Sentencia Social Nº 4907/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2838/2015 de 20 de Julio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08279 - 44 - 4 - 2014 - 8032294

EL

Recurso de Suplicación: 2838/2015

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

ILMA. SRA. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA

En Barcelona a 20 de julio de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4907/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS) frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Terrassa de fecha 6 de marzo de 2015 , dictada en el procedimiento Demandas nº 601/2014 y siendo recurrido/a Felicisimo y TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ADOLFO MATIAS COLINO REY.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 10 de julio de 2014, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 6 de marzo de 2015 , que contenía el siguiente Fallo:

'Que estimo parcialmente la demanda formulada por don Felicisimo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y declarando que ea actor se encuentra en situación de Incapacidad Permanente Absoluta para toda profesión u oficio, declaro no ajustada a derecho la resolución impugnada y condeno a dicha Entidad Gestora a abonar una prestación mensual correspondiente al 100% de la Base Reguladora de 483,57 euros, desde el día 05/03/2014 más las actualizaciones y revalorizaciones desde esa fecha; descontando lo que en su momento hubiera percibido por otro tipo de prestación incompatible contributiva o asistencial.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1º - La parte actora don Felicisimo , nacido el NUM000 /1956, titular de D.N.I. nº NUM001 , afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General con el nº NUM002 , de profesión habitual OFICIAL CONDUCTOR CARRETILLA. La Base Reguladora para la Incapacidad Permanente (en adelante IP) es de 483,57 €/mensuales. La fecha de efectos económicos de una eventual prestación aceptada por ambas partes es 05/03/2014.

2º - Incoado expediente de incapacidad permanente, emitió dictamen el ICAM, el 05/03/2014, que recogía como dolencias: 'CIRROSIS HEPÁTICA EN FASE AVANZADA, ENCEFALOPATÍA, HIPERTENSIÓN PORTAL, HEPATOCARCINOMA, DETERIORO COGNITIVO LEVE', aconsejando una IPA; y resolvió la Dirección Provincial del I.N.S.S. en Barcelona, el 18/03/2014, declarando que el actor no podía acceder a la prestación al no acreditar la carencia específica de 3 años dentro de los últimos diez inmediatamente anteriores al hecho causante.

3º - Formuló reclamación previa (16/04/2014) que pretendía declaración de incapacidad permanente ABSOLUTA, que fue desestimada por resolución expresa de 21/05/2014.

4º - El actor tiene un total de 10352 días cotizados a lo largo de su vida laboral, de los cuales no tiene ninguno en los últimos 10 años.

Acredita los siguientes periodos de inscripción en desempleo (el último empleo aparece en octubre de 2002)

05/06/2000 a 09/11/2000

08/03/2001 a 11/06/2001

23/03/2005 a 30/06/2005

19/01/2009 a 23/04/2009

13/07/2009 a 12/08/2010

08/09/2010 a 14/12/2010

24/10/2011 a 30/01/2014

Las bajas en periodo de inscripción ha sido o bien por ocupación o por no renovar aquella.

El 27/03/2014 el actor tiene reconocido un grado de discapacidad del 65% por el Departament de Benestar y Familia.

En diversos informes médicos se describe (aunque no se concreta) problemática social

5º.- En el año 2004 se le diagnosticó cirrosis de etiología enólica. Desde ese año ha tenido diversos ingresos hospitalarios. En agosto de 2011 presentó un hematoma en péndulo cerebeloso medio izquierdo secundario a TEC. Igualmente aparece afectación neurológica por la enfermedad hepática. '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada INSS, que formalizó dentro de plazo, y que la parte actora a la que se dió traslado impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia, que estimó la demanda interpuesta por el demandante, declarándolo en situación de incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común, se interpone por el Instituto Nacional de la Seguridad Social el presente recurso de suplicación.

