Sentencia SOCIAL Nº 491/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 14/2017 de 15 de Marzo de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20150007521

Negociado:PC

Recurso: Recursos de Suplicación 14/2017

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº2 DE MALAGA

Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 573/2015

Recurrente: Mauricio

Representante:

Recurrido: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 y FONDO DE GARANTIA SALARIAL

Representante:

Sentencia Nº 491/2017

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ

En la ciudad de Málaga a quince de marzo de dos mil diecisiete

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por Mauricio contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº2 DE MALAGA, ha sido ponente elIltmo./Iltma Sr. /Sra D. / RAMON GOMEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por Mauricio sobre Procedimiento Ordinario siendo demandado COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 y FONDO DE GARANTIA SALARIAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 30/05/2016 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.-D. Mauricio , con D.N.I. nº NUM000 , comenzó a prestar servicios para la Comunidad de Propietarios demandada el 08/03/1983, con la categoría profesional de Oficial 2º administrativo (cajero) y percibiendo una retribución mensual, incluido el prorrateo de gratificaciones extraordinarias, de 3.034,68 € (f. 94 y ss T.I).

SEGUNDO.-Desde el mes de noviembre de 2013 la Comunidad de Propietarios demandada viene demorándose en el abono de las retribuciones de los trabajadores, alegando la deficiente situación económica de la comunidad por la alta morosidad de los vecinos en el abono de sus cuotas (f.143 T.I.).

TERCERO.-En concreto, el hoy actor percibió las retribuciones de los meses que se relacionan en las fechas siguientes (f. 94 a 132 T. I):

AÑO

2013

2013

2013

2013

2013

2014

2014

2014

2014

2014

2014

2014

2014

2014

2014

2014

2014

2014

2014

2014

2015

2015

2015

2015

2015

2015

2015

2015

2015

2015

2015

2015

2015

2015

2015

2016

2016

2016

2016

MES SALARIO DEVENGADO

Paga Extra Marzo

Julio

Noviembre

Paga Extra Diciembre

Diciembre

Enero

Febrero

Paga Extra Marzo

Marzo

Abril

Mayo

Junio

Paga Extra Julio

Julio

Agosto

Septiembre

Octubre

Noviembre

Paga Extra Diciembre

Diciembre

Enero

Febrero

Paga Extra Marzo

Marzo

Abril

Mayo

Junio

Extra Julio

Julio (pago parcial)

(pago resto julio 2015)

Agosto

Septiembre

Octubre

Noviembre

Paga Extra Diciembre

Diciembre

Enero

Febrero

Paga Extra Marzo

Marzo

FECHA REAL DE ABONO

10/05/2013

12/08/2013

13/12/2013

27/12/2013

17/01/2014

12/02/2014

26/03/2014

25/06/2014

25/04/2014

29/05/2014

01/07/2014

01/07/2014

11/08/2014

19/08/2014

15/09/2014

31/10/2014

05/12/2014

23/12/2014

22/01/2015

04/02/2015

02/03/2015

01/04/2015

15/04/2015

05/05/2015

26/05/2015

01/07/2015

03/07/2015

16/09/2015

16/09/2015

02/12/2015

SIN ABONAR

02/10/2015

03/11/2015

02/12/2015

17/12/2015

06/01/2016

03/02/2016

02/03/2016

15/03/2016

SIN ABONAR

CUATRO.-El hoy actor dirigió escrito al Presidente de la comunidad de Propietarios demandada el 30/04/2013 poniendo en su conocimiento los hechos que se relatan en el escrito obrante al folio 193 del T.I de los autos, que se da por reproducido en aras a la brevedad.

QUINTO.-Del mismo modo procedió el 24/09/2013 (f. 192 T.I), manifestándole su malestar por las presiones que recibían los empleados por parte de un grupo de vecinos.

SEXTO.-El 04/12/13 volvió a dirigir nuevo escrito, junto al delegado de personal, en la misma línea de denuncia de insultos, menosprecios y amenazas de algunos vecinos (f. 191 T.I).

Denuncias que se reiteraron el día 02/07/14 (f. 190 T.I.).

SEPTIMO.- El 09/07/2015, el actor fue declarado en situación de I.T. con el diagnóstico de Estado de Ansiedad, derivado de accidente de trabajo (f. 170-186), consecuencia del acoso de que había sido objeto el 08/07/2015 por un grupo de unos veinte propietarios que se personaron en la oficina reclamándole las llaves de la oficina y la caja fuerte (f. 174- 175).

Hecho que motivó que el actor realizara comparecencia ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Torremolinos del tenor que obra al folio 179 T.I de los autos, depositando en dicho Juzgado las llaves que poseía y le reclamaba el grupo de propietarios antes referido.

OCTAVO.-El 15-09-2015 el actor fue dado de alta por la Inspección Médica (f. 29. T.I).

