Sentencia SOCIAL Nº 4902/2022, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3592/2022 de 28 de Octubre de 2022

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

A CORUÑA

SENTENCIA: 04902/2022

-

PLAZA DE GALICIA, S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Correo electrónico:sala3.social.tsxg@xustiza.gal

NIG:36057 44 4 2021 0005746

Equipo/usuario: MC

Modelo: 402250

SECRETARÍA LETRADA. SRA. IGLESIAS FUNGUEIRO

RSU RECURSO SUPLICACION 0003592 /2022-mjc

Procedimiento origen: DFU DERECHOS FUNDAMENTALES 0000805 /2021

RECURRENTE/SLOOMIS SPAIN,SA, Modesto

ABOGADO/A:GABRIEL VAZQUEZ DURAN, ALBERTO MUÑOZ RODRIGUEZ ,

,

ILMA SRª Dª YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

ILMO SR D. RICARDO RON LATAS

En A CORUÑA, a veintiocho de octubre de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 3592/2022, formalizado por el abogado D. Alberto Muñoz Rodríguez, en nombre y representación de Modesto, e igualmente formalizado por el abogado D. Gabriel Vázquez Durán, en nombre y representación de la entidad LOOMIS SPAIN, S.A. contra la sentencia número 98/2022 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 4 de VIGO en el procedimiento DERECHOS FUNDAMENTALES 805/2021, seguidos a instancia de D. Modesto frente a la entidad LOOMIS SPAIN,SA, siendo Magistrada-Ponente la Ilma Sra Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Modesto presentó demanda contra la entidad LOOMIS SPAIN,SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 98/2022, de fecha nueve de marzo de dos mil veintidós

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero. - El demandante D. Modesto, mayor de edad, presta servicios para la empresa LOOMIS SPAIN, S.A., desde el día 24-2-90, con la categoría profesional de vigilante de seguridad. Segundo. - Ostentó el cargo de secretario de la sección sindical de UGT, hasta el congreso de dicha sección celebrado el 4-10-21, en donde se adoptó la medida de cesar al mismo en dicho cargo, cargo que pasa a ostentar Luis Enrique. Este último comunicó el 5-10-21 a la empresa que el actor: 'ya no es secretario general ni ostenta ningún cargo de la comisión ejecutiva, causando baja de forma inmediata en la representación nacional de dicha sección sindical, y en cualquier negociación actual o futura con la empresa, por lo que deben proceder a eliminar o bloquear cualquier tipo de autorización o acceso que le haya sido concedido por la condición de su anterior cargo'. Asimismo, comunica que, ante la proximidad de la celebración del comité europeo: 'de forma inmediata Modesto deja de pertenecer a la representación española ante este Comité Europeo'. Tercero. - El actor ostentaba la condición de presidente del comité europeo, dotándosele de correo electrónico corporativo para tal fin. Cuarto. - La empresa, ante la comunicación de fecha 5-10- 21, procede a eliminar la dirección del correo electrónico del actor. Quinto. - El actor, a pesar de esto, participó en la preparación de la reunión del comité europeo, que se celebró del 22 a 24 de noviembre en Lisboa, recopilando información y remitiéndola a los distintos comités de empresa, acudiendo a Lisboa y estando presente en la inauguración, ausentándose posteriormente. Le fueron abonados por la empresa los gastos de desplazamiento.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Modesto, contra la empresa LOOMIS SPAIN, S.A., se absuelve a la misma de las pretensiones en su contra deducidas

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la entidad LOOMIS SPAIN,SA y por D. Modesto formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 21 de junio de 2022.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:El actor presenta demanda ante esta jurisdicción social en pretensión de que se declare que la conducta de la empresa de eliminarle la dirección del correo electrónico - DIRECCION000 , durante el proceso de preparación por el mismo ,de la reunión del comité europeo, del cual era presidente y que pese a ser cesado como miembro del comité de empresa ,continuo ejerciendo sus funciones hasta el 25 de octubre, día de la votación para miembros del consejo europeo de la CEE - supone una vulneración de sus derechos fundamentales , con nulidad radical de la misma, ordenando el cese inmediato del comportamiento antisindical y la reposición de la situación al momento anterior a la producción de los hechos objeto de la demanda, con condena al pago de la indemnización de 5.000 euros por la eliminación del correo electrónico corporativo a cargo del actor, presidente del comité de empresa europeo de LOOMIS.

Y frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda interpuesta por el actor contra la empresa demandada a la que absuelve de las pretensiones en su contra deducidas.