En el primer motivo del recurso y con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente solicita la revisión del hecho probado quinto para que se haga constar lo siguiente: 'Factores de riesgo vascular: Diabético. Cirrosis hepática de etiología enólica 2004. Requirió varios ingresos por descompensación (el último en julio de 2.013). Hepatitis B crónica. En agosto 2011 presentó un hematoma en pedúnculo cerebeloso medio izquierdo (secundario a TCE). Durante esta internación recibió tratamiento con risperidona y presentó una distonía por lo que se suspendió. Presenta como secuelas disartria y trastorno de marcha que ha ido mejorando. La impresión diagnóstica es la siguiente: Degeneración hepatolenticular y deterioro cognitivo en estado de demencia leve actual'. Se remite a los documentos que obran a los folios 40 a 47 y 50 y 51, y esencialmente al del 40, informe asistencia de 9 de septiembre de 2.013. La petición solo puede ser estimada en parte, pues la expresión referida a la cirrosis hepática ya consta en la sentencia de instancia, en los mismos términos, y en el documento que obra al folio 44 vto.; la expresión referente al año 2001 es similar a la que consta en la sentencia de instancia; la expresión referida a los ingresos hospitalarios también consta en la sentencia recurrida, si bien en ésta se utiliza en forma genérica, como si los mismos hubieran sido reiterados y constantes, y es en este extremo en el que debe matizarse dicha expresión en el texto de la sentencia recurrida, pues no consta en los documentos a los que se remite la parte recurrente, ni tampoco en los obrantes en las actuaciones, que dichos ingresos hospitalarios hubieran sido reiterados y sin solución de continuidad, ya que salvo el ingreso del año 2.004 y el del año 2011, no hay constancia de ningún otro. En el informe que obra al folio 44 vto. se indican los antecedentes del año 2004 y que el demandante fue dado de alta, que asistió a la primera visita en diciembre de 2.005 y desde entonces abandonó el tratamiento, siendo la última analítica de control, según dicho informe, en el año 2.010. Procede estimar parcialmente el recurso en el sentido de matizar dicha expresión genérica utilizada en el texto de la resolución recurrida, pues de la misma puede considerarse que los ingresos hospitalarios pueden ser constantes desde la indicada fecha.

SEGUNDO.-En el motivo del recurso dirigido a la censura jurídica, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 138.3 de la Ley General de la Seguridad Social , cuestionándose si el demandante reúne o no el requisito de carencia para lucrar la prestación, al centrarse el tema litigiosos en determinar si es de aplicación o no la denomina teoría del paréntesis, a los efectos de retrotraer el computo de la carencia específica.

El artículo 36 del RD 84/1996 , establece como situaciones asimiladas al alta la situación legal de desempleo, total y subsidiado, y la de paro involuntario una vez agotada la prestación, contributiva o asistencia, siempre que en tal situación se mantenga la inscripción como desempleado en la oficina de empleo'. Es cierto que la jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, desde una perspectiva flexibilizadora y humanizadora de los requisitos de estar en alta y reunir las cotizaciones suficientes para la prestación que se reclama, desde la antigua sentencia dictada por el Pleno en fecha 29 de mayo de 1.992 (rec. 1996/1991 ), dejó sentada doctrina de que cuando se acredita una voluntad de acceder al trabajo puesta de manifiesto por la inscripción en la Oficina de Empleo, ese período de ausencia de cotización debe configurarse como un paréntesis que haga retrotraer el momento a partir del cual se ha de computar el período de carencia específica desde el momento en que se cesó en el trabajo efectivo y cotizado; en tal sentido, se ha venido considerando que la inscripción en la oficina de empleo carecía de todo sentido al ser evidente que el trabajador no podía prestar servicios laborales ( STS de 26 de enero de 1998 (sic) (Rec. 2460/1997 ), 17 de septiembre 2004 (Rec. 4551/2003 ), resoluciones que exponían la doctrina ya unificada, en los siguientes términos: 'la jurisprudencia de esta Sala ha atenuado la exigencia del requisito de alta o situación asimilada, en la relación especialmente con las prestaciones de incapacidad permanente y por muerte y supervivencia, mediante una interpretación humanizadora que pondera las circunstancias de cada caso concreto con el fin de evitar supuestos no justificados de desprotección'. 'Esta línea jurisprudencia, iniciada ya con anterioridad a la casación unificadora -entre otras, SSTS/Social 4 abril 1974 , 2 julio 1974 , 6 marzo 1978 , 27 octubre 1979 , 14 abril 1980 , 24 junio 1982 , 11 diciembre 1986 , 15 diciembre 1986 , 2 febrero 1987 , 21 marzo 1988 , 12 julio 1988 , y 13 septiembre 1988 -, ha tenido fiel reflejo en ésta, así, sobre la incapacidad permanente , entre otras muchas, en la Sentencia de 26 de enero de 1998 (Recurso 1385/1997 ), y en lo relativo a las prestaciones por muerte y supervivencia, entre otras, en las de 19 de diciembre 1996 (Recurso 1159/1996 ) - con doctrina seguida en las de 19 de noviembre de 1997 (Recurso 1194/1007 ) y 12 marzo 1998 (Recurso 2307/1997 )-, estimándose, en general, que sí concurría la situación de alta, cuando se inicia el acontecer que conduce al hecho causante y es fundadamente explicable que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta, entonces el requisito ha de entenderse por cumplido'.