NOVENO.-La Comunidad de Propietarios demandada tiene suscrito con sus trabajadores convenio colectivo de empresa publicado en BOP de 31/12/2009 (f.87 y ss. T.I).

El art. 25 del citado convenio es del siguiente tenor literal: 'Artículo 25. Extinción de la relación laboral

En cuanto a la extinción de la relación laboral se estará a lo dispuesto en la legislación vigente, si bien las indemnizaciones previstas en el Estatuto de los Trabajadores para los casos de despido improcedente de los trabajadores afectados por el presente convenio colectivo, serán de cincuenta y cinco días de salario, por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año hasta un máximo de setenta y dos mensualidades. Tomando como referencia para su cálculo la base de cotización.

Del mismo modo, en caso de extinción del contrato de trabajo por causas objetivas, las indemnizaciones previstas en el Estatuto de los Trabajadores serán de cincuenta y cinco días de salario, por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año hasta un máximo de setenta y dos mensualidades. Tomando como referencia para su cálculo la base de cotización.

Asimismo, con independencia de lo anteriormente establecido, se contempla una retribución-indemnización adicional que la empresa abonará al trabajador despedido en un único pago y se sumará a la anterior indemnización y cuyo cálculo y cuantificación se llevará a cabo de la siguiente forma: El trabajador será indemnizado con una retribución económica equivalente a la cantidad que venga percibiendo de dos mensualidades y quince días, por cada dos años que tenga trabajados en la empresa, tomando como referencia para su cálculo la base de cotización, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a dos años'.

DÉCIMO.-A la fecha de la vista oral del juicio, al actor se le adeudaban las retribuciones de Agosto 2015 por importe de 1.628,12 €/netos y no había percibido la nómina del mes de marzo de 2016, por un total adeudado de 3.339,30 €/netos (f. 123 T.I).

UNDÉCIMO.-La nómina de los trabajadores se debía abonar entre los días 1 al 5 del mes siguiente a su vencimiento. (Testificales de D. Augusto y D. Benito (delegado de personal de la empresa)).

DUODÉCIMO.- El 15/07/2015 se intentó sin efecto, la preceptiva conciliación ante el CMAC a resultas de papeleta interpuesta el 30/06/2015 con el resultado que consta al folio 22 T.I de los autos.

DÉCIMO TERCERO.-El 16/07/2015 tuvo entrada en el Juzgado Decano la demanda que dio origen a las presentes actuaciones interesando el dictado de sentencia por la que:a) se decrete la extinción del contrato de trabajo de fecha 08 de marzo de 1983 por incumplimiento empresarial por retraso continuado y falta de pago del salario, codemandado a las demandadas, COMUNIDAD DEPROPIETAROS ' DIRECCION000 ', DOÑA Gabriela Y DON Enrique , a indemnizar a mi representado en la cantidad máxima legalmente establecida, y con la mejora indemnizatoria recogida en el articulo 25 del convenio colectivo de aplicación.

b) se condene al demandado a indemnizar/abonar al demandante en la cantidad de dos mil ciento setenta euros con ochenta y cinco céntimos (2.170,85 €), con más los intereses correspondientes, en concepto de salarios adeudados, sin perjuicio del derecho de esta parte a ampliar la demanda en el caso de devengarse sucesivas mensualidades de impago fijando una cantidad actualizada a la fecha de los actos de Ley.

c) se impongan las costas y multa a la parte demandada, o subsidiariamente al pago de la cantidad que resulte más procedente en Derecho, todo ello sin perjuicio de lo que se fije en conclusiones definitivas'.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: El demandante ejercitó acción de extinción del contrato por incumplimiento empresarial en la demanda originadora del presente proceso solicitando la resolución por incumplimientos de la empresa demandada, sin alcanzar éxito en la instancia en este extremo al razonarse por el magistrado a quo que no concurre causa grave para que prospere la acción resolutoria, si bien la sentencia de instancia condena a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 a abonar al actor la suma de 3.339,30 €/netos, correspondientes a los salarios no abonados de los meses de Agosto 2015 y marzo de 2016, alzándose en esta vía la parte actora.

SEGUNDO: Frente a la sentencia que desestimó la demanda interpuesta en reclamación de la extinción contractual por incumplimiento del empresario, formula la parte actora Recurso de Suplicación, articulando un motivo dirigido a la revisión de los hechos declarados probados por el cauce procesal del art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , y un motivo dirigido a la revisión del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 193.c de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social al entender que infringe los arts. 4.2.f , 29.1 , 49.1.j , y 50.1.b del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y doctrina judicial que cita, realizando diversas alegaciones y solicitando en esta vía la declaración de la extinción de la relación laboral por incumplimientos graves y culpables de la empresa encuadrados en dicho precepto estatutario.