Se alzan en suplicación la representación letrada de ambas partes, la representación letrada del actor que interpone recurso en base a tres motivos, correctamente amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS, pretendiendo en el primero revisiones fácticas y denunciando en los dos siguientes infracciones jurídicas. Y la empresa Loomis Spain SA interpone recurso en base a un único motivo, correctamente amparado en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS en el que solicita la nulidad de actuaciones, y declarando la falta de competencias de los juzgados de Vigo, para dirimir la pretensión, otorgando la competencia del presente litigio a los juzgados y tribunales del Reino de Suecia o subsidiariamente se declare la competencia a la sala de lo social de la Audiencia nacional.

Recursos ambos que han sido impugnados por la contraparte.

SEGUNDO.- Comenzando por el examen del recurso de suplicación interpuesto por la empresa Loomis Spain SA - el cual ha de estudiarse en primer lugar por cuanto que ,de prosperar este , se haría innecesario entrar a examinar el recurso interpuesto por la representación letrada del actor -la misma interpone recurso de suplicación en base a un único motivo, correctamente amparado en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS, en el que solicita la nulidad de actuaciones y reponer los autos en el estado en el que se encontraban en el momento de cometerse la infracción de los art. 9.5 y 9.6 de la LOPJ en relación con los artículos 36.1 y 2 de la ley 10/1997 de 24 de abril sobre derechos de información y consulta de los trabajadores en las empresas y grupos de empresas de dimensión comunitaria, por la que se traspone al ordenamiento español la directiva 94/45 CE sobre constitución de un comité de empresas europeo, o de un procedimiento de información y consulta a los trabajadores en las empresas y grupos de empresas de dimensión comunitaria, artículos 8.1 y 10.3 de la LRJS , alegando la falta de competencia territorial y subsidiariamente incompetencia funcional, por ser esta, en primer lugar de los juzgados y tribunales del reino de Suecia, o subsidiariamente de la audiencia nacional.

Pues bien, alegándose por la representación letrada de la actora impugnante del recurso, la inadmisión del mismo, ha de resolverse sobre esta cuestión en primer lugar.

La impugnante del recurso alega la inadmisión por cuanto que considera que habiendo la juzgadora de instancia desestimado la demanda formulada, el recurso formulado por la empresa deberá ser inadmitido dado que carece de legitimación para recurrir en suplicación quien obtuvo una sentencia favorable, al faltar en este caso el interese para recurrir.

Y la sala considera que el motivo de inadmisión del recurso no puede prosperar, y ello por cuanto que la falta de legitimación para recurrir se predica de quien no ha sufrido quebranto por la sentencia de instancia. Pero se concluye que cuando se rechaza la excepción de incompetencia por razón de territorio, y funcional, la calificación que de ello se deduce, es trascendente. Es por esto, por lo que el perjuicio debe entenderse como producido y, por consiguiente, abierta la posibilidad (sólo en cuanto a dicho extremo) de recurrir. Así lo han mantenido otros Tribunales Superiores de Justicia, como el de Cataluña, en Sentencia de fecha de 25-11-1.992.

Además, aunque se hubiera absuelto a la parte que la aduce, la falta de legitimación para recurrir de aquél a quien la resolución no impone gravamen alguno, lo es sólo para aquellas materias en que el principio dispositivo de las partes pueda operar.

La parte absuelta insiste en que la excepción de incompetencia debe admitirse incluso de oficio por cuanto que, siendo la cuestión de orden público procesal, incumbe a los Jueces y Tribunales el estricto cumplimiento de las reglas competenciales. (S t. de 20-7-1. 994).

La cuestión es que, formulado doble recurso, la parte actora se plantea la falta de legitimación de la parte demandada para recurrir. De acuerdo con las sentencias del TS de 2 y 8 de febrero de 1.988 se entiende que, no obstante el pronunciamiento absolutorio, existe interés para la empresa demandada como consecuencia de no aceptarse la excepción de incompetencia que puede representarle un quebrantamiento indirecto. (S t. de 1 O- 1 O -1.994).

