Sentencia Social Nº 491/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 281/2007 de 29 de Junio de 2007

Encabezamiento

RSU 0000281/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00491/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª- (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2007 0019657, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 281/2007

Materia: ACCIDENTE DE TRABAJO (Cantidad)

Recurrente/s: Raquel , Carolina y Penélope

Recurrido/s: MONTENEGRO IBÉRICA, S.A., MAPFRE, S.A. ASEPEYO y ATISAE

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL Nº 15 de MADRID, DEMANDA 347/2006

J.S.

Sentencia número: 491/2007

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

MANUEL POVES ROJAS

En MADRID a veintinueve de Junio de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo

prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 281/2007, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. Jacinto José Gil Ugena en nombre y representación de Raquel , Carolina y Penélope , contra la sentencia de fecha diecisiete de octubre de dos mil seis, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 15 de MADRID, en sus autos número 347/2006, seguidos a instancia de la parte recurrente frente a MONTENEGRO IBÉRICA, S.A., MAPFRE, S.A. ASEPEYO y ATISAE sobre Accidente de Trabajo (Cantidad), ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- El trabajador D. Ángel prestaba servicios por cuenta y dependencia de la empresa Montenegro Ibérica, SA desde el 3.11.1988, con la categoría profesional de Oficial de Oficial 2ª realizando tareas de mantenimiento y percibiendo un salario bruto mensual de 1.616 Euros incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, en el centro de trabajo sito en la localidad de Alcalá de Henares (Madrid) carretera nacional A-II Km. 33,600.

SEGUNDO.- El mencionado trabajador el día 31.3.2005 sufrió un accidente de trabajo cuando prestaba servicios para la citada empresa Montenegro Ibérica, SA a consecuencia del cual falleció.

TERCERO.- El trabajador en la fecha del accidente estaba casado con Dª Raquel , y tenía dos hijas nacidas del matrimonio, Carolina nacida el 23.05.1985 y Dª Penélope nacida el 3.2.1995 que convivían en el domicilio familiar.

CUARTO.- El accidente se produjo de la siguiente manera: el trabajador fallecido y su compañero de trabajo D. Miguel Ángel encargados de realizar operaciones de mantenimiento sobre las 14.30 horas del día 31.3.2005 decidieron cambiar los cangilones de la máquina de granallado existente en la nave industrial del centro de trabajo; para realizar dicha operación ambos trabajadores utilizando una escalera se subieron hasta la última plataforma de trabajo que cuenta con barandillas perimetrales, pero como desde dicho lugar no alcanzaban para realizar las tareas sobrepasaron la plataforma, D. Miguel Ángel se subió a un motor que está encima y sobre él se dispuso a cambiar la pieza en cuestión.

El trabajador accidentado se subió a la barandilla intermedia de la mencionada plataforma con la intención de ayudar a su compañero que era quien debía realizar el cambio de la pieza, y procedió a retirar la tapa del recipiente donde se encontraba la pieza y a mover la noria.

Cuando estaban en esa posición y habían terminado el cambio de la pieza, otro trabajador llamado D. Javier siguiendo ordenes del encargado puso en marcha el puente-grúa desconociendo que sus compañeros estaban en la posición anteriormente descrita no apercibiéndose de su presencia. El trabajador accidentado no vio que el puente grúa se había puesto en funcionamiento y se dirigía hacia él ya que se encontraba de espaldas al mismo. En el desplazamiento el puente-grúa aprisionó a D. Ángel siendo avisado inmediatamente el gruista quien paró el puente-grúa y al retirarlo el accidentado se desplomó por no estar sujeto cayendo al suelo desde una altura aproximada de cinco metros, golpeándose en el trayecto con las salientes de la máquina granalladora, al menos tres impactos.

A consecuencia de tales impactos el trabajador falleció (informe de la inspección folios 1176, 1177, interrogatorio de los testigos D. Miguel Ángel y D. Juan Alberto ).

QUINTO.- La tarea de sustitución de cangilones se venían realizando con frecuencia siendo los encargados de esta de las demás tareas de mantenimiento el trabajador accidentado y D. Miguel Ángel , tareas que tenían que realizar el viernes por la tarde o el sábado cuando la actividad de la empresa está parada, si bien ese día decidieron realizarlas a las 14,30 horas por ser una tarea sencilla, rápida y para ir adelantando el trabajo, sin comunicar el encargado que se disponían a realizar esa actuación (interrogatorio de los testigos).