TERCERO: En el primer motivo que interesa la revisión fáctica pretende la parte recurrente la modificación del ordinal nº 3 de los hechos probados con las adiciones que expresa en negrilla y subrayada en el párrafo inicial y columnas, debió pagarse, días de retraso, Totales, que se agregan en la Tabla contenida en dicho ordinal, con la redacción que propone que se dan por reproducidas, de forma que se haga constar los retrasos que se indican que promedian 22,27 días/mes de retraso en un período de 40 meses, y en base a la documental que cita, en congruencia con el hecho probado 11 y documento obrante al folio 88, T.2 (fecha de pago de las pagas extras.

En relación al motivo dirigido a la revisión de los hechos declarados probados, la jurisprudencia es concluyente en sentido de considerar requisitos imprescindibles los siguientes: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

La revisión de hechos probados interesada no puede ser acogida con aplicación de esta doctrina al presente motivo de suplicación por incumplimiento de los requisitos antes expuestos, pues la revisión interesada como se verá carece de trascendencia para alterar el signo del fallo pues ya constan los suficientes elementos fácticos en la sentencia recurrida para resolver cuestión litigiosa y no cambia el sentido del fallo las precisiones que expone, por lo que procede desestimar este motivo del recurso.

CUARTO: En relación a la acción de extinción del contrato por incumplimiento empresarial al amparo del art. 50 ET , el artículo 49.1.j del Estatuto de los Trabajadores dispone que el contrato de trabajo se extinguirá por voluntad del trabajador fundamentada en un incumplimiento contractual del empresario, añadiendo el artículo 50.1 del mismo texto legal que serán justas causas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato:

a.- modificaciones sustanciales de sus condiciones de trabajo que redunden en perjuicio de su formación profesional o de su dignidad.

b.- la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado.

c.- cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor, así como la negativa del mismo a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo en los supuestos previstos en los artículos 40 y 41 de la presente ley, cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos injustificados.

Tal y como ha venido a señalar la doctrina jurisprudencial, como se declara entre otras en la sentencia recaída en Recurso de Suplicación nº 1470/12 , 1413/2.012 , 1201/14 y 1400/16 , 'la resolución del vínculo contractual por voluntad del trabajador al amparo de lo previsto en el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores es una solución extrema que ha de estar proporcionada a la gravedad del incumplimiento empresarial ( STS 18 diciembre 1989 y 16 enero 1991 ), por lo que tan sólo procede en casos de grave y reiterados incumplimientos por su parte de las condiciones esenciales que regulan la relación laboral de los que se infiera una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de las obligaciones contraídas con el trabajador; únicamente en tales supuestos puede entenderse justificada la acción de extinción, en otros casos, se encuentra legitimado el trabajador para el ejercicio de la correspondiente acción en reclamación del cumplimiento de la obligación empresarial de que se trate, pero no puede motivar la extinción indemnizada del vínculo laboral. En lo que se refiere al particular supuesto de impago o retrasos continuados en el pago de salarios, se encuentra ya consolidada la doctrina del Tribunal Supremo (baste citar por todas la sentencia de 25 de enero de 1999 ) que en interpretación del artículo 50.1 b del Estatuto de los Trabajadores ha venido a sentar el criterio de que una interpretación conjunta de los apartados b ) y c) del artículo 50.1 del Estatuto de los Trabajadores exige para que prospere la causa resolutoria a instancia del trabajador basada enla falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactadoes necesaria la concurrencia del requisito de 'gravedad' en el incumplimiento empresarial, y que a los efectos de determinar tal 'gravedad' debe valorarse exclusivamente si el retraso o impago es o no grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario ex artículos 4.2.f ) y 29.1 del Estatuto de los Trabajadores , partiendo de un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad de la empresa), temporal (continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado). En consecuencia, concurre tal gravedad cuando el impago de los salarios no sea un mero retraso esporádico, sino un comportamiento continuado y persistente, por lo que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos. También, por ello, cuando exista una situación de impago de salarios como comportamiento empresarial continuado y persistente concurre el requisito de la gravedad de la conducta empresarial que justifica la extinción contractual a instancia del trabajador ex artículo 50.1.b) del Estatuto de los Trabajadores , con independencia a estos fines de si tal retraso no esporádico sea debido al arbitrio injustificado del empresario o derive de una imposibilidad total o parcial debida a circunstancias económicas imputables o no a aquél. En efecto, pues si tal situación de crisis económica concurre impidiéndole cumplir con su obligación de pago puntual de salarios la norma estatutaria le posibilita el acudir a las formas de modificación de las condiciones de trabajo, suspensión o extinción ex artículos 41 , 47 , 51 o 52.c) del Estatuto de los Trabajadores , pero no puede obtener por su propia autoridad y contra la voluntad de los trabajadores afectados una quita o aplazamiento en el pago de sus obligaciones salariales, por lo que de no acudir a tales figuras y persistir en su continuado incumplimiento existe justa causa para la extinción contractual ex artículo 50.1.b) del Estatuto de los Trabajadores a instancia de los trabajadores afectados. En suma, que una situación económica adversa, ponderable a efectos de posibilitar la modificación, suspensión o extinción de los contratos de trabajo, no es aducible, sin embargo, para excluir la aplicación de la causa resolutoria ex artículo 50.1.b) del Estatuto de los Trabajadores , ya que dicha situación no afecta al esencial deber de abonar puntualmente los salarios'.