Entrando ya a examinar el único motivo de recurso planteada por la empresa, amparado en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS, en el que solicita la nulidad de actuaciones y reponer los autos en el estado en el que se encontraban en el momento de cometerse la infracción de los art. 9.5 y 9.6 de la LOPJ en relación con los artículos 36.1 y 2 de la ley 10/1997 de 24 de abril sobre derechos de información y consulta de los trabajadores en las empresas y grupos de empresas de dimensión comunitaria, por la que se traspone al ordenamiento español la directiva 94/45 CE sobre constitución de un comité de empresas europeo, o de un procedimiento de información y consulta a los trabajadores en las empresas y grupos de empresas de dimensión comunitaria , artículos 8.1 y 10.3 de la LRJS, alegando la falta de competencia territorial y subsidiariamente incompetencia funcional, por ser esta, en primero lugar de los juzgados y tribunales del reino de Suecia, o subsidiariamente de la audiencia nacional. Alega en esencia la recurrente, que dado que el actor era presidente de la comisión ejecutiva del consejo europeo de Loomis, (no del comité europeo, como por error considera la sentencia de instancia), consejo que se creo al amparo de la directiva 94/95 CEE del consejo de 22 de septiembre de 1994, sobre la constitución de un comité de empresa europeo o de un procedimiento de información y consulta a los trabajadores en las empresas y grupos de empresas de dimensión comunitaria , y dado que el evento lesivo que el actor denuncia como vulnerador de su derecho de libertad sindical (la privación del acceso al correo electrónico) se produce en esa condición de presidente de la comisión ejecutiva del consejo toda vez que, el demandante era titular de dicha dirección de correo electrónico porque ostentaba tal condición.

O sea que la vulneración (supresión de su dirección de correo electrónico) se producía en el ámbito material de sus derechos y competencias como presidente de ese comité ejecutivo del consejo europeo del grupo Loomis, que se constituye con fundamento en la citada directiva; y partiendo de ello existen unas reglas específicas en materia de competencia para las controversias vinculadas al ámbito material de los derechos y competencias de los representantes integrados en un comité europeo, participante en los procedimientos de información y consulta a los trabajadores en las empresas y grupos de empresas de dimensión comunitaria, fruto de la trasposición de la directiva comunitaria anteriormente mencionada, Trasposición que se efectúa a través de la ley 10/1997 de 24 de abril sobre derechos de información y consulta de los trabajadores de empresas y grupos de empresas de dimensión comunitaria, la cual en su artículo 36.1 establece un fuero prioritario, rigiendo en primer lugar la sumisión expresa o tácita de las partes, y así los órganos españoles solo serían competentes en defecto de pacto de sumisión expresa, y lo cierto es que en el supuesto de autos existe un pacto de sumisión expresa, a favor de la competencia de los órganos jurisdiccionales suecos. Y asi en el artículo 10 del Acuerdo por el que se instaura el procedimiento de información y consulta a nivel europeo se establece que los conflictos relativos al presente acuerdo y su aplicación, serán resueltos por los tribunales suecos; por todo lo cual considera la empresa recurrente que dado que, en la medida en que el objeto del litigio versa sobre el contenido de ese derecho del actor reconocido en el acuerdo por el que se instaura el procedimiento de participación, información y consulta de los representantes de los trabajadores a nivel europeo, y dado que sostiene que ha sido vulnerado por la empresa demandada, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 36.1 y el punto 10 del acuerdo, la competencia para el conocimiento de este litigio le corresponde a los tribunales suecos. Y subsidiariamente considera que de ser competentes los juzgados y tribunales españoles , la competencia funcional para el conocimiento del litigio ha de ser atribuida a la sala de lo social de la Audiencia nacional, y ello de conformidad con lo establecido en el artículo 36.2 de la ley 10/1997 y art 10.3 de la LRJS que establece que en los procesos sobre tutela de derechos fundamentales se atenderá a la extensión de sus efectos en territorio español, lo cual ha de ponerse en conexión directa con el artículo 8.1 de la LRJS ; y dado que el actor , en esa concreta condición de miembro de la comisión ejecutiva del consejo de grupo, ha sido elegido por y entre los representantes unitarios mayoritarios en España, y siendo europeo el ámbito de actuación de ese representantes , la norma establece imperativamente cual es la extensión territorial de su actuación a los exclusivos efectos de solventar cualquier duda competencial, por lo que cualquiera que sea el domicilio de la empresa ,el del actor o su lugar de trabajo, la presunta vulneración de la libertad sindical extiende sus efectos al conjunto del territorio nacional ,por lo que la competencia de ser de la audiencia nacional.

Y concluye que dado que el conflicto que se somete a juicio es la supresión del correo electrónico del actor con un ámbito de actuación a nivel no solo nacional, sino europeo, la competencia territorial corresponde a los tribunales suecos, y subsidiariamente a la audiencia nacional.

