Sentencia SOCIAL Nº 491/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1122/2018 de 14 de Mayo de 2019

Encabezamiento

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Sección: RC
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001122/2018
NIG: 3803844420170007427
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 000491/2019
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0001031/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: BISERVICUS SISTEMAS DE SEGURIDAD S.A.; Abogado: SERGIO LEON ALVAREZ
Recurrido: Gerardo ; Abogado: YESICA HERNANDEZ HERNANDEZ
Recurrido: FOGASA
SENTENCIA
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA
Magistrados
D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO
D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 14 de mayo de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, compuesta por los llmos. Sres.
citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente sentencia
En el rollo de suplicación interpuesto por la empresa -BISERVICUS SISTEMAS de SEGURIDAD, SA-
contra la sentencia de fecha 2 de octubre de 2018, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 6 de los de
Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 1.031/2017 sobre despido, ha actuado como Ponente el Ilmo.
Sr. D. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Gerardo contra la empresa - BISERVICUS SISTEMAS de SEGURIDAD, SA- y contra el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 2 de octubre de 2018 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 6 de los de Santa Cruz de Tenerife .



SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.- El demandante, DON Gerardo , prestaba servicios para Tenservices Seguridad 2009, SLU, desde el 09/09/2016, mediante contrato de trabajo temporal, para obra o servicio determinado, con la categoría profesional de Vigilante de Seguridad, con objeto -para cubrir el puesto de vigilante en dos servicios con lo que tenemos un contrato de servicio firmado: Instituto Tecnológico y de Energía Renovables en Granadilla. Polígono industrial de Güimar- (folios 32 a 39 de autos).

SEGUNDO.- En fecha 2 de marzo de 2017, Tenservices Seguridad 2009, SLU, comunica al trabajador la adjudicación del servicio de seguridad del Instituto Tecnológico y de Energías Renovables a la empresa BISERVICUS SISTEMAS DE SEGURIDAD, SA, con fecha de efectos a partir del día 6 de marzo de 2017 (folio 23 de autos).

TERCERO.- Con fecha 7 de marzo de 2017, BISERVICUS SISTEMAS SEGURIDAD SA y el actor suscriben contrato de trabajo temporal, para obra o servicio determinado, para prestar servicios de vigilante de seguridad, en las instalaciones del Instituto Tecnológico de Energías Renovables, SA (ITER SA), indicando como centro de trabajo el ubicado en Polígono Industrial de Granadilla s/n-Granadilla de Abona, Instituto Tecnológico de Energías Renovables SLA (ITER SA), (folios 26 a 30 de autos).

CUARTO.- El salario día prorrateado percibido por el actor asciende a 53,88 euros (no controvertido).

QUINTO.- En fecha 30 de octubre de 2017, BISERVICUS SISTEMAS SEGURIDAD SA, comunica al trabajador lo siguiente: -Por medio del presente, ponemos en su conocimiento que el próximo día 31 de octubre del 2017, termina la relación laboral que le vincula a esta empresa por vencimiento del contrato, del servicio que se viene prestando en las instalaciones del Instituto Tecnológico de Energías Renovables, SA (ITER, SA) suscrito en fecha 07 de marzo del 2017. Asimismo, le comunicamos que tiene a su disposición en las oficinas de la Empresa la correspondiente liquidación de saldos y haberes, pudiendo recogerla cuando lo estime oportuno en horario de oficina el próximo día 10 de noviembre del 2017.

Por otro lado, le indicamos que deberá devolver todo el material, documentación e información propiedad de la Empresa que tiene actualmente a su disposición- (folio 48 de autos). ??

