolución es especialmente relevante por cuanto a la postre el Alto Tribunal procede a desdeñar el criterio de fijar unos criterios fijos y estables (en este caso una ruptura temporal de más de tres meses y la percepción de la prestación por desempleo), para imponer una valoración mucho más amplia y con ello subjetiva.
Pues bien, atendiendo a los criterios fijados en la letra C) este Juzgador debe dar la razón a la trabajadora y entender que ese concreto periodo de falta de vinculación laboral entre el 16-9-2012 y el 22-3-13 que la empresa quiere hacer valer al objeto de que se considere que en la nueva contratación ya se había roto el vínculo laboral debe, pese a su carácter ciertamente prolongado, pierde trascendencia cuando se examina desde la óptica de la duración tan prolongada del periodo de vinculación con la trabajadora, superior a los doce años, siendo además que en el presente caso a la postre la actora ha estado en todo momento vinculado a unas necesidades del establecimiento donde prestaba inicialmente la labor, en la localidad de La Gineta, primeramente mediante contratos temporales muy cortos y su contratación incluso alternativa mediante empresa de trabajo temporal, lo cierto es que se objetiva una clara vinculación a la empresa durante todo el periodo. En este caso no se ha aportado prueba que justifique que la contratación para el establecimiento de La Gineta se realizara en fraude de Ley, pero sí que resulta interesante destacar que el contrato suscrito en fecha 22-3-2013 todavía se produce para prestar servicio en esa localidad, siendo lo cierto que la propia empresa no utiliza la asignación de una tarea en el nuevo establecimiento como elemento determinante del corte de la relación laboral.
QUINTO.-Fijado el convenio y la antigüedad tocaría establecer cuál es el salario regulador de la terminación de la relación laboral, debiendo señalar que sobre este particular el Juzgador debe asumir los razonamientos expuestos en la contestación a la demanda a la hora de determinar los criterio de cálculo del citado salario.
En este sentido es preciso señalar que la existencia de una reducción de jornada acreditada y el descuelgue acreditado excluye la posibilidad de atender directamente a las tablas establecidos en el convenio colectivo de Hostelería, sino que resulta oportuno realizar una ponderación adecuada de tales datos en el cálculo, al igual que resulta acertado el criterio de establecer la media ponderada anual del concepto de prestación de servicios en festivo.
Por otro lado, este Juzgador ya ha resuelto en un caso anterior el problema de la consideración del plus de locomoción como incluible o no en el cálculo de procedimientos de despido es preciso que el Tribunal Supremo ha venido fijando doctrina respecto al alcance del artículo 26.2 del ET , en particular por la litigiosidad generada por el Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad, pudiendo destacar las siguientes notas:
Al respecto, hemos de señalar que el artículo 26.2 del Estatuto de los Trabajadores establece que no tendrán la consideración de salario las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral, las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos. Por tanto, en principio los pluses de transporte y vestuario no tendrían carácter salarial, dado que su finalidad sería compensar al trabajador por lo gastos que le ocasiona el desplazamiento habitual desde su domicilio al lugar de trabajo (plus de transporte) o por la utilización de una determinada indumentaria en el desempeño de su puesto de trabajo (plus de vestuario), por lo que no deberían computarse a los efectos del cálculo de la cuantía del salario a tener en cuenta en el procedimiento por despido. Sin embargo, se ha considerado que estos pluses de vestuario o transporte tienen carácter salarial cuando se devengan de manera fija, periódica, lineal e idéntica cada vez, no acreditándose que se perciban por situaciones que diera lugar a su gasto y abonándose incluso en períodos en que el trabajador no presta efectivamente servicios por encontrarse de vacaciones o por cualquier otra causa.
Como puede observarse, la aplicación de estos principios al presente supuesto obliga a examinar la actuación empresarial respecto al abono del denominado plus de locomoción, siendo lo cierto que a la vista de las 12 últimas nóminas se objetiva como en el presente caso la cantidad a abonar es variable en cada nómina, con indicación expresa de días que generan esa percepción o su completa exclusión en el mes de julio de 2017, permite entender que no concurren los presupuestos que abren la puerta a excluir el principio general de que nos encontramos ante un concepto extrasalarial que no debe ser atendido en el cálculo del salario regulador.