Recurso que la sala estima que no puede prosperar y ello en base a las siguientes consideraciones:

1.- En primer lugar, por cuanto que en el supuesto de autos, el acto lesivo de derecho de libertad sindical, lo centra el demandante en el hecho de haberle suprimido la empresa, la dirección de correo electrónico corporativo que venía utilizando en su condición de presidente del consejo europeo, y en la medida en que ese acto lesivo, se ha producido por la empresa Lommis Spain SA, en España, teniendo el actor su domicilio en Vigo, es clara la competencias de los órganos jurisdiccionales españoles. Y como señala la juzgadora de instancia, la circunstancia de que se trate de un correo electrónico para que el actor llevase a cabo sus funciones como presidente del consejo europeo no significa que nos encontremos ante una cuestión ajena al ámbito español ni tampoco de correspondiente a la Audiencia nacional, pues no puede entenderse que la vulneración que el actor alega que ha padecido, con la supresión del correo electrónico corporativo, afecte a un ámbito que supere el de una comunidad autónoma.

2.-Que el artículo 10 de la LRJS establece en su número 3 que: 'La determinación de la competencia de los juzgados y tribunales del orden social en los procesos a que se refiere la ley 10/1997 de 24 de abril de información y consulta de los trabajadores de las empresas y grupos de empresas de dimensión comunitaria, se regirá por las reglas fijadas en los artículos 6 y 7 de la presente ley atendiendo a la modalidad procesal de que se trata, y en dichos preceptos se establece la competencia de los juzgados de lo social del lugar de prestación de servicios, y siendo Vigo el lugar de prestación de servicios, la empresa que presuntamente cometido la vulneración, una empresa española y el trabajador con domicilio en Vigo, la competencia corresponde a los juzgados de lo social de Vigo.

Que en definitiva el juzgado de lo social de Vigo es el competente para conocer del presente asunto, por cuanto que la empresa causante de la lesión posee diversos centros de trabajo en toda España, pero ha sido en el centro de trabajo de Vigo donde presta servicios el trabajador demandante, donde se ha producido la presunta lesión, de conformidad con lo establecido en los artículos citados de la LRJS.

3.-Que por otro lado el Acuerdo comité de empresa europeo de LOOMIS Spain SA, establece en el art 11.1 que los representantes de los trabajadores en el desempeño de sus funciones conforme a este acuerdo, en el consejo del grupo debe de gozar de la misma protección y garantías que los representantes de los trabajadores tienen en cada país, en base a la legislación nacional los convenios colectivos o las practicas generalmente aceptadas, lo cual reitera el art 21.

Por otro lado el artículo 35 de la ley 10/1997 que regula el ejercicio de la potestad jurisdiccional, establece que los órganos jurisdiccionales del orden social, conocerán de cuantas cuestiones litigiosas se susciten en aplicación de la presente ley, estableciéndose en el art 36 del competencias de los tribunales españoles del orden jurisdiccional social.

Por otro lado señalar que El TS ha estimado que la actuación de los comités de empresa nacionales o europeos, está integrado en el concepto de 'actividad sindical' y en casos como el presente, aplicando el art 7 de la CE ,de la libertad de acción de los sindicatos y la prohibición de injerencia de los poderes públicos en su actuación, tanto el título V de la LO 11/85 de libertad sindical, como el art 2 LRJS se atribuye a la jurisdicción social española el conocimiento de las cuestiones relativas a la libertad sindical/(TST de 22/11/2008).

TERCERO:La representación letrada del actor interpone recurso de suplicación en base a tres motivos, correctamente amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS, pretendiendo en el primero revisiones fácticas y denunciando en los dos siguientes infracciones jurídicas.

En el primer motivo del recurso, pretende la recurrente revisiones fácticas y en concreto pretende las siguientes revisiones:

1.- En primer lugar pretende la adición de un segundo párrafo al HDP 4 , con el siguiente texto: 'El 13 de octubre de 2021 , a las 19:31 horas el actor remitió desde su cuenta de correo electrónico personal, a la empresa LOOMIS y a representantes sindicales europeos, una comunicación denunciando que LOOMIS España había eliminado la cuenta electrónica corporativa DIRECCION000, sin previo aviso, sin poder comunicarse con otros empleados de LOOMIS en Europa en calidad de presidente, al no disponer de los archivos (personales y sindicales) existentes en dicha dirección, así como acceder a las direcciones guardadas en la agenda de los miembros del comité de empresa europeo. En la misma misiva se advertía por el actor de la vulneración de sus derechos de información y consulta, como presidente del comité de empresa de Europa de LOOMIS AB y la toma de decisiones para preservar sus derechos'.

