Sentencia Social Nº 491/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 288/2015 de 17 de Marzo de 2015

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº: 288/2015

N.I.G. P.V. 01.02.4-14/002432

N.I.G. CGPJ01.059.34.4-2014/0002432

SENTENCIA Nº: 491/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a diecisiete de marzo de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y DON MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicacióninterpuesto por DON Silvio , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de los de Vitoria-Gasteiz , de fecha 14 de Noviembre 2014 , dictada en proceso que versa sobre materia de DESPIDO(DSP) , y entablado por el - hoy también recurrente -, Silvio , frente a la - Empresa- 'GERDAU ACEROS ESPECIALES EUROPA, S.L.', es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la - SALA-.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia , cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente :

1º.-)'Que el actor Silvio ha venido prestando sus servicios por cuenta y orden de la empresa 'GERDAU ACEROS ESPECIALES EUROPA, S.L.', con antigüedad desde el 09/12/2002, con la categoría profesional de especialista y percibiendo un salario bruto diario de 95,19 €, con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias.

Es de aplicación a las partes el Convenio colectivo de la Planta de Vitoria de 'Gerdau Aceros Especiales Europa, S.L.', (BOTHA 123, de 28 de octubre de 2013) y el Convenio colectivo del Sector de la Industria Siderometalúrgica de Álava (BOTHA, nº 28, 07/03/2001).

2º.-)Que con fecha 10/06/2014, se remite a la actora carta de despido disciplinario, fechada el 28 de enero de 2014, obrante a los folios 3-5 de las actuaciones y cuyo contenido se da por reproducido den orden a su incorporación a la declaración de hechos probados.

3º.-)Que el actor, no se presentó a prestar sus servicios desde el día 11 de abril de 2014 hasta el 18 de mayo de 2014, inclusive; siendo según su calendario laboral, los servicios que debía prestar eran:

-11 de abril de 2014: relevo de mañana;

-del 14 de abril al 16 de abril de 2014 (ambos inclusive): relevo de tarde;

-del 22 al 25 de abril de 2014 (ambos inclusive): relevo de mañana;

-del 29 al 30 de abril de 2014 (ambos inclusive): relevo de tarde;

-del 5 al 9 de mayo de 2014 (ambos inclusive): relevo de mañana;

-del 12 al 15 de mayo de 2014 (ambos inclusive): relevo de tarde.

4º.-)Que por parte de la empresa demandada se intentó ponerse en contacto telefónico con el demandante en varias ocasiones sin obtener resultado alguno; consiguiendo el 6 de mayo de 2014 localizar al actor y conversar telefónicamente con él, al objeto de que explicara el motivo de sus ausencias, y manifestando el trabajador que había tenido una consulta médica en Madrid y que no había podido ir a trabajar.

5º.-)Que con fecha 12 de mayo de 2014 se le requirió mediante brufax para que en el plazo de 48 horas procediera a justificar documentalmente el motivo de las ausencias a su puesto de trabajo desde el día 11 de abril, siendo remitido dicho burofax al domicilio que constaba del demandante en la C/ DIRECCION000 . Dicho burofax no fue entregado por ausencia de domicilio y no consta que haya sido recogido en el Servicio de Correos (folio 65). Consta que el demandante es arrendatario desde el 1 de mayo de 2014 de la vivienda sita C/ DIRECCION001 , nº NUM000 NUM001 NUM002 de Vitoria (folio 195).

6º.-)Que el lunes 19 de mayo de 2014, el demandante acudió a trabajar a su departamento, sin ponerse en contacto previamente con el Departamento de Recursos Humanos de la empresa al objeto de aclarar lo sucedido, no entregando justificante alguno que acreditara el motivo de las ausencias desde el día 11 de abril al 18 de mayo de 2014. Que la Dirección de recursos Humanos requirió la presencia del demandante para solicitarle nuevamente que, en un plazo de 72 horas, justificara todas sus ausencias laborales desde el día 11 de abril al 18 de mayo de 2014, siendo entregado en mano el requerimiento al actor (folio 66).

7º.-)Que con fecha 22 de mayo de 2014, el demandante acudió a hablar con la responsable de Recursos Humanos de la empresa demandada, manifestando no poder acreditar ni entregar justificante alguno.

8º.-)Que el demandante desde el día 2 de junio de 2014 se encuentra en situación de incapacidad temporal por razón de trastorno adaptativo con ansiedad (folio 142).

9º.-)Que el demandante padece desde hace tiempo esofagitis péptica, esófago de Barret, habiendo estado en situación de incapacidad temporal del 31/03/2014 al 3/04/2014, constando en el informe entregado a la empresa (folio 77), que se habían tomado muestras para biopsia en el Hospital de Santiago de Vitoria con fecha 2/04/2014.

10º.-)Que el actor no ostenta ni ha ostentado en el año anterior la condición de representante sindical ni de los trabajadores.