SEXTO.- Los trabajadores tenían órdenes verbales de la empresa de que para realizar las tareas de mantenimiento de la granalladora tenían que coger el mando o botoneradel puente-grúa para evitar la puesta en funcionamiento de éste, y ese día no cogieron la botonera (interrogatorio del testigo D. Miguel Ángel ).

SÉPTIMO.- Los trabajadores tenían a su disposición, porque en otras ocasiones los habían utilizado, cinturones de seguridad y ese día subieron a la máquina sin utilizar cinturón de seguridad (interrogatorio del testigo D. Miguel Ángel ).

OCTAVO.- En la empresa existe una plataforma o cesta de elevación que los trabajadores no utilizaron porque desde la misma se hace mucho más difícil de ejecutar las tareas de cambio de cangilón (interrogatorio de D. Miguel Ángel ).

NOVENO.- La distancia existente entre el puénte-grúa y la máquina granallladora era de unos 10-12 cm aproximadamente.

DÉCIMO.- El Instituto Regional de Seguridad y Salud en el trabajo en fecha 27.4.2005 emitió informe que se da por reproducido, en el que se señalan como causas del accidente las siguientes:

a) Montaje de máquina granalladora y puente-grúa o una distancia, entre paso de viga pórtico y zona de noria de recirculación de granalladora que implica un riesgo de atrapamiento en trabajos que se realicen en esa zona.

b) Falta de existencia de elementos adecuados, previstos por el fabricante de la máquina granalladora, para un correcto acceso a las zonas de previsible mantenimiento.

c) Inexistencia de dispositivos en los equipos de trabajo móviles (puente-grúa) que eviten que éstas puedan chocar o aprisionar a los trabajadores, cuando estos equipos se manejan a distancia.

d) Inexistencia de señalización acústica de advertencia en el puente-grúa.

e) Falta de identificación de riesgo de atrapamiento y caída de altura en los trabajos de mantenimiento, no habiéndose propuesto medidas preventivas para las mismas.

f) Insuficiente definición del método de trabajo: la empresa tiene establecidas una serie de normas de seguridad, de instrucciones verbales para evitar los riesgos de atrapamiento y caída en altura en trabajos de mantenimiento, medidas que se consideran insuficientes, no incluyendo dada la gravedad de los riesgos existentes un permiso o autorización del trabajo.

g) Ausencia de permiso de trabajo que asegure el incumplimiento de las medidas de seguridad y el procedimiento de trabajo adecuado.

h) Insuficiente control de las condiciones de trabajo.

i) Falta de seguimiento de las instrucciones de trabajo establecidas; retirada de la botonera de accionamiento del puente-grúa, pues los trabajadores no siguieron las instrucciones verbales establecidas para la realización del cambio de cangilones (llevar la botonera del puente-grúa consigo, utilización de la cesta de elevación y/o arneses de seguridad ancladas a un punto).

j) No utilización de equipos de protección colectivos anticaídas, cesta de elevación o equipos de protección individual anticaídas (folios 853 a 885).

UNDÉCIMO.- La Inspección de Trabajo levantó acta de infracción por falta de medidas de seguridad en fecha 14.6.2005 que se da por reproducida en la que se aprecia infracción de los art. 14 y 15 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre , art. 3,4 y anexo III punto 9 del art. RD 773/1997 de 30 de mayo , infracción tipificada como grave por el peligro de aprisionamiento y caída que la falta de medidas de seguridad implica, y calificada en grado máximo teniendo en cuenta la peligrosidad de la actividad desarrollada y la gravedad del daño.

La Inspección de Trabajo en su informe ha interesado que se declare la existencia de relación de causalidad entre las lesiones y la infracción y que se imponga a la empresa el abono de un recargo del 50% de todas las prestaciones económicas derivadas del accidente (folios 1170 a 1178).

DUODÉCIMO.- El trabajador accidentado y su compañero eran los encargados del mantenimiento de la máquina granalladora OMSG MODELO lAUCO 300520 + FAL 30/25/N CON n° 10211 número de referencia 0130-PI desde su instalación en la empresa en el año 2000, máquina que es revisada y supervisada todos los años en el mes de agosto, interviniendo dichos operarios en esa revisión teniendo a su disposición el manual de funcionamiento de la máquina (interrogatorio del testigo D. Miguel Ángel ).