2.- En segundo lugar interesa la Adición de un nuevo HDP, con el ordinal quinto y el corrimiento del existente, con el siguiente texto: 'El 18 de octubre de 2021, la secretaria de relaciones Internacionales de la FeSMC-UGT (federación estatal de servicios, movilidad y consumo de la UGT) remite comunicación al Director de recursos humanos de Loomis Spain SA, informando quienes son los miembros de la representación española en el comité de empresa europeo, de Loomis, e indicando que Don Modesto ejercerá sus funciones hasta el día 25 de octubre, día de la votación para miembros del consejo ejecutivo del CEE, no siendo reelegible en este nuevo proceso al no ostentar el cargo de miembro de la representación española del CEE de Loomis.'

Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993, 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995, 2 y 11 de noviembre de 1998, 2 de febrero de 2000, 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 , que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo:

1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995.

3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero, con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial [artículo 191.b) y 194 de la Ley de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990, en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Por lo que han de analizarse separadamente las adiciones interesadas; por lo que se refiere a la primera de las adiciones y que tiene su apoyatura procesal en la documental obrante al folio 10 de los autos, (documento nº 3 aportado con la demanda ) , la misma estima la sala que ha de prosperar, al apoyarse en documental hábil al efecto y resultar el texto propuesto del contenido del documento invocado, excepto la última frase del mismo por su carácter valorativo, pues los datos facticos con tal carácter no debe figurar en el relato factico.

Por lo que se refiere a la segunda de las adiciones interesadas, y que tiene su apoyo procesal en la documental obrante al folio 65 de los autos, la misma ha de correr igual suerte estimatoria que la anterior, al apoyarse en documental hábil al efecto y resultar trascendente a los efectos de poder alterar el sentido del fallo.

La representación letrada de la parte actora en el segundo de los motivos del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 e la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por inaplicación, aplicación errónea e interpretación incorrecta de lo establecido en los artículos 4, 17, 61 y 62 y ss del ET; articulo 1, 8,y 12 de la LOLS y artículos 7 y 28 de la CE, todo ello en relación con los artículos 11.1, 21 y 28 de la ley 10/1997 de 24 de abril, sobre derechos de información y consulta de los trabajadores de las empresas y grupos de empresa de dimensión comunitaria y conforme a lo dispuesto en el apartado quinto, punto dos del Acuerdo de constitución del comité de empresa europeo de Loomis, asi como jurisprudencia emanada de las STS de 16 de enero de 2001, STAS sala de lo social de 22/12/2008 y sentencia TC 281/2005, y alega en esencia que si bien la sentencia de instancia, pese a reconocer que al actor se le había suprimido la dirección de correo electrónico que venía utilizando por motivo de su condición de presidente del comité europeo, cuando se produce la eliminación el actor ya no ostentaba la condición de secretario general del sindicato UGT y tampoco la de presidente del comité europeo, y además de no existir intención alguna de la empresa de lesionar la actividad sindical del actor, es que el actor pudo realizar sus labores en orden al congreso de dicho comité a celebrar en Lisboa, con anuencia de la empresa, quien le abono los gastos de asistencia al mismo, por lo que considera que no ha habido por la empresa vulneración de derechos de libertad sindical del actor ;Lo cierto es que tratándose de la tutela frente a actos lesivos de derechos fundamentales, el TS ha venido subrayando la importancia que, en relación con la misma, tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba, y así el trabajador ha de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, y cubierto este primer presupuesto, debe hacerse recaer sobre la demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales ; estimando la recurrente que en el supuesto de autos existen esos indicios suficientes para acreditar la vulneración de derechos fundamentales, y así considera que la empresa ha incurrido en conducta antisindical con la retirada , sin previo aviso y posteriormente la injustificada negativa de la empresa a permitir la utilización del sistema de correo electrónico, ya preexistente y que pudiera haber desarrollado para el uso sindical, cuando ello le perturbaba el normal funcionamiento de su actividad; y la empresa ha vulnerado el derecho de libertad sindical desde el momento que no ofrece ninguna justificación plausible de las razones por las que le impide utilizar ese medio de comunicación al actor en las mismas condiciones en las que se lo permite a los demás miembros del comité ejecutivo, cuestionando con ello el nivel de representatividad que el actor todavía ostentaba cuando se le suprime el uso del correo electrónico corporativo.