La STS de 05/12/2013 en RCUD nº 2071/2012 Roj: STS 6656/2013, entre otras, declara que 'doctrina muy consolidada de esta Sala Cuarta a partir de la STS de 24/3/1992 (RCUD 413/1991 ) según la cual, tras rectificar doctrina más antigua, se afirma que el criterio para apreciar la gravedad del incumplimiento del deber de abonar puntualmente los salarios ( art. 4.2,f del ET ) es de naturaleza objetiva, al margen de cualquier elemento de culpabilidad subjetiva del empresario incumplidor. Y así, dice la sentencia de contraste:'la extinción del contrato por la causa del artículo 50 no se produce por el dato de que el incumplimiento empresarial sea culpable, sino que la culpabilidad no es requisito para generarlo', precisándose que 'si el empresario puede amparar sus dificultades económicas, a efectos de la suspensión o de la extinción del contrato de toda o de parte de su plantilla, en el seguimiento del expediente administrativo del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores , no puede eludir el deber principal que le incumbe[pagar puntualmente los salarios]con base en la difícil situación económica por la que atraviesa'. De ahí se concluye que 'es indiferente dentro del artículo 50, que el impago o retraso continuado del salario venga determinado por la mala situación económica empresarial'. Este criterio ha sido reiterado en las sentencias posteriores de 29 de diciembre de 1.994 (recurso 1169/94 ), 25 de noviembre de 1.995 (recurso 756/1995 ) -- aunque en este caso el retraso de tres meses no tenía gravedad y continuidad suficientes para la extinción--, 28 de septiembre de 1.998 (recurso 930/1998) y 25 de enero de 1999 (recurso 4275/1997), especificándose en esta última que para determinar tal «gravedad» del incumplimiento 'debe valorarse exclusivamente si el retraso o impago es o no grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario «ex» artículos 4.2 f ) y 29.1 del Estatuto de los Trabajadores , partiendo de un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad de la empresa), temporal (continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado)'. La sentencia de 5 de abril de 2001 señala incluso que ni siquiera la iniciación por la empresa de un expediente de regulación de empleo es susceptible de enervar la acción resolutoria fundada en el artículo 50.1.b) del Estatuto de los Trabajadores , argumentado que ninguna previsión existe en este sentido en nuestro ordenamiento y que confiere esta acción sin ninguna limitación'. Y añade la sentencia de contraste: 'Siguiendo entonces esa doctrina jurisprudencial y aplicándola al caso de autos nos encontramos con una situación en la que objetivamente y con independencia de que la empresa se encuentra en concurso, existen unos retrasos en el pago de los salarios del trabajador demandante que tienen gravedad suficiente para constituir la causa de extinción del contrato de trabajo postulada al amparo de lo establecido en el artículo 50.1 b) del Estatuto de los Trabajadores , puesto que son continuados, persistentes en el tiempo y cuantitativamente importantes, desde el momento en que en 336 días alcanzaron un promedio de retraso de 11,20 días'. Ni que decir tiene que, por las razones antes expuestas -al resaltar los elementosa fortioride la contradicción- en el caso de autos concurren esos factores de gravedad objetiva en mayor medida aún que en la sentencia de contraste'.

Y la STS recaída en RCUD nº 846/2013 de 2-12-2013 analiza y resuelve las cuestiones planteadas en el citado RCUD y presente Recurso de Suplicación, en primer lugar, sobre la cuestión litigiosa consistente en determinar si el retraso en el pago de salarios tiene la gravedad suficiente como para justificar la extinción contractual por voluntad del trabajador, declarando, recordando la doctrina unificada contenida entre otras, en sus sentencias de 26 de julio de 2012 (Rcud. 4115/2011 ), 3 de diciembre de 2012 (Rcud. 612/2012 ) y 25 de febrero de 2013 (Rcud. 380/2012 ), que 'La aplicación de la anterior doctrina al caso que nos ocupa lleva a estimar el recurso del trabajador que alega la infracción del precepto citado y de la jurisprudencia reseñada, porque los retrasos, descritos en el fundamento de derecho primero 1 de esta resolución, pueden calificarse de graves por su extensa duración y por subsistir al tiempo de presentarse la demanda, sin que sean acogibles las argumentaciones relativas a la concurrencia de causa que los justificase, pues la culpa de la empresa se ha objetivado y no es preciso que la misma concurra, porque basta con un retraso grave en el pago y las demás circunstancias concurrentes no exoneran de responsabilidad a la empleadora', y, con ello, resuelve el debate planteado en suplicación en el sentido de estimar que sí se ha producido por el retraso en el pago de salarios un incumplimiento contractual grave de la empresa a los efectos del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores .

Igualmente declara la Sala, entre otras, en las sentencias recaídas en Recursos de Suplicación nº 2454/06 y 1332/2.013 el art. 49.10 del ET permite la extinción causal del contrato de trabajo por voluntad del trabajador fundamentada en un incumplimiento contractual del empresario. El art. 50.1 se refiere a las causas de dicha extinción, recogiendo el apartado b) la invocada por el recurrente. La jurisprudencia del Tribunal Supremo viene exigiendo para que opere tal causa de extinción la gravedad del incumplimiento, refleja en la prolongación o repetición de los atrasos, justificando la resolución una demora en el pago que no sea «circunstancial y presumiblemente pasajera» o un «retraso aislado u ocasional» ( SSTS 7 julio 1983 y 24 marzo 1992 ) como en supuesto de uno de dos meses ( STS 24 abril 1985 [RJ 19851910]) ni «uno concreto» (STCT 3 febrero 1984 [RTCT 1984 938]) o en los supuestos de acuerdo formal o informal con el empresario en cuanto a la demora en el pago ( SSTS 29 diciembre 1986 [RJ 19867612 ] y 16 junio 1987 [RJ 19874376 ] y STCT 30 julio 1986 ) o tolerancia en la demora ( STS 26 abril 1986 [RJ 19862250]). Caso contrario, la sanción ordinaria del retraso es el recargo por mora del art. 29.3 del Estatuto de los Trabajadores . Sigue matizando el Alto Tribunal y establece determinadas pautas sobre la interpretación del concepto jurídico indeterminado del 'retraso', proclamando que la reiteración exigida por la norma se traduce en una habitualidad de los retrasos, habitualidad que no queda desvirtuada por el hecho de que las dilaciones no revistan carácter consecutivo sino intermitente ( sentencias de 22 de Junio de 1986 , 19 de Febrero de 1987 , 4 de Abril y 13 de Diciembre de 1988 ); que es suficientemente grave un retraso medio de veintinueve días durante dos años ( sentencia de 25 de Enero de 1999 ), un retraso producido mes a mes durante casi un año ( sentencia de 13 de Julio de 1998 ), un retraso de varios meses que afecta a la totalidad de las pagas extraordinarias devengadas en los dos últimos años ( sentencia de 28 de Septiembre de 1998 ); y, asimismo, considera que no reviste la gravedad requerida por la norma el retraso en el pago de una única mensualidad ( sentencia de 21 de Junio de 1986 ), ni de dos mensualidades ( sentencia de 16 de Junio de 1987 ), ni tampoco el abono en Enero de las nóminas de Noviembre y Diciembre del año anterior ( sentencia de 12 de Febrero de 1990 ).

Igualmente en otras sentencias se ha recogido la doctrina jurisprudencial sobre la extinción causal del contrato de trabajo por incumplimientos empresariales en materia salarial que, en síntesis, sostiene que: a) la falta de pago o los retrasos continuados en el abono del salario pactado legitiman la extinción causal del contrato, aun sin culpabilidad empresarial ( STS de 24 de marzo de 1.992 , 29 de diciembre de 1.994 , 13 de julio y 28 de septiembre de 1.998 y 25 de enero de 1.999 ) ; b) El incumplimiento debe tener suficiente entidad, pues el art. 50.1 E.T . exige el requisito de la gravedad, que es extraordinariamente casuístico ( STS de 28 de septiembre de 1.995 ); c) No existe gravedad que justifique la resolución cuando exista un mero retraso puntual, estuviese provocado el impago por el carácter controvertido de las partidas retributivas o se debiese a acuerdo de las partes; d) El impago de salarios no debe ser un mero retraso esporádico, sino un comportamiento continuado y persistente, existiendo una anomalía que tenga verdadera trascendencia, por lo que, en particular, el impago de tres mensualidades y de la paga extra no posee la suficiente entidad como para configurar la causa extintiva ( STS de 25 de septiembre de 1.995 y, por el contrario, los retrasos y anomalías en el pago de once mensualidades consecutivas poseen la suficiente entidad ( STS de 13 de julio de 1.998 ), lo que es predicable respecto de supuestos similares de irregularidades continuadas ( STS de 25 de enero de 1.999 ) y del retraso de un año en abonar las pagas extras durante dos anualidades consecutivas ( STS de 28 de septiembre de 1.998 ). La Sala puede añadir que, en interpretación conjunta y sistemática con el art. 33.1. E.T ., cabría situar una línea general alrededor de los cuatro meses, dado que es lo asumido por la garantía pública estatal pues, transcurridos dichos meses, pareciera que la alarma del trabajador estaría justificada y el incumplimiento empresarial debiera considerarse suficientemente grave, todo ello salvo las especiales circunstancias de cada caso.