Pero, en el presente caso, la interpretación flexibilizadora que la jurisprudencia ha venido aceptando no es de aplicación. Por un lado, en relación con la incapacidad permanente absoluta, no puede confundirse la mera inscripción del demandante en la oficina de empleo, cuando solicita la prestación, con la situación de asimilación al alta, pues la norma establece la necesidad de que aquella inscripción deba mantenerse ininterrumpidamente en la situación de estar inscrito como demandante de empleo, circunstancia que no concurre en el supuesto analizado. En los hechos probados consta que el último empleo del demandante lo fue en octubre de 2.002 y no consta inscrito como demandante de empleo hasta el 23 de marzo de 2.005, y, posteriormente, desde el 1 de julio de 2.005 hasta el 19 de enero de 2.009 tampoco consta inscrito hasta el 23 de abril de 2.009 -hecho probado cuarto-; más tarde, consta inscrito entre el 13 de julio de 2.009 a 12 de agosto de 2.010; de 8 de septiembre de 2.010 a 14 de diciembre de 2.010 y de 24 de octubre de 2011 a 30 de enero de 2.014. Por otro lado, de los hechos probados de la sentencia de instancia, con la matización anteriormente aceptada, no se desprende ningún dato o circunstancia de la que puede deducirse que existía una dificultad para su inscripción como demandante de empleo, pues aunque es cierto que en el año 2.004 se le diagnosticó una cirrosis de etiología enólica, no consta que dicha patología le impidiera dicha inscripción durante el lapsus temporal que se indica en el hecho probado tercero, por lo que la anterior doctrina sobre la flexibilización del requisito legal no puede ser aplicada al presente caso, pues no consta que dicha patología determinara la imposibilidad de dicha inscripción. En el informe que anteriormente se ha citado del folio 44 vto., consta que el demandante fue dado de alta y que solo asistió a la primera visita al año siguiente. Pero no existe ninguna constancia adicional que refleje su estado de salud durante todo el período en el que no mantuvo la inscripción, por lo que no hay base suficiente para considerar que el demandante se encontraba en situación de asimilada al alta, a los efectos de retrotraer el computo de la carencia especifica para el reconocimiento de la prestación, pues ha existido una situación de larga duración en la que no se ha mantenido como desempleado, y los intervalos que existen entre una baja y la subsiguiente alta en la inscripción, tienen la suficiente entidad como para poder apreciar que los mismos reflejan la voluntad del demandante de alejarse del mercado laboral y del sistema protector de la Seguridad Social.

Por lo expuesto, procede la estimación del recurso, pues el demandante no reúne el período de cotización específico para tener derecho a la prestación, es decir, una quinta parte del período exigido debe estar comprendido dentro de los diez años anteriores a la fecha del hecho causante, al no poderse encuadrar su situación como asimilada al alta.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Terrassa de fecha 6 de marzo de 2.015 , dictada en los autos nº 601/2014, revocamos dicha resolución y, en consecuencia, desestimando la demanda interpuesta contra el recurrente y contra Tesorería General de la Seguridad Social por Don Felicisimo , sobre declaración de incapacidad permanente, absolvemos al demandado de las pretensiones en su contra formuladas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.