DECIMOTERCERO.- La empresa Asistencia Técnica Industrial SAE en fecha 31.5.2002 emitió informe haciendo constar que la referida máquina granalladora cumplía las disposiciones del anexo I del Real Decreto 1215/1997 (doc n° 10 de la empresa Montenegro Ibérica, SA).

La empresa Asistencia Técnica Industrial SAE en fecha 6.3.2002 emitió informe haciendo constar que la máquina puente-grúa Jaso de 8 tm n° 34448 con número de referencia de equipo 2102-PI instalada en el centro de trabajo de Montenegro Ibérica SA cumple con las disposiciones del anexo I del Real Decreto 1215/1997 (doc. n° 11 de la empresa Montenegro, SA).

DECIMOCUARTO.- El trabajador accidentado disponía de una experiencia de 196 meses en la empresa en ese mismo puesto de trabajo, y había recibido formación para el manejo de carretillas elevadoras, curso multidisciplinar de prevención y cursos internos de Seguridad e Higiene; y tenía certificado de aptitud médica para el desempeño de su puesto de trabajo (folio 934, doc n° 11,12 de Mapfre).

DECIMOQUINTO.- En las instrucciones del fabricante de la máquina no existen normas específicas para la realización del mantenimiento de cangilones y el lugar desde el cual se debe realizar esta operación (folio 933, 263, 302, 313).

DECIMOSEXTO.- La empresa Montenegro Ibérica, SA tenía concertado con la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales Asepeyo un servicio de prevención ajeno de riesgos laborales desde el 13.2.2002 contrato que se da por reproducido (folios 222 a 232).

En virtud de dicho contrato la mutua Asepeyo realizó la evaluación de riesgos laborales que se hallaba vigente en la fecha del siniestro y que se da por reproducida, en la cual no se contempla las medidas preventivas a adoptar ante los riesgos en caso de cambio de cangilones de la máquina granalladora (folios 132 y siguientes, folios 173, 174).

DECIMOSEPTIMO.- La empresa Montenegro Ibérica, SA en fecha 20.1.2005 concretó con la empresa Asistencia Técnica Industrial (ATISAE) el Servicio Ajeno de prevención de riesgos laborales que se da por reproducido, en el que se pactaron los siguientes plazos para la elaboración de la Evaluación de riesgos laborales:

-Propuesta de programa al cuarto mes desde la entrada en vigor del concierto.

-Toma de datos a partir del sexto mes.

-Entrega de informe definitivo con aprobación por la empresa el octavo mes.

(folios 233 y siguientes, folio 239).

DECIMOOCTAVO.- La empresa Montenegro Ibérica, SA tenía concertado con la aseguradora Mapfre Industrial SAS una póliza de seguro de responsabilidad civil, vigente en la fecha del siniestro.

Las sumas aseguradas eran las siguientes:

-Límite máximo por siniestro: 601.012,03 Euros.

-Sublímite para la cobertura de responsabilidad civil por accidentes de trabajo de 150.253,03 Euros por víctima.

-Franquicia: 300,51 Euros por siniestro

(doc n° 1 de Mapfre, folios 103 a 131).

DECIMONOVENO.-En la nave industrial donde se produjo el accidente había cuatro puentes-grúa el día del accidente. La actividad industrial de la empresa Montenegro Ibérica, SA es la fabricación de carrocerías para vehículos de motor, de remolques y semirremolques.

La Mutua Asepeyo en septiembre de 2002 había elaborado informe sobre exposición al ruido en el centro de trabajo donde se produjo el accidente en el que se concluye que con el nivel de ruido medido existe peligro higiénico en los puestos de trabajo evaluados, se recomendaba el uso de protectores auditivos, y concretamente para los puestos de trabajo que conlleven uso de la granalladora, aspirado de unidades, manejo de puente-grúa y montaje de ejes por superar el nivel del ruido en 100 decibelios recomendaba el uso obligatorio de protectores auditivos (doc n° 12, 13, 14 de la empresa Montenegro Ibérica, SA).

VIGÉSIMO.- La empresa Montenegro Ibérica, SA presentó el 22.6.2006 escrito de alegaciones en el procedimiento administrativo sobre recargo de prestaciones, oponiéndose a la imposición del recargo (doc n° 15).