También en cuanto a la cuestión referida a la existencia de una crisis empresarial, mala situación económica y dificultades para el pago se ha pronunciado la doctrina judicial. Así la STS de 25-01-1999 en Recurso nº 4275/1997 declara que conforme a la jurisprudencia de esta Sala, reflejada, entre otras, en las SSTS/IV 24-III-1992 (recurso 413/1991) -invocada como de contraste -, 29-XII-1994 (recurso 1169/1994 ), 25-IX-1995 (recurso 756/1995 ) y 28-IX-1998 (recurso 930/1998 ) cabe entender que una interpretación conjunta de los apartados b ) y c) del art. 50.1 ET exige para que prospere la causa resolutoria a instancia del trabajador basada en 'la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado' es necesaria la concurrencia del requisito de 'gravedad' en el incumplimiento empresarial, y que a los efectos de determinar tal 'gravedad' debe valorarse exclusivamente si el retraso o impago es o no grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario ex arts. 4.2.f ) y 29.1 ET , partiendo de un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad de la empresa), temporal (continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado); en consecuencia, concurre tal gravedad cuando el impago de los salarios no sea un mero retraso esporádico, sino un comportamiento continuado y persistente, por lo que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos, también, por ello, cuando exista una situación de impago de salarios como comportamiento empresarial continuado y persistente concurre el requisito de la gravedad de la conducta empresarial que justifica la extinción contractual a instancia del trabajador ex art. 50.1.b) ET , con independencia a estos fines de que tal retraso no esporádico sea debido al arbitrio injustificado del empresario o derive de una imposibilidad total o parcial debida a circunstancias económicas imputables o no a aquél. En efecto, pues si tal situación de crisis económica concurre impidiéndole cumplir con su obligación de pago puntual de salarios la norma estatutaria le posibilita el acudir a las formas de modificación de las condiciones de trabajo, suspensión o extinción ex arts. 41 , 47 , 51 o 52.c) ET , pero no puede obtener por su propia autoridad y contra la voluntad de los trabajadores afectados una quita o aplazamiento en el pago de sus obligaciones salariales, por lo que de no acudir a tales figuras y persistir en su continuado incumplimiento existe justa causa para la extinción contractual ex art. 50.1.b) ET a instancia de los trabajadores afectados. En suma, que una situación económica adversa, ponderable a efectos de posibilitar la modificación, suspensión o extinción de los contratos de trabajo, no es aducible, sin embargo, para excluir la aplicación de la causa resolutoria ex art. 50.1.b) ET , ya que dicha situación no afecta al esencial deber de abonar puntualmente los salarios.

Pero en sentencias recaídas en Recursos de suplicación nº 315/09 y 214/2.012 la Sala ha declarado que la alegada y constatada falta y retrasos de pago de salarios y complemento de enfermedad aparecen suficientemente justificadas por las circunstancias de situación anómala de la empresa por la existencia de expediente de regulación temporal de empleo aprobado por la autoridad laboral, y en la sentencia recaída en Recurso de Suplicación nº 1413/2.012 entre otras se ha declarado por la Sala que 'para dichos casos similares se ha declarado en Recurso de suplicación nº 315/09 y 214/2.012 y en relación a la misma empresa en idénticas circunstancias en la sentencia recaída en Recurso de Suplicación nº 622/2.012 , la alegada y constatada falta y retrasos de pago de salarios aparecen suficientemente justificadas por tales circunstancias de situación anómala de la empresa y por el acuerdo al que llegaron el 22.9.11 entre la empresa y la representación de los trabajadores que consta unida a los autos y se da por reproducido en los hechos probados,..., es decir, que por parte de la empresa en ningún momento se desligó ni se desentendió de los trabajadores entre ellos el actor sino que evidencia en todo momento una voluntad de acudir a acuerdos al objeto de dar una solución colectiva a los problemas planteados de acuerdo con el propósito y finalidad legislativa, solución colectiva que por el contrario pretende eludir la parte actora en aras de conseguir una mejor y más favorable consecuencia económica, aprovechando el cauce procesal de la demanda resolutoria...'

QUINTO: Con aplicación de los expresados preceptos legales y doctrina judicial al caso que se examina, la censura jurídica contenida en la pretensión deducida por la parte recurrente en cuanto a la acción de extinción del contrato por incumplimiento empresarial al amparo del art. 50 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores debe alcanzar éxito, pues la sentencia recaída en la instancia no se acomoda a los preceptos legales y doctrina judicial.