11º.-)Que con fecha 04/07/2014 se celebró el preceptivo acto de conciliación, dándose por finalizado con el resultado de sin avenencia'.

SEGUNDO .- La Parte Dispositivade la Sentencia de Instancia, dice :

'Que desestimando la demanda interpuesta por el Letrado D. Alfonso López de Alda en nombre y representación del Sindicato LAB y de Silvio contra 'GERDAU ACEROS ESPECIALES EUROPA, S.L.', debo declarar y declaro PROCEDENTE el despido de que fue objeto el actor con fecha de efectos de 10/06/2014, absolviendo a la empresa demandada de los pedimentos formulados de contrario'.

TERCERO .- Frente a dicha Resolución se interpuso el Recurso de Suplicaciónpor la - parte actora -, DON Silvio , que fue impugnado por la - Mercantil demandada -, 'GERDAU ACEROS ESPECIALES DE EUROPA, S.L.'.

CUARTO.- Las presentes actuaciones tuvieron entrada en esta Sala el 20 de Febrero, deliberándose el Recurso el siguiente 17 de Marzo.

Fundamentos

PRIMERO.- La instancia ha desestimado la demanda que, en reclamación por despido disciplinario, D. Silvio dirigió frente a la empresa 'GERDAU ACEROS ESPECIALES EUROPA, S.L.' ¿ en adelante, 'GERDAU' -, declarando procedente el despido de que fue objeto el actor el día 10 de junio de 2014 y absolviendo a la demandada de todas las pretensiones.

Frente a esta Sentencia se alza en suplicación D. Silvio , dirigiendo frente a la Sentencia censura exclusivamente jurídica, con base en el cauce previsto en el artículo 193-c) de la Ley de Procedimiento Laboral .

El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como un motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término 'norma'en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

SEGUNDO .- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS , se impugna la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo previsto en los artículos 54.2.) (sic) y 56 ET , artículo 33 del Convenio Colectivo , en relación con la jurisprudencia existente al respecto. Se argumenta por la parte recurrente, en esencia, que los hechos imputados no tienen la gravedad suficiente para ser sancionados con el despido, pues las ausencias al trabajo no fueron ni conscientes ni voluntarias, ya que padece un trastorno adaptativo con ansiedad y esta afección fue determinante en su comportamiento; que ha de estarse a las circunstancias del caso concreto en aplicación de la doctrina gradualista; que las conductas tipificadas en el artículo 54.2.a) ET no operan automáticamente; que el demandante tiene una antigüedad de 12 años en la empresa y que nunca ha sido sancionado; que padece una enfermedad crónica que ha desencadenado un cuadro mental que ha afectado no sólo a su trabajo sino a su vida.

Recordemos ahora los hechos enjuiciados, tal como nos los proporciona la instancia en relato no combatido en el recurso. Son los siguientes: el demandante presta servicios para la empresa demandada como especialista desde el año 2002; el día 10 de junio de 2014 ha sido sancionado con despido disciplinario; ha quedado acreditado que el demandante no se presentó a su trabajo desde el día 11 de abril al 18 de mayo de 2014, lo que hace un total de 19 días laborables en su caso; la demandada intentó contactar telefónicamente con el demandante, sin éxito, hasta el 6 de mayo, en que habló con él al objeto de que explicara el motivo de sus ausencias, a lo que manifestó que tenía una consulta médica en Madrid y que ello le había impedido acudir al trabajo; el 12 de mayo se le envió burofax al domicilio que a la empresa le constaba, en el que se le requería para que en 48 horas justificara documentalmente el motivo de las ausencias, burofax que no se recogió, constando que el demandante tiene arrendada desde el 1 de mayo otra vivienda; el 19 de mayo el trabajador acudió a prestar sus servicios sin ponerse previamente en contacto con el Departamento de RRHH y sin entregar justificante alguno de sus ausencias, siendo así que se le volvió a requerir personalmente; el 22 de mayo el trabajador manifestó a la responsable de RRHH que no podía acreditar ni entregar justificante alguno; desde el 2 de junio el actor está en situación de IT por trastorno adaptativo con ansiedad; desde hace tiempo el trabajador padece esofagitis péptica, esófago de Barret, habiendo estado en IT desde el 31 de marzo al 3 de abril de 2014 y constando que se le habían tomado muestras para biopsia el 2 de abril.

A).- El despido disciplinario.

El despido es la manifestación más grave del poder disciplinario del que dispone el empresario por los efectos que tiene respecto a la relación contractual de trabajo ¿ extinción del contrato ¿ como por las innegables consecuencias que también tiene sobre la situación personal del trabajador - STC 125/1995 -.

Tratándose de una expresión del poder sancionador del empresario, es claro que participa de todas las características de éste, si bien por las transcendentes consecuencias derivadas de la decisión empresarial, en la falta imputable al trabajador han de concurrir, necesariamente, las características de gravedad y culpabilidad, tal como expresa el artículo 54.1 ET .