El art. 181.2 de la LJS establece una regla especial de distribución de la carga de la prueba en los procesos de lesión de derechos fundamentales, según la cual' En el acto del juicio, una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación de un derecho fundamental, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad'. Las cargas probatorias citadas han sido estudiadas por la doctrina constitucional, por todas STC 12-01-2009, EDJ 2009/8810, sosteniéndose lo siguiente: 'Por esta razón hemos señalado reiteradamente la necesidad de que el trabajador aporte un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido. Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, lo que dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria.

La ausencia de prueba trasciende así el ámbito puramente procesal y determina que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental (por todas, STC 168/2006, de 5 de junio, FJ 4 EDJ2006/88985). En definitiva, el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación. Alcanzado, en su caso, el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por tales indicios ( SSTC 183/2007, de 10 de septiembre, FJ 4 EDJ2007/151834; 168/2006, de 10 de noviembre, FJ 4 EDJ2006/88985; 17/2005, de 1 de febrero, FJ 3 EDJ2005/3235 ; 74/1998, de 31 de marzo, FJ 2 EDJ1998/1487; y 29/2002, de 11 de febrero, FJ 3 EDJ2002/3373, por todas)'.

Y en el supuesto de autos, concurren una serie de indicios, que resultan del relato factico y de las adiciones propuestas y admitidas, a saber los siguientes : 1.- Que el demandante en su condición de presidente del comité europeo, de Loomis, procedió en septiembre de 2021 a proceder a la convocatoria de la reunión anual del comité de empresas Europeo, comunicándoselo a los miembros del comité y a la empresa a través del correo corporativo; 2.- que el actor D. Modesto, ostentaba el cargo d secretario de la sección sindical de UGT hasta el congreso celebrado el 2-10-2021 en donde se adoptó la medida de cesar al mismo en dicho cargo, cargo que paso a ostentar Luis Enrique, el cual con fecha de 5-10-2021 comunico a RRHH de la empresa que al ser elegido el como secretario general, el actor D. Modesto causa baja como representante nacional de dicha sección sindical, debiéndosele retirar cualquier autorización o acceso que se le haya concedido por su condición o cargo, también comunica que el actor deja de ostentar la condición y las funciones inherentes a la presidencia del CEE de Loomis. 3.- La empresa Loomis Spain SA procedió a eliminar la dirección del correo electrónico corporativo del actor; y ante la citada supresión el actor el 13 de octubre desde su cuenta de correo electrónico personal, remitió a la empresa Loomis y a los representantes sindicales europeos, una comunicación denunciando que Loomis Spain SA había eliminado la cuenta electrónica corporativa detallando los daños y perjuicios que le produce .4.- Y con fecha de 18 de octubre de 2021,la secretaria de relaciones internacionales de la FeSMC UGT (federación estatal de servicios, movilidad y consumo de UGT) remite comunicación al director de recursos humanos Nacional de Loomis Spain SA informando quienes serán los miembros de la representación española en el comité de empresa europeo de Loomis e indicando que Modesto ejercerá sus funciones hasta el día 25 de octubre, día de la votación para miembro del consejo ejecutivo del CEE, no siendo reelegible en este nuevo proceso al no ostentar el cargo de miembro de la representación española al CEE de Loomis.

Y en el caso que nos ocupa la justificación de tal medida de supresión del correo electrónico corporativo tenía que ir acompañada de la prueba tendente a acreditar la razonabilidad de la misma, y lo cierto es que la empresa (aun cuando inicialmente podría justificar la medida en la comunicación efectuada el día 4-10-2021 por Luis Enrique, nuevo secretario de la sección sindical de UGT), tras la queja efectuada por el trabajador el día 13-10, y la carta enviada a la empresa el día 18/10/2021 en el sentido de que el actor continuaría ejerciendo sus funciones de presidente del comité de empresa europeo de Loomis hasta el 25 de octubre , día de la votación para elegir miembro del consejo, no siendo reelegible el actor, y pese al conocimiento de la empresa de que el actor estaba organizando la reunión anual del comité europeo, nunca ha dado una respuesta a dicha queja ni a la citada comunicación, y lo único que ha manifestado en el acto del juicio es que ya no era presidente del comité de empresa europeo de Loomis, y lo cierto es que el actor está preparando la organización de la reunión anual del comité europeo, y no cesaría en sus funciones hasta el día 25/10/2021 , hasta la nueva votación de miembro del consejo ejecutivo del CEE; Y siendo ello así la eliminación del correo electrónico desde el 11/10/2021 hasta el 25/10/2021, no obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito contrario al derecho fundamental en cuestión, y con entidad desde el punto de vista de la medida adoptada, siendo perfectamente conocido por la empresa que el actor estaba ejerciendo el cargo de presidente del comité de empresa europeo, y en modo alguno el comunicado del nuevo secretario general de la sección sindical de UGT autorizaba la supresión de tal derecho, y menos aun cuando recibe la queja del actor y la comunicación de la secretaria de relaciones internacionales de la FsSMC UGT al director de recursos humanos nacional de Loomis Spain SA , indicándole que Modesto ejercerá sus funciones hasta el día 25 de octubre.