La Sala, examinando y analizando las alegaciones de ambas partes y las circunstancias fácticas concurrentes en el caso que se examina expuestas en los hechos probados y en los Fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, y como del mismo relato histórico se deducen los retrasos e impagos habidos, al constar de forma intacta pese al fracaso de la revisión de los hechos probados, los atrasos habidos en los años 2013, 2014 y 2015, con anterioridad a la presentación de la demanda el 16-7-2015, llega a la conclusión, como para casos similares se declara en la sentencia de la Sala recaída en Recurso de Suplicación nº 890/14 y 1400/16 , de que concurren las notas de gravedad, continuidad y persistencia de los retrasos e impagos que la jurisprudencia exige para que prospere la causa resolutoria que nos ocupa, sin que conste justificación alguna concurra en autos que pueda eludir o incluso mitigar las consecuencias de tal grave incumplimiento empresarial, no bastando la mala situación económica de la empresa demandada, ni las circunstancias internas de la Comunidad de Propietarios, discrepancias de propietarios o mala gestión de la Administración, que no la eximían del deber de cumplir sus obligaciones como empleadora, ni son suficientes las alegaciones de la parte recurrida,pues, como se ha dicho, una vez constatada la situación objetiva de incumplimiento contractual de la empresa demandada no justificada debidamente, no privan de eficacia ni impiden el éxito de la acción ejercitada, ni siquiera la circunstancia de que con posterioridad a la presentación de la demanda y ya en la fecha del acto del juicio la empresa demandada dejara de incurrir en los atrasos lo que no enerva la actual acción resolutoria, pero además de los atrasos indicadosestaban pendientes a la fecha del acto del juicio según se afirma en los hechos probados dos mensualidades de 8/15 y 3/16, por lo que debe concluirse que concurren en el presente caso los requisitos exigibles para que, en aplicación del artículo 50.1 b) del Estatuto de los Trabajadores , pueda el trabajador demandante solicitar válidamente la extinción de su contrato de trabajo en pretensión resolutoria que debe acogerse.

Por todo lo citado, concurriendo en la sentencia impugnada la vulneración normativa denunciada, procede, en consecuencia, la estimación del recurso de suplicación formulado con revocación de la sentencia de instancia y estimación de la demanda de extinción del contrato por incumplimiento empresarial al amparo del art. 50 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , y declaración de la extinción del contrato por incumplimiento empresarial al amparo del art. 50 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores con las consecuencias derivadas que se dirán.

SEXTO: Como el Recurso de Suplicación alcanza éxito, como se ha dicho, en cuanto a la acción de extinción del contrato por incumplimiento empresarial al amparo del art. 50 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , deben fijarse las consecuencias de dicha extinción del contrato por incumplimiento empresarial que se declara en esta resolución, y dispone el art. 50.2 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores que 'En tales casos, el trabajador tendrá derecho a las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente', y por ello dado que se han producido incumplimientos de gravedad y entidad suficiente como para extinguir de manera indemnizada el contrato de trabajo de la parte demandante debe declararse la extinción del contrato por incumplimiento empresarial al amparo del art. 50 ET con derecho de la parte demandante a la indemnización correspondiente señalada para el despido improcedente, atendiendo a la antigüedad y salario regulador que constan de forma incombatida en los hechos probados de la sentencia recurrida.

A tal efecto debe estarse al art. 25 del Convenio colectivo aplicable de la empresa Comunidad de Propietarios demandada publicado en BOP de 31/12/2009 que establece, regulando laExtinción de la relación laboral que 'En cuanto a la extinción de la relación laboral se estará a lo dispuesto en la legislación vigente, si bien las indemnizaciones previstas en el Estatuto de los Trabajadores para los casos de despido improcedente de los trabajadores afectados por el presente convenio colectivo, serán de cincuenta y cinco días de salario, por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año hasta un máximo de setenta y dos mensualidades. Tomando como referencia para su cálculo la base de cotización. Del mismo modo, en caso de extinción del contrato de trabajo por causas objetivas, las indemnizaciones previstas en el Estatuto de los Trabajadores serán de cincuenta y cinco días de salario, por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año hasta un máximo de setenta y dos mensualidades. Tomando como referencia para su cálculo la base de cotización. Asimismo, con independencia de lo anteriormente establecido, se contempla una retribución- indemnización adicional que la empresa abonará al trabajador despedido en un único pago y se sumará a la anterior indemnización y cuyo cálculo y cuantificación se llevará a cabo de la siguiente forma: El trabajador será indemnizado con una retribución económica equivalente a la cantidad que venga percibiendo de dos mensualidades y quince días, por cada dos años que tenga trabajados en la empresa, tomando como referencia para su cálculo la base de cotización, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a dos años', siendo por ello de plena aplicación al supuesto que se analiza de trabajador de la empresa demandadaComunidad de Propietarios y en virtud del Convenio colectivo aplicable suscrito por la misma y que le vincula, por lo que la indemnización asciendecincuenta y cinco días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año hasta un máximo de setenta y dos mensualidades, y asimismo el actor adquiere derecho a la retribución-indemnización adicional en el precepto convencional establecida de una retribución económica equivalente a la cantidad que venga percibiendo de dos mensualidades y quince días, por cada dos años que tenga trabajados en la empresa, tomando como referencia para su cálculo la base de cotización, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a dos año, y todo ello atendiendo a la fecha de esta sentencia que declara la extinción del contrato por incumplimiento empresarial.