SEXTO.- En fecha 3 de octubre de 2017, se adjudica a BISERVICUS SISTEMAS DE SEGURIDAD, SA, contrato de prestación de servicios de seguridad privada y de auxiliares de servicios en edificios e instalaciones de ITER, SA, de acuerdo con el pliego de prescripciones técnicas, procedimiento número 141, que se da por íntegramente reproducido (folios 52 a 59 de autos). En el mismo se establece que -El objeto del presente Pliego es establecer las prescripciones técnicas que han de regir la ejecución de la prestación de un Vigilante y Seguridad Privada, así como la prestación de servicios de Auxiliar de Servicio, en edificios e instalaciones de ITER, SA. El servicio de vigilancia y de seguridad privada se realizará de conformidad con las normas reguladoras de la seguridad privada y comprende, en términos generales y sin carácter exhaustivo, el control de accesos, la vigilancia de las dependencias y recintos que se especifican en el presente documento, así como la protección de los bienes y de las personas que se hallen en el interior de los mismos. En cuanto al ámbito de aplicación del contrato, dice -La prestación de los servicios de Vigilancia y Seguridad, así como la prestación de servicios de Auxiliar de Servicios se ejecutará en dos localizaciones distintas: una, sita en el término municipal de Granadilla de Abona y, otra, en el término municipal de la Villa de Arico; ambas en Tenerife. Se adjunta planimetría con ambas localizaciones. Descripción y designación de los elementos concretos que constituyen las dos instalaciones mencionadas: En las instalaciones de Granadilla de Abona (sede social de ITER) se encuentra: El Edificio principal e instalaciones de oficinas, naves y laboratorio de ITER SA. El CPD D-AliX. Las viviendas bioclimáticas. Las Plantas Fotovoltaicas de las entidades SOLTEN I y SOLTEN II. En las instalaciones de Villa de Arico se encuentra: Finca Verde. Finca Roja-. En la relación de trabajadores objeto de subrogación en el número 7, consta el de antigüedad de 09/09/2016, con tipo de contrato para obra o servicio y salario bruto mensual de 1.403,35 €. SÉPTIMO.- Se aporta procedimiento 112, sin fecha de adjudicación, en cuyo pliego de prescripciones técnicas, que se da por íntegramente reproducido (folios 61 a 69 de autos), se recoge igual objeto y ámbito de aplicación del contrato, añadiendo, en cuanto a las instalaciones de Villa Arico, -Icor-, no estando comprendido en los trabajadores objeto de subrogación el de antigüedad indicada anteriormente.

OCTAVO.- La empresa demandada abonó al actor en concepto de vacaciones devengadas y no disfrutadas la cantidad de 605,40 euros/brutos, correspondiente a 20 días de vacaciones, restando por abonar la cantidad de 454,05 euros por los 15 días restantes (folios 49, 94, 95, 98 de autos). NOVENO.- El actor no ostenta ni ha ostentado la condición de representante de los trabajadores (no controvertido). DÉCIMO.- Presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC el 28 de noviembre de 2017, celebrándose la comparecencia sin avenencia el día 11 de enero de 2018 (folio 13 de autos).



TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo: Que estimando la demanda de despido y en parte la reclamación de cantidad, formulada por DON Gerardo frente a la empresa BISERVICUS SISTEMAS DE SEGURIDAD, SA y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debo declarar y declaro la improcedencia del despido de que fue objeto el actor con efectos de 31 de octubre de 2017. Asimismo, debo condenar y condeno a la empresa demandada a que a su opción, que deberá efectuar ante este Juzgado dentro de los cinco días hábiles siguientes a la notificación de la sentencia, readmita al actor en el mismas condiciones que lo venía desempeñando, o le satisfaga una indemnización de 2.074,38 euros, condenando a la empresa, en caso de que se opte por la readmisión, a abonar al trabajador los salarios de tramitación, conforme prevé el artículo 56 del ET a razón de 53,88 euros/día. Condenando a la demandada a pagar al actor la cantidad de 454,05 euros. Todo ello con responsabilidad subsidiaria del FOGASA en los términos expuestos.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la empresa demandada, siendo impugnado de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente las pretensiones ejercitadas por el actor, D.