La empresaMontenegro Ibérica, SA en fecha 8.7.2005 presentó escrito de alegaciones contra la propuesta de sanción administrativa por infracción de medidas de seguridad (doc n° 16 de dicha empresa).

VIGESIMOPRIMERO.- Como consecuencia del accidente de trabajo se han instruido Diligencias Previas n° 670/2005 por el Juzgado de Instrucción n° 5 de Alcalá de Henares, procedimiento penal en el que se ha acordado el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones sin perjuicio de las acciones civiles, al estimar que los hechos no son constitutivos de infracción penal; auto que no es firme (doc n° 1 y 2 de la empresa Montenegro Ibérica, SA).

VIGESIMOSEGUNDO.- La Mutua Asepeyo ha depositado el importe de 170.176,46 Euros en la Tesorería General de la Seguridad Social en concepto de capital coste y 4.429,25 Euros en concepto de intereses de capitalización, para hacer frente a la pensión de viudedad y orfandad reconocida a Dª Raquel e hija Dª Penélope ( folio 1.155).

La Mutua abonó a Dª Raquel 30,05 Euros en concepto de auxilio por defunción y 13.164,07 Euros como indemnización especial a tanto alzado equivalente a 7 mensualidades del salario anual del fallecido (6 por viudedad y 1 por orfandad de Penélope ).

Se ha reconocido a Dª Raquel beneficiaria de la pensión de viudedad en un porcentaje del 52% de la base reguladora, por un importe de 977,90 Euros mensuales ; y a su hija Penélope en un porcentaje del 20% la pensión de orfandad por importe de 376,12 Euros mensuales (folio 1.157).

VIGESIMOTERCERO.- La parte actora ha desistido en el acto de juicio de la acción frente a la empresa Medycsa, SA.

VIGESIMOCUARTO.- Se ha celebrado sin avenencia el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC el 28.3.2006. La demanda ha sido interpuesta el 29.3.2006."

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda formulada por la parte actora.

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha veinticuatro de enero de dos mil siete , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día veintiséis de junio de dos mil siete para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

ÚNICO.- La sentencia de instancia ha desestimado la demanda en la que se reclama una indemnización de daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo.

Frente a dicha sentencia se presenta recurso de suplicación por la parte demandante en el que con amparo en el apartado c) del atr. 191 LPL, se denuncia la infracción de los artículos 4.2 c) ET, 14.1.2.3, 15.1 a) b), c) f) g) y h).3.4; art. 16.1, 17.2 y 42.1 LPRL; arts. 3 y 4, anexo 1.1.6 y Anexo II.1.2, 4 y 10 del RD 1215/1997 , arts. 3 y 4 y Anexo III.9 del RD 773/97 . La parte recurrente entiende que han existido un total de ocho incumplimientos en materia de seguridad, de forma que atribuir el siniestro a la actuación exclusiva del trabajador, tal y como, según afirma la parte recurrente, parece concluir la sentencia recurrida, es como trasladar a éste aquellos incumplimientos empresariales. A lo largo del escrito de recurso razona sobre cada uno de los incumplimientos a los que se refieren los preceptos legales, afirmando que la obligación de indemnizar deriva del incumplimiento contractual del deber de velar por la seguridad, integridad y salud del trabajador accidentado.

En la impugnación del recurso, la Entidad Asepeyo alega que la empresa, según se desprende de la sentencia, dio ordenes e instrucciones oportunas sobre el momento y forma de realizar la tarea que se estaba desarrollando por el trabajador accidentado sin que éste ni el compañero que le acompañaba hicieran caso de las mismas.

Por Mafre también se impugna el recurso afirmando que la sola infracción de medidas de seguridad e higiene en el trabajo no determina la responsabilidad contractual que se demanda, invocando la doctrina clásica sobre la responsabilidad por culpa que gobierna este tipo de reclamaciones, aunque parte de que los incumplimiento señalados por el recurrente no existen.

La empresa demandada también se opone al recurso con base en argumentos similares a los expuestos por las otras partes recurridas, diciendo que para que se pueda condenar a una indemnización de daños y perjuicios no basta con el incumplimiento de determinadas medidas de seguridad sino que se exige una culpa en el empresario que relacione la infracción de medidas con el accidente, negando que en este caso se hayan incumplido las medidas que se indican en el escrito de formalización del recurso, combatiendo cada una de las especificadas en él.