Por consiguiente la sala estima que la negativa de la empresa a permitir la utilización de la misma herramienta de correo electrónico que ya tiene instaurada y en funcionamiento, vulnera el derecho a la libertad sindical, Y ello por cuanto que, en primer lugar, existe una previsión legal expresa de que el presidente del CEE, al menos hasta terminar su mandato (que tras lo razonado, no podía ser otra fecha que la de 25 de octubre de 2021) tenía que contar con una herramienta de comunicación electrónica para facilitar la transmisión de información por parte de los representantes de los trabajadores, de manera que, si esa obligación se desprende de lo pactado convencionalmente, la negativa a su instauración y mantenimiento vulnera el derecho a la libertad sindical.

Y lo cierto es que dicha obligación si se desprende de lo pactado convencionalmente, y así la cláusula 4 .2 del Acuerdo del comité de empresa de Loomis AB establece que el comité o consejo nombrara un comité ejecutivo dentro de sus filas, con seis miembros, tres de ellos elegidos por la representación de los empleados y otros tres , por la dirección ejecutiva de la empresa que tendrá que coordinar y planificar las reuniones del consejo del grupo, que el presidente será un miembro de los representantes de los trabajadores y figura entre sus derechos, entre otros, por lo que aquí interesa, que se les ofrecerá una cuenta personal de e-mail con el dominio local de la compañía.

Y la empresa incurre en conducta antisindical que infringe el derecho de libertad sindical del actor, con la repentina retirada, sin previo aviso, y posteriormente, la injustificada negativa de la empresa a permitirle la utilización del sistema de correo electrónico ya preexistente, que pudiera haber desarrollado para el uso sindical, cuando con ello se perturbo el normal funcionamiento de su actividad (estaba desarrollando la organización de una reunión anual del comité europeo ) y la privación de su uso le ha supuesto al actor la imposición de mayores gravámenes.

Siendo de destacar al respecto lo establecido en el art 28 de la ley 10/1997 de 24 de abril sobre derechos de información y consulta de los trabajadores en las empresas y grupos de empresas de dimensión comunitaria, que regula la protección de los representantes de los trabajadores y que establece que: 'Los representantes de los trabajadores que sean miembros de las comisiones negociadoras y de los comités de empresa europeos y, o que participen en los procedimientos alternativos de información y consulta gozan en el ejercicio de sus funciones de la protección y garantías establecidas en el estatuto de los trabajadores. En el mismo sentido se pronuncia el art 11.1 del acuerdo comité de empresa europeo de Loomis.

Y en este sentido el TS ha estimado que la actuación de los comités de empresa nacionales o europeos, esta integrado en el concepto de 'actividad sindical' y en casos como el presente se aplica art 7 de la CE de la libertad de acción de los sindicatos y la prohibición de injerencia de los poderes públicos en su actuación.

Pues bien la sala concluye que la empresa ha vulnerado el derecho de libertad sindical desde el momento en el que no ofrece justificación plausible de las razones por las que impide utilizar el correo electrónico corporativo al actor, en las mismas condiciones en que se les permite a los demás miembros del comité ejecutivo, cuestionando con ello el nivel de representatividad que el actor ostenta hasta el momento en que se vote (25 de octubre de 2021) y se elija nuevo miembro, al no ser relegible el acto. Por consiguiente y al no haberlo apreciado así la juzgadora de instancia, ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a su estimación.

Por último la representación letrada de la parte recurrente, en el último de los motivos del recurso, con correcto amparo en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracción por inaplicación de lo establecido en el artículo 180.1y 181, en relación con el art 2k) ambos de la LPL (sin duda por error, pues debería ser LJS) artículos 1902 y 1903 del código civil , art 55.1 c) de la LOTC.