En base a lo expuesto, este Juzgador deba asumir el cálculo de salario regulador elaborado por la empresa, con la excepción de la fijación de la suma a percibir en concepto de antigüedad que debe incrementarse con arreglo a las previsiones contenidas para el cálculo del complemento personal de antigüedad, lo que nos lleva a fijar como suma la cantidad de 1137'50 euros mensuales brutos con inclusión de las pagas extraordinarias.
SEXTO.-Entrando en los motivos de impugnación del despido y por lo que se refiere al control de legalidad de la terminación de los contratos temporales resulta oportuno recodar la doctrina sobre este particular, recogida en la STSJ de Castilla La Mancha de fecha 13 de noviembre de 2015 , en la que se indica:
Efectivamente, sobre el particular, tal y como se indica por el TS en su Sentencia de 15-07-2009 (Rec. 3787/2008 ), en la que se analizaba la validez de las cláusulas de temporalidad de los contratos de duración determinada, con remisión, a su vez, a sus previas sentencias de 6 de marzo de 2009 (rec. 3839/2007 ) la resume como se hizo también en sentencia de 21 de marzo de 2002 (rec. 2456/01), en los siguientes puntos:
'A/. La validez de cualquiera de las modalidades de contratación temporal causal, por el propio carácter de esta, exige en términos inexcusables, que concurra la causa objetiva específicamente prevista para cada una de ellas. Lo decisivo es, por consiguiente, que concurra tal causa. Pero la temporalidad no se supone. Antes al contrario, los artículos art. 8.2 y 15.3 del ET , y 9.1 del Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre que lo desarrolla, establecen una presunción a favor de la contratación indefinida. De ahí que en el apartado 2.a) de los artículos 2 , 3 y 4 del R.D . citado , se imponga la obligación, en garantía y certeza de la contratación temporal causal, de que en el contrato se expresen, con toda claridad y precisión, los datos objetivos que justifican la temporalidad: la obra o servicio determinado , las circunstancias de la producción, o el nombre del trabajador sustituido y la razón de la sustitución. Es cierto, no obstante, que la forma escrita y el cumplimiento de los citados requisitos no constituye una exigencia 'ad solemnitatem', y la presunción señalada no es 'iuris et de iure', sino que permite prueba en contrario, para demostrar la naturaleza temporal del contrato. Mas si la prueba fracasa, el contrato deviene indefinido'.
B/. Cuando un contrato temporal causal deviene indefinido por defectos esenciales en la contratación, la novación aparente de esta relación laboral ya indefinida, mediante la celebración de un nuevo contrato temporal sin práctica solución de continuidad, carece de eficacia a tenor del artículo 3.5 del Estatuto de los Trabajadores . En tal caso, tampoco rompe la continuidad de esa relación de trabajo, la suscripción de un recibo de finiquito -- que por otro lado no refleja, normalmente, más que la liquidación de cantidades adeudadas -- cuando la empresa da por extinguido el contrato temporal viciado. Además se entiende que no existe interrupción eficiente, cuando la que media entre uno y otro contrato temporal es inferior al tiempo de caducidad, 20 días hábiles, de la acción de despido que podía ejercitarse tras aquella extinción'.
C/. La fijeza así surgida permanece, aunque se formalicen luego otro u otros contratos temporales, incluso aunque alguno de ellos, en si mismo y al margen de la cadena contractual, pudiera considerarse válido. De modo que las sucesivas relaciones laborales temporales que en circunstancias normales no se hubieran intercomunicado, pasan a constituir una única relación laboral indefinida e indisponible, por aplicación de los artículos 3.5 y 15.3 del Estatuto de los Trabajadores . Conviene advertir que el fraude de ley del que habla el último precepto no implica siempre y en toda circunstancia, una actitud empresarial estricta y rigurosamente censurable, desde una perspectiva moral, social o legal (dolus malus), sino la mera y simple constancia de que la situación laboral contemplada no implica eventualidad alguna, y sí una prestación de servicios que es clara manifestación del desarrollo normal y habitual de la actividad empresarial'.