Debemos comenzar afirmando que, como bien señalan las partes recurridas, la responsabilidad que aquí se reclama es la responsabilidad por culpa o subjetiva, tal y como reiteradamente viene afirmando la jurisprudencia al decir que "cuando el avance tecnológico alcanza socialmente tanto al que emplea y se beneficia en primer lugar de las actividades de riesgo - empresarios- como a quien los sufre, trabajadores, el puesto de trabajo es un bien nada desdeñable, en este caso la solución es la creación de una responsabilidad estrictamente subjetiva, que garantizando los daños sufridos por estas actividades peligrosas, previene al tiempo los riesgos económicos de quienes al buscar su propia ganancia crean un bien social, como son los puestos de trabajo. Este justo equilibrio, es el que desde antiguo se ha venido consiguiendo, con la legislación de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y con toda la normativa a ella aneja, adecuada no solo al conjunto social de empresas y trabajadores, sino que permite mediante las mejoras voluntarias de la Seguridad Social, acomodar en cada empresa las ganancias del empresario con la indemnización de los daños sufridos por los trabajadores en accidentes laborales y enfermedades profesionales...Las consideraciones hechas en el fundamento precedente evidencian que en materia de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales que gozan de una protección de responsabilidad objetiva, venir a duplicar esta por la vía de la responsabilidad por culpa contractual o aquiliana, que nunca podrá ser universal como la prevenida en la legislación social ni equitativa entre los distintos damnificados, como la legislada, más que ser una mejora social se transforma en un elemento de inestabilidad y desigualdad. Por ello, en este ámbito, la responsabilidad por culpa ha de ceñirse a su sentido clásico y tradicional, sin ampliaciones que están ya previstas e instauradas, con más seguridad y equidad» (STS 7 de febrero 2003, R. 1663/02 ).

Por tanto, para poder analizar el recurso será preciso constatar si a los efectos de la responsabilidad civil concurren los requisitos del art. 1101 del Código Civil , a pesar de que no se citan en el recurso ningún precepto que ampare esta responsabilidad. En efecto, para declarar la responsabilidad civil derivada de accidente de trabajo es preciso que se acredite satisfactoriamente la culpa del empresario, existiendo una relación de causalidad entre la conducta de aquél y el resultado dañoso.

En el caso que se trae ante esta Sección de Sala debemos partir del inmodificado relato fáctico en el que se dice que el trabajador accidentado ostentaba la categoría de Oficial 2ª para tareas de mantenimiento, trabajando para la empresa demandada desde 1988. (h.p. 1); aquél estaba encargado, junto a otro compañero, de la tarea de sustituir los cangilones, lo que debían realizar los viernes por la tarde o sábado, cuando la actividad de la empresa estuviera parada (H.p. 5º); para el mantenimiento de la granalladora debían tomar el mando o botonera del puente grúa para evitar que alguien pudiera ponerla en funcionamiento (h. p. 6º), además tenían a su disposición arneses de seguridad (h.p.7º ) y disponían de una cesta o plataforma de elevación de los trabajadores (h.p. 8º); el nivel de ruido en las zonas de trabajo que hacen uso de granalladora y manejo de puente grúa es superior a 100 dB y se recomendaba el uso obligatorio de protectores auditivos (h.p. 19); el accidente de trabajo se produce en el año 2005 durante la actividad laboral en la empresa, a las 14,30 horas del día 31 de marzo, jueves; utilizan una escalera con plataforma dotada de barandillas perimetrales pero al no poder realizar la tarea desde esa posición sobrepasan la plataforma, subiéndose el trabajador accidentado a la barandilla intermedia de la plataforma para ayudar a su compañero; ya cambiada la pieza, otro trabajador puso en marcha el puente grúa, sin percatarse de que aquéllos estaban subidos en la plataforma, desplazándose éste hasta el trabajador que fue aprisionada y al retirar el puente grúa cayó desplomado al suelo, falleciendo por los impactos que en la caída tuvo.