Este artículo 54 ET recoge un listado tasado de causas, aunque es de remarcar que la amplitud de la redacción dada al apartado b) -indisciplina o desobediencia- y d) -trasgresión de la buena fe-, hace prácticamente impensable que algún incumplimiento grave y culpable por parte de un trabajador pueda quedar excluido de alguno de los supuestos contemplados, que son, en esencia, los siguientes: a)faltas de asistencia o puntualidad al trabajo; b)indisciplina o desobediencia en el trabajo; c)ofensas verbales o físicas; d)transgresión de la buena fe contractual; e)disminución del rendimiento; f)embriaguez o toxicomanía; g)acoso.

Es preciso saber asimismo que los trabajadores pueden ser también sancionados en virtud de los incumplimientos laborales de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en los convenios colectivos que les sean aplicables ¿ art. 58.1 ET ET -, si bien dicha regulación no puede contradecir o desvirtuar los tipos legales que se acaban de citar ¿ en este sentido hay que citar las SSTS de 2-4-87, RJ 2325 ; 4-12-87, RJ 8828 ; 5-7-88 , RJ 5763 -.

Así, basta la existencia de alguna de las causas legales o convencionales para que el empleador pueda proceder al despido del trabajador ¿ STS 21-3-90 , RJ 2205 -. En el supuesto de concurrencia de causas, cabe optar por sancionar ambas o una de ellas cualificada por la otra ¿ STS 7-2-90 , RJ 1905 -.

Por otra parte, hemos de recordar que la norma exige que el incumplimiento contractual sea grave y culpable, intensidad que mide el empresario y controlan los órganos judiciales del orden social si la persona trabajadora reclama contra el despido. En este sentido, ha sido la doctrina jurisprudencial la que ha determinado que los hechos imputados han de ser de la máxima gravedad exigible, debiendo haber proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción ¿ STS de 20 de febrero de 1991 , A. 854 -, o la necesidad de realizar un estudio específico y concreto de cada caso, valorando el factor humano ¿ STS de 2 de abril de 1992 , A. 2590 -.

B) Las faltas de asistencia al trabajo.

El artículo 54.2.a) ET contempla como una de las causas de despido disciplinario las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o de puntualidad al trabajo, siendo en las normas sectoriales donde se especifica el número de ausencias o faltas que constituyen esta falta. Repárese que la ausencia no supone incumplimiento contractual de la persona trabajadora si se justifica suficientemente, esto es, si existe algún fundamento que permita la inasistencia o la haga comprensible. En cuanto a la justificación, su tiempo y su forma, lo cierto es que puede producirse antes o después de la ausencia, pero no tardía o extemporánea, salvo la concreta apreciación de especial situación en el concreto caso estudiado.

C) El caso concreto enjuiciado.

Ya se ha dicho que el demandante no acudió a su trabajo entre el 11 de abril y el 18 de mayo de 2014, lo que hizo un total de 19 días laborables, siendo requerido telefónicamente para explicar las ausencias ya el día 6 de mayo, pese a lo cual sólo compareció al trabajo el día 19 de mayo, sin proceder a justificar ni acreditar motivo alguno para sus ausencias.

Pues bien, la conducta del trabajador, con esas ausencias tan prolongadas, sin justificación, es grave y culpable, con una intensidad tal que no ha lugar a considerar que se trate de ausencia que pueda estimarse mínimamente justificada a estos efectos. La instancia ha entendido lo mismo, sin apreciar que haya acreditado la justificación que pretende, previo análisis de los testimonios vertidos al efecto en el acto del juicio oral. Cierto es que desde el 2 de junio está en situación de IT por un trastorno adaptativo con ansiedad, pero en modo alguno está acreditado que esta situación existiera durante el período de ausencias al trabajo ni tampoco que su situación fuera tal que careciera de capacidad para el trabajo o se hallara en situación mental que se lo impidiera.

De ahí que no nos conste una situación justificativa de las ausencias, por lo que el incumplimiento es grave y culpable y sancionable con el despido. A ello no obsta que el demandante tenga doce años de antigüedad en la empresa sin sanción alguna, sin que quepa en un caso con unas ausencias tan prolongadas aplicar la doctrina gradualista en el sentido de entender que no concurren las dichas notas de gravedad y culpabilidad.

Así, consideramos que no existía causa justificada para la ausencia del trabajador, por lo que entendemos que el despido es procedente, en sintonía con lo que la instancia ha decidido.

Ello nos lleva a la desestimación del recurso con íntegra confirmación de la Sentencia recurrida.

TERCERO.- No procede hacer declaración sobre costas por gozar la parte recurrente vencida del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 2.d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Silvio , frente a la Sentencia de 14 de Noviembre de 2014 del Juzgado de lo Social nº 3 de Gasteiz , en autos nº 585/14, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A)Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0288-15.

B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66- 0288-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.