Así mismo hemos venido proclamando con reiteración 'que la contratación temporal en nuestro sistema es causal, es decir, si la temporalidad no trae su origen de alguna de las modalidades contractuales prevista en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores , la relación es indefinida. Para la validez de los contratos temporales no solamente es necesario que concurra la causa que los legitima, sino que ha de explicitarse en el propio contrato y, puesto que la temporalidad no se presume, si no se acredita su concurrencia, opera la presunción a favor de la contratación indefinida, pues así se deduce de lo dispuesto en los artículos 15.3 del Estatuto de los Trabajadores y 9.1 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre . Por esa razón los artículos 2, 3 y 4 del Real Decreto de referencia exigen que en el texto de los contratos escritos se expresen, con claridad y precisión, todos los datos aplicables que justifican la temporalidad, es decir, deben quedar suficientemente identificados la obra o el servicio , las circunstancias de la producción o el nombre del trabajador sustituido en el contrato de interinidad, y si bien la omisión de tales datos no es motivo de nulidad del contrato, la presunción de indefinidad de la relación opera con todas sus consecuencias, si no queda desvirtuada con la prueba que en contrario se practique' (FJ4º STS 5-5-2004, R. 4063/03 ).
De igual forma hemos reconocido que 'cabe entender que se da vida al fenómeno descrito en el art. 6.4 del Código civil : el contrato de trabajo se concluyó al amparo de una norma que autoriza la contratación temporal, pero a la postre y atendidas las circunstancias, se eludía otra norma sobre preeminencia o prioridad del contrato concertado por tiempo indefinido, cuya aplicación no podemos impedir' ( STS 6-5-2003, R. 2941/02 ). En la actualidad, la norma que se trata de eludir sigue siendo el art. 15.1 del ET ('El contrato de trabajo podrá concertarse por tiempo indefinido o por una duración determinada'), precepto del que hemos de continuar entendiendo que mantiene la tradicional presunción en favor del contrato por tiempo indefinido porque esa sigue siendo la regla mientras que la duración determinada se contempla como excepción para los supuestos concretos que la propia disposición regula. Sigue siendo válida, pues, nuestra doctrina cuando afirmaba que 'como observó y sigue advirtiendo la doctrina más autorizada, el cambio terminológico no elimina la preferencia del contrato indefinido, ya que el de duración determinada sólo es posible en los casos que la norma explicita, la cual ha mantenido parecidas conversiones en tiempo indefinido, si el trabajador no es alta en seguridad social, si se ha cometido fraude de ley o se ha prescindido de la forma escrita legalmente pedida'. (FJ 3º.3 . STS 6-5-2003, R. 2941/02 ).'
En el presente caso tenemos que el último contrato temporal suscrito se extiende durante el plazo máximo previsto en la Ley para el contrato por obra o servicio determinado, esto es, tres años, siendo evidente que la empresa atiende exclusivamente al dato de esa duración como elemento determinante de su decisión, sin que en la comunicación de terminación de la relación laboral se haga mención a la desaparición de la causa determinante de la contratación, como es la existencia de un contrato con la empresa Emisalba para la explotación y cuya duración en principio se debía prolongar hasta noviembre de 2018, salvo que concurra la condición resolutoria relativa a la concesión de una contrata para la cafetería restaurante para la estación de autobuses.
Pero es que además, no debe olvidarse que precisamente para la realización de esa misma actividad se procedió a concertar un contrato previo igualmente por obra o servicio determinado, si bien en ese caso se justificó la temporalidad por la existencia de la apertura, siendo por ello que a la fecha de la celebración del primer contrato ya concurría las mismas circunstancias que justificaron la celebración del segundo contrato, lo que permite claramente determinar que existe una clara vinculación en la totalidad de la prestación laboral de la actora en la tienda de conveniencia sita en la estación de autobuses, y así ese periodo habría excedido sobradamente el plazo máximo de tres años previstos en el artículo 15 del E.T . , sin perjuicio de la actuación fraudulenta de la empresa a la hora de suscribir con la trabajadora dos contratos con causas distintas para dividir el tiempo de prestación de servicio.
La aplicación de la citada doctrina al presente caso, nos debe llevar a la conclusión de que nos encontramos ante un supuesto de delimitación de causa ficticia como sustento de un contrato temporal, determinante de la existencia de una situación de fraude de ley y ello con la consecuencia inmediata de aplicar el régimen jurídico que se ha intentado eludir, esto es, el carácter indefinido del contrato suscrito y con ello la declaración improcedencia del despido de la actora, que nos remite a las medidas previstas en el artículo 56 del E.T . de tal modo que, al entidad demanda debe optar, a su elección, en el plazo de 5 días a contar desde la notificación de la presente Sentencia, entre la readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones de trabajo que tenían a la fecha del despido o satisfacer al mismo la indemnización prevista en la Disposición Transitoria Quinta del Real Decreto-Ley 3/12, de 10 de febrero , de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, si bien, únicamente se devengarán salarios de tramitación para el caso de que la empresa optase por la readmisión ( art.56.2 del E.T .)