Alegando en esencia como fundamentos de su reclamación indemnizatoria en la cuantía de 5000 euros, la evidente indefensión al que se ha abocado al actor durante semanas sin poder acceder a la cuenta de correo electrónico asignada , con la finalidad de ejercer su mandato hasta el final, y además ante la imposibilidad del restablecimiento in natura, ha de acudirse a fórmulas reparadoras, y entre ellas la indemnización, atendiendo a los daños morales producidos, y de no producirse el pago de la indemnización solicitada , resultaría claro que se eludiría uno de los pronunciamientos de condena, que ineludiblemente deberían figurar en sentencia conforme al art 180.2 LRJS , para reparar las consecuencias de actos graves contra el trabajador.

Determinada la lesión del derecho fundamental, en relación a la tutela resarcitoria de los daños morales inherentes a las conductas patronales que los vulneran, la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, interpretando los Arts. 182.1.d, 183.2 y 179.3 LRJS ha sentado las siguientes reglas:

1. - Con la nueva regulación los daños morales van de suyo o resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental, y cuando resulte difícil su estimación detallada deberán flexibilizarse, en lo necesario, las exigencias normales para la determinación de la indemnización ( STS 17/12/13, Rec. 109/12; 30/04/14, Rec. 213/13; 19/12/17, Rec. 624/16), sobre cuya cuantía debe pronunciarse el juez determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño.

2.- La cuantificación de los daños corresponde al Juez de Instancia siendo solo revisable en los casos en que resulte manifiestamente arbitraria, irrazonable o desproporcionada ( SSTS de 5/2/2013, Rec. 89/2012; 17/06/14, Rec. 157/13), habiéndose considerado idónea la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para las infracciones producidas tanto por la Jurisprudencia ordinaria ( SSTS 15/2/2012, Rec. 67/2011; 8/07/14, Rec. 282/13; 29/11/17, Rec. 7/17) como por la constitucional ( STC 247/06)

Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial al supuesto enjuiciado, para la reparación de los daños morales ínsitos en cualquier vulneración de un derecho fundamental, atendiendo a que la indemnización tiene una finalidad no solo resarcitoria sino también disuasoria, y, ponderando el perjuicio ocasionado , por la situación de indefensión a la que la empresa ha abocado al actor durante semanas sin poder acceder a la cuenta de correo electrónico asignada , precisamente con la finalidad de ejercer su cargo hasta el final de su mandato, ante los perjuicios ocasionado al actor, pues el mismo estaba preparando la organización de la reunión del comité europeo a celebrar en Lisboa, y al no poder acceder a su dirección de correo electrónico, no ha podido descargar los documentos de todo tipo que tenía archivados, así como las direcciones que tenía guardadas en las agenda, y con las que se ponía en contacto con los demás miembros del comité de empresa europeo, y aun cuando la reunión del comité europeo se celebró y el actor acudió, a costa de la empresa , es de suponer que con mayores dificultades de organización que si hubiese dispuesto de la herramienta electrónica ,de la cual la empresa le privo injustificadamente, amén de los daños morales que dicha actuación ha supuesto ,pero en atención al corto espacio de tiempo en que se produjo dicha actuación empresarial del 10 de octubre al 25 de octubre de 2021, ponderando todas esas circunstancias la sala fija la indemnización en la cantidad de 2.000 euros, que se estima razonable y proporcionada al perjuicio sufrido, atendidas las circunstancias del caso

Por todo ello y habiendo incurrido la sentencia en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo , procede su estimación.

En consecuencia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del actor contra la sentencia de fecha nueve de marzo de dos mil veintidós dictada por el juzgado de lo social nº 4 de los de VIGO en los autos nº 805/2021 seguidos a instancias del citado demandante frente a la empresa demandada Loomis Spain SA, sobre Derechos Fundamentales debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia, y estimando sustancialmente la demanda debemos declarar y declaramos la existencia de vulneración de derechos de libertad sindical del actor, con nulidad radical de la conducta del empleador, ordenando el cese inmediato del comportamiento antisindical, con la condena al pago de la indemnización de 2.000 euros en concepto de daños moral inferido por el comportamiento lesivo y vulnerados de derechos fundamentales con la eliminación del correo electrónico corporativo, y condenando a la demandada al abono de la cantidad de 550 euros en concepto de honorarios del letrado impugnante del recurso .

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para su cumplimiento.