También debe tenerse en cuenta que en cuanto al cálculo pertinente de la indemnización por despido, en primer lugar la cuestión relativa al salario regulador del despido ya ha sido analizada y resuelta por esta Sala, entre otras en la sentencia recaída en el Recurso de Suplicación n° 240/10, 457/2.013 y 1507/2.013, debiendo seguirse el criterio establecido al no haber motivo para cambiarlo. En las mismas se razona por la Sala que 'Ciertamente en cuanto al cálculo del salario diario que debe tenerse en cuenta para determinar las consecuencias económicas del despido improcedente de indemnización por despido improcedente de 45 días de salario por año de servicio, la Sentencia de la Sala nº 1214/2009 de 18-6-09 en Recurso de Suplicación nº 919/2009 , analizando la denuncia por la empresa recurrente de la infracción de la doctrina del Tribunal Supremo contenida en su sentencia de 30.6.08 en RCUD 2639/2007 , por entender que el salario diario regulador de los efectos del despido debe ser el resultado de multiplicar por 12 el salario mensual prorrateado con las pagas extraordinarias y después dividirlo por los 365 días del año, declara que el motivo debe prosperar pues, de acuerdo con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores , los parámetros a efectos de cuantificar la indemnización es el salario diario y los años de servicios, por lo que teniendo el año 365 días, no cabe duda que el salario diario es el resultado de dividir el anual por 365 días, con lo que resulta el salario diario de 28,67 euros (872,07 x 12 : 365) y no 29,07 euros'.

Y, por otra parte, también la Sala ha examinado el tema relativo al prorrateo mensual, declarando entre otras en la sentencia recaída en Recurso de Suplicación nº 1613/11 y 457/2.013 , que 'Por otro lado dispone el art. 56.1 ET que 'Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador, con abono de los salarios de tramitación previstos en el párrafo b) de este apartado 1, o el abono de las siguientes percepciones económicas que deberán ser fijadas en aquélla: a) Una indemnización de cuarenta y cinco días de salario, por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año hasta un máximo de cuarenta y dos mensualidades', y ciertamente como ya ha dicho la Sala, entre otras, en la sentencia recaída en Recurso de Suplicación nº 112/10 la indemnización por despido improcedente debe fijarse prorrateando por meses y los días que no llegan a un mes computarse como un mes más por disponerlo así la norma reguladora'.

En el caso que se analiza ahora en el presente proceso, y atendiendo a tales parámetros, tal indemnización debe extenderse a la cuantía establecida en el Convenio colectivo aplicable, atendiendo a un salario regulador de 99,77 € diarios (3034,69 x 12 : 365), y 34 años (desde la antigüedad de 8-3-1983 hasta la fecha de esta sentencia que declara la extinción del contrato por incumplimiento empresarial), de 186.569 €, y la retribución-indemnización adicional a 128.974,325 €, ascendiendo todo ello a un total de 315.544,225 €, que la empresa demandada debe abonar al actor por la extinción del contrato por incumplimiento empresarial y a lo que debe ser condenada con estimación del Recurso de Suplicación.

SÉPTIMO: Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por DON Mauricio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número DOS de Málaga de fecha 30/05/2016 en sus autos número 573/2015 , seguidos a instancias del indicado recurrente contra la empresa COMUNIDAD DE PROPIETARIOS ' DIRECCION000 ' y FOGASA , y debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, y, en su consecuencia, debemos estimar y estimamos la demanda de extinción del contrato por incumplimiento empresarial al amparo del art. 50 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores interpuesta, y declaramos la extinción de la relación laboral que unía al demandante con la empresa demandada Comunidad de propietarios DIRECCION000 , con efectos de esta fecha, y condenamos a la empresa demandada Comunidad de propietarios DIRECCION000 a abonar al demandante en concepto de indemnización por extinción del contrato por incumplimiento empresarial la cantidad de 186.569 €, y en concepto de retribución-indemnización adicional la cantidad de 128.974,325 €, ascendiendo todo ello a un total de 315.544,225 €, a cuyo pago al actor condenamos a la empresa demandada,manteniendo los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la empresa demandada Comunidad de propietarios DIRECCION000 que en caso de recurrir habrá de efectuar en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander las siguientes consignaciones:

La suma de 600 euros en concepto de depósito en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala de lo Social -cuenta nº 2928-0000-66-número de procedimiento (0001/10)-.

La cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 07178613; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o bien a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 nº de procedimiento (0001/10)-, pudiendo sustituirse esta última consignación por aval bancario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronuncia, manda y firma.