Pues bien, atendiendo a la forma en que tuvieron lugar aquellos hechos, no es posible estimar que en ese evento exista una actuación culposa del empresario, tal y como ha decidido la sentencia impugnada, por las siguientes razones:

Por lo que se refiere a la actuación del empresario debemos mantener que éste ha dado a los trabajadores la formación necesaria para realizar la tarea encomendada y dotado de los equipos adecuados para llevarla a cabo. Además, estos tenían instrucciones verbales concretas sobre la forma de operar a la hora de realizar los trabajos de mantenimiento, que debían hacerse en horas en que la empresa no tuviera actividad, evitando con ello cualquier percance con otros trabajadores o que estos interfirieran en la labor de aquellos. Por su parte, los dos trabajadores, decidieron hacer el trabajo de mantenimiento fuera de las horas adecuadas; no recogieron la botonera del puente grúa ni utilizaron arneses de seguridad ni tampoco la cesta de elevación para subir al lugar en el que debían trabajar, a pesar de que tales medios los utilizaban. Además, se colocaron en posición inadecuada para realizar la operación de mantenimiento. Ante estas actuaciones no es posible afirmar que el accidente haya tenido lugar por culpa del empresario al omitir las medidas de seguridad que alega el recurrente.

Así, respecto de la falta de evaluación del riesgo de caída de personas desde el carenado del elevador" o aplastamiento por la viga del puente grúa", no es posible estimar que este riesgo tuviera que ser evaluado cuando resulta que la forma en que tuvo lugar el accidente el trabajador se encontraba en una posición indebida, subido a la barandilla intermedia de la plataforma lo que no es un método de trabajo sobre el que pudiera evaluarse un posible riesgo de accidente. Esto es, cuando la Ley de Prevención de Riesgos Laborales impone al empresario la obligación de realizar una evaluación inicial de los riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores está pensando en la actividad o condiciones de trabajo ordinarias y habituales. Es más, cualquier previsión sobre el riesgo de que se pusiera en movimiento el puente grúa no hubiera evitado el siniestro cuando éste se produce trabajando en un horario distinto y sin los equipos de trabajo puestos a disposición del trabajador. Otra cosa es que las medidas preventivas deban prever las distracciones e imprudencias no temerarias en las que puedan incurrir los trabajadores, lo que será analizado más adelante.

En relación con el sistema de parada automática, se denuncia el art 15.1 c) LPRL referido al principio de la acción preventiva consistente en combatir los riesgos en su origen, lo que no parece tener mucha relación con un accionamiento de la máquina que más bien vendría exigida por la normativa que regula los equipos de trabajo pero, incluso con base en ella, en este caso no se considera que un sistema de parada automática fuese exigible dadas las condiciones en las que se produjo el accidente porque el problema no estaba en tener un mecanismo de parada de emergencia sino en que se puso indebidamente en funcionamiento el puente grúa por un trabajador que desconocía que otros estuvieran trabajando, de forma que sólo cuando el que accionó el mando se percató de lo sucedido es cuando podría haber hecho uso del mando de emergencia, sin que la parada automática venga exigida por norma alguna. Si lo que quiere indicar con esto el recurrente es la exigencia de una fotocélula, a la que se refiere el juez de instancia, como sistema que pudiera acoplarse a cualquier máquina que entrañe riesgo en su uso, para detectar objetos e impedir el funcionamiento de la misma, y en este caso del puente grúa, es una medida que seguramente hubiera evitado el atropamiento del trabajador accidentado pero ello por sí solo, no nos lleva a entender que el empresario es responsable del accidente porque no hay que olvidar que tal posible dispositivo sería si acaso un deber del fabricante y éste está obligado a asegurar que las máquinas o equipos no constituyan una fuente de peligro para el trabajador siempre que sean instalados y utilizados en las condiciones, forma y para los fines encomendados por ellos (art. 41.1 LPRL ), sin que en este caso se pueda entender que el puente grúa no tuviese las condiciones necesarias dada la forma en que tuvo lugar la tarea de mantenimiento en la máquina granadallora, fuera de las condiciones habituales y sin usar los medios y equipos de protección facilitados por el empresario (art. 29.2.2º LPRL ).

Por lo que se refiere a las señales acústicas o luminosas (art. 15.1 f ) LPRL, en relación con el anexo 1.1 n.1 del RD 1215/1997, de 18 de julio por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, aquel precepto dice que "Los órganos de accionamiento de un equipo de trabajo que tengan alguna incidencia en la seguridad deberán ser claramente visibles e identificables y, cuando corresponda, estar indicados con una señalización adecuada.