En consecuencia, y para el caso de que la demandada optase por la indemnización a la actora, la cantidad a abonar ascendería a la suma 17632,81 euros, tomando como base para dicho cálculo las circunstancias recogidas en los fundamentos precedentes respecto a antigüedad y salario de la trabajadora. Del abono de esa cantidad la empresa podrá descontar la suma abonada en concepto de indemnización por terminación de contrato temporal en el último contrato, debiendo señalar que en torno a este particular la reciente Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2018 , que ha venido a solucionar los diferentes criterios existentes sobre la posibilidad de compensación de cantidades entregadas en los casos de utilización fraudulenta de la contratación temporal, estableciendo como doctrina que no cabe descontar de la indemnización las cuantías percibidas a la finalización de cada uno de los contratos, excepto el último de ellos porque su pago se duplicaría, lo que conlleva que en este caso, la suma a abonar como indemnización deba quedar reducida a 16.279.20 euros
SÉPTIMO.-El FOGASA responderá en los supuestos legalmente establecidos.
Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
QUEESTIMANDO PARCIALMENTEla demanda interpuesta a instancia de Dª. Flor , asistida del Letrada D. José Miguel Zafrilla Jiménez contra la mercantil Serviáreas 2000 SLU, asistido por el Graduado Social D. Alberto Royo Gómez, siendo parte el FOGASA que no ha comparecido,DEBO DECLARAR Y DECLARO LAIMPROCEDENCIAdel despido del que han sido objeto Dª. Flor con fecha de efectos 31/05/2108, y en consecuenciaDEBO CONDENAR Y CONDENOa la parte demandada, la mercantil Serviareas 2000 SLU a estar y pasar por la anterior declaración, debiendo en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución entre la readmisión o el abono en concepto de indemnización de la cantidad de 16.279.20 euros con abono, en caso de que optase por la readmisión, de los salarios de tramitación legalmente procedentes.
El Fondo de Garantía Salarial responderá de las consecuencias económicas previstas en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores y siempre dentro de los límites establecidos en el mencionado precepto.
Esta sentencia no es firme, contra ella cabeRECURSO DE SUPLICACIÓNpara ante la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-la Mancha, el cual deberá anunciarse en el plazo de loscincodías hábiles siguientes a la notificación de la sentencia, por escrito, o comparecencia ante este Juzgado de lo Social. Asimismo, se advierte:
1º)Todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Público de Seguridad Social intente interponer Recurso de Suplicación, consignará como depósito la cantidad de 300 €. El depósito se constituirá en la entidad de crédito y cuenta que luego se dirá, debiendo el recurrente hacer entrega del resguardo acreditativo en la secretaría del Juzgado, al tiempo de interponer el Recurso.
2º)El recurren que no gozare del beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar al anunciar el recurso haber consignado en la entidad de crédito y cuanta que luego se dirá, la cantidad objeto de la condena, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista.
3º)El Estado, las Comunidades Autonómicas, las Entidades Locales, los Organismos Autónomos dependientes de todos ellos, y quienes tuvieran reconocido el beneficio de justicia gratuita, quedarán exentas de constituir el depósito referido y la consignación expresada.
4º)El depósito y/o consignación se harán en ingreso por separado exclusivamente en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que éste Juzgado tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sito en calle Marqués de Molins de Albacete cuenta nº 0048 0000 65 0485 18.
Si el ingreso se hiciera a través de otra entidad bancaria, la cuenta sería: ES 55 0049 3569 920005001274 concepto Juzgado: 0048 0000 65 0485 18.
La parte recurrente deberá especificar en el campo Concepto del resguardo de ingreso 'Recurso 34 Suplicación'.
Así lo acuerda, manda y firma el Ilmo.Sr. D. Antonio Rodríguez González, Magistrado Juez del Juzgado de lo Social nº 3 de Albacete.
PUBLICACION.-Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por Ilmo Sr. Magistrado Juez que la dictó, encontrándose celebrando Audiencia Pública, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.