Los órganos de accionamiento deberán estar situados fuera de las zonas peligrosas, salvo, si fuera necesario, en el caso de determinados órganos de accionamiento, y de forma que su manipulación no pueda ocasionar riesgos adicionales. No deberán acarrear riesgos como consecuencia de una manipulación involuntaria. Si fuera necesario, el operador del equipo deberá poder cerciorarse desde el puesto de mando principal de la ausencia de personas en las zonas peligrosas. Si esto no fuera posible, la puesta en marcha deberá ir siempre precedida automáticamente de un sistema de alerta, tal como una señal de advertencia acústica o visual. El trabajador expuesto deberá disponer del tiempo y de los medios suficientes para sustraerse rápidamente de los riesgos provocados por la puesta en marcha o la detención del equipo de trabajo". En este caso no es posible afirmar que esta norma haya sido incumplida o que su incumplimiento haya provocado el accidente. Lo primero porque, como bien se recoge en los hechos probados en nivel de ruido en la zona de trabajo hacía obligatorio el uso de protectores auditivos, con lo que las señales acústicas ningún efecto podrían tener. Tampoco las luminosas hubieran evitado el accidente y no tanto por lo que se afirma por la recurrida sobre la existencia en la zona de otros puentes grúas y la imposibilidad de usar dos al mismo tiempo, ya que no consta que se estuviera usando una de ellas, sino porque el trabajador estaba en zona indebida y de espaldas lo que de existir esa señal luminosa tampoco hubiera evitado el aprisionamiento.

La distancia de seguridad entre los dos equipos de trabajo -viga del puente grúa y el carenado del ascensor de la granalladora, o como dice el informe técnico, "montaje de la máquina granalladora y puente grúa a una distancia entra paso de viga pórtico y zona de noria de recirculación de granalladora que implica un riesgo de atropamiento en trabajos que se realicen en dicha zona" que, según el recurrente incurren en infracción del Anexo II.1 10 del RD 1215/1997, tampoco es determinante del accidente, máxime cuando no consta la distancia que existía ni existen dato fáctico alguno que ponga de manifiesto cual sea la distancia de seguridad suficiente.

La falta de medidas de protección colectiva frente a las individuales (art. 15. 1 h) no se justifica la forma en que se ha incumplido este principio de la acción preventiva con lo cual es indiferente para solventar la existencia de culpabilidad empresarial en el accidente

La falta de previsión de las distracciones en las que puede incurrir el trabajador, incluso las no temerarias, a las que se refiere el art. 15.4 LPRL , a los efectos de hacer más efectivas las medidas preventivas no ha sido en este caso incumplida por el empresario porque en el desarrollo de la actividad de mantenimiento que realizaban los trabajadores están contempladas aquellas actuaciones, ya que se tiene que realizar el mantenimiento cuando no exista actividad en la empresa, de forma que ningún otro trabajador puede resultar afectado por la labor de mantenimiento, además se prevé que la botonera se lleve consigo de manera que nadie puede poner en marcha el puente grúa, se dota a los trabajadores de los equipos de trabajo precisos para asegurar su posición mientras trabajan, con lo que cualquier movimiento inadecuado de éstos está protegido por dichos equipos. En fin, que no se advierte que previsión pudiera haber hecho más eficaz las medidas preventivas ya adoptadas cuando se hace omisión de las instrucciones y no se utilizan los equipos de trabajo por parte de los trabajadores.

Tampoco la falta de control sobre el uso de los equipos de protección individual, a la que se refiere los arts. 16 y 17.2 LPRL han podido ser generadoras del accidente porque difícilmente puede exigirse al empresario que adopte ese control cuando el trabajo se debe realizar fuera del horario de actividad de la empresa.

Por todo lo expuesto, tal y como acertadamente ha resuelto la sentencia de instancia, se debe concluir porque el empresario no tuvo conducta o acto alguno que aumentara el riesgo propio del trabajo desempeñado por el trabajador fallecido y, en consecuencia, no es de aplicación el art. 1101 CC ni se han infringido las normas de seguridad que se invocan en el recurso.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Raquel , Carolina y Penélope contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid, de fecha diecisiete de octubre de dos mil seis , en virtud de demanda formulada por la parte recurrente frente a MONTENEGRO IBÉRICA, S.A., MAPFRE, S.A. ASEPEYO y ATISAE, sobre Accidente de Trabajo (Cantidad), y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-0281-07 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.