Gerardo , trabajador que con la categoría profesional de Vigilante de Seguridad ha venido prestando servicios para la empresa -BISERVICUS SISTEMAS de SEGURIDAD, SA- desde el día 9 de septiembre de 2016, articulándose formalmente dicha relación mediante a suscripción de un contrato temporal para obra o servicio determinado, que solicitaba que se declarara que su cese por fin de contrato, hecho acaecido el día 31 de octubre de 2017, era constitutivo de despido nulo o subsidiariamente improcedente, por cuanto estima que no había finalizado la obra o servicio para cuya realización había sido contratado el trabajador, pero que tampoco había quedado acreditada la vulneración de los derechos fundamentales y libertades públicas del actor.

Frente a la misma se alza la empresa demandada mediante recurso de suplicación articulado a través de dos motivos de revisión fáctica y uno de censura jurídica a fin de que, revocada parcialmente la sentencia combatida, se dicte otra por la que se revisen a la baja la cuantía de la indemnización debida al actor.



SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la empresa demandada la modificación del relato fáctico declarado probado por la Magistrada de instancia con la finalidad de: - A) Sustituir la actual redacción del ordinal cuarto, expresivo del salario diario percibido por el actor, por la siguiente: -El salario día prorrateado percibido por el actor asciende a 53,88 euros (no controvertido), 47,36 euros excluido el plus de transporte y el plus de vestuario-.

Basa sus pretensiones revisoras en los documentos obrantes a los folios 17 a 32, 40 a 47 y 85 a 92 de las actuaciones, consistentes varias nóminas del actor.

- B) Sustituir la actual redacción del ordinal octavo, expresivo de diversas cantidades abonadas por la empresa al actor a la fecha del cese, por la siguiente: -La empresa demandada abonó al actor en concepto de indemnización la cantidad de 751,02 euros/ brutos y en concepto de vacaciones devengadas y no disfrutadas la cantidad de 605,40 euros/brutos, correspondiente a 20 días de vacaciones, restando por abonar la cantidad de 454,05 euros por los 15 días restantes (folios 49, 94, 95, 98 de autos)-.

Basa sus pretensiones revisoras en los documentos obrantes a los folios 50 y 94 a 99 de las actuaciones, consistentes en copias del finiquito suscrito por el actor, de la comunicación de transferencia bancaria y del cheque entregado al mismo.

Con carácter previo a la vista de la fundamentación del recurso se han de realizar algunas precisiones.

Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos: - A) De carácter sustantivo: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal: 1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995 ), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995 ), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

La Sala, tras analizar detenidamente la documental invocada, entiende que ha de prosperar la primera de las pretensiones revisorias ejercitadas, pues el dato que se pretende incorporar al relato de hechos probados de la sentencia recurrida, esto es, que el salario diario del Sr. Gerardo ascendería a 47,36 €, si se excluyeran los pluses de transporte y vestuario, se desprende directamente de los documentos invocados, sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones más o menos lógicas, siendo tal extremo trascendente para resolver la cuestión que nos ocupa, como veremos más detalladamente a la hora de abordar el siguiente motivo de censura jurídica. En cambio el segundo motivo ha de ser rechazado pues, sin necesidad de entrar en el análisis de la veracidad del dato que se pretenden incorporar al relato de hechos probados, que el actor percibió en el momento del cese la cantidad de 751,02 € en concepto de indemnización, el mismo resultan intrascendente para resolver la cuestión que nos ocupa y en nada afectarían al sentido de la presente resolución, pues ningún motivo de censura jurídica ni petición concreta se articula por la empresa demandada a fin de hacer valer la percepción de dicha cantidad por el actor.

En consecuencia, se estima el primer motivo de revisión fáctica articulado por la empresa demandada y se desestima el segundo, quedando el hecho probado cuarto redactado con el texto alternativo propuesto por la parte recurrente y el resto firmes e inalterados.



TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la empresa -BISERVICUS SISTEMAS de SEGURIDAD, SA- la infracción del artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores , del artículo 72 del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad Privada y de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo en las sentencias que detalla en el escrito de interposición de su recurso. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que los conceptos -plus de vestuario- y - plus de transporte-, al ser indemnizaciones o suplidos de naturaleza extrasalarial, han de ser excluidos del salario a la hora de calcular la indemnización por despido improcedente debida al actor.

Por salario se ha de entender, conforme a lo dispuesto en el artículo 26 párrafo 1º del Estatuto de los trabajadores , la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los periodos de descanso computables como de trabajo.

Dicho concepto unitario se descompone a su vez en: a) Salario base, que es la parte de retribución ligada, en forma global y abstracta, a la prestación laboral del trabajador sin referencia alguna a las circunstancias en que tal prestación se realiza, como no sea la de unidad de tiempo (jornada) o unidad de obra (Sagardoy Bengoechea, del Valle Villar y Gil y Gil, -Prontuario de derecho del Trabajo), el cual al ser de naturaleza esencial tiene que existir necesariamente.

b) Complementos salariales, los cuales son un elemento accidental, pero de existir han de responder a una causa y se han de reconducir por alguno de los conceptos a que se refiere el apartado 3º del artículo 26 del Estatuto de los trabajadores , que son: las condiciones personales del trabajador, naciendo el derecho al complemento en atención a las cualificaciones profesionales que el propio trabajador posee; la naturaleza del trabajo realizado, siendo percibidos por el trabajador por razón de las características del puesto de trabajo o de la forma de realizar su actividad profesional; la situación y resultados de la empresa, los cuales están en función de la evolución económica de la empresa o del cumplimiento de objetivos prefijados.

Sobre la estructura del salario cabe afirmar que es de carácter cerrado, en el sentido de que todo complemento o partida que se añada al salario base ha de tener su causa en los tres conceptos antes expuestos.

Por otra parte, el párrafo 2º del referido artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores excluye del concepto jurídico de salario: las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral; las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social; las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos.

El núcleo definidor de las indemnizaciones o suplidos (que es el concepto que ahora nos interesa) es su carácter compensatorio de un gasto realizado por el trabajador, pues con ellos no se está retribuyendo su trabajo sino que se le están compensando unos gastos sufragados inicialmente por el trabajador para poder acudir al lugar de trabajo o poder realizar éste.

Ciertamente del párrafo 1º del artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores se deriva, conforme a la jurisprudencia mayoritaria, una presunción iuris tantum de que todo lo que percibe el trabajador de la empresa le es debido en concepto de salario ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 1984 ), debiendo jugar las excepciones legales representadas por las percepciones extrasalariales, solo cuando su existencia quede probada ( sentencias del Tribunal Supremo de 8 de junio de 1987 y 25 de octubre de 1988 ). Mantiene textualmente la última de las sentencias citadas que: -El número 1 del artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores dispone que se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los períodos de descanso computables como de trabajo. Como dice la sentencia de esta Sala de 12 de mayo de 1984 constituye una interpretación auténtica, el concepto legal, de lo que por salario ha de entenderse: de dicha fórmula -sigue la sentencia de 12 de febrero de 1985 , que previamente la ha reiterado- deriva la presunción 'juris tantum' de que todo lo que recibe el trabajador de la empresa le es debido en el concepto amplio del salario, con todas las importantes consecuencias que tal conclusión comporta, debiendo sólo jugar las excepciones legales cuando su existencia quede probada. Con las citadas concuerdan también sustancialmente las sentencias de 5 de marzo de 1985 y 25 de marzo de 1986 -.

La cuestión planteada en el presente recurso, que no es otra que la de determinar la naturaleza salarial o extrasalarial de los conceptos retributivos -plus de vestuario- y -plus de transporte- previstos en el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad, ya ha sido abordada y resuelta por el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 3 de mayo de 2017 (Recurso de Casación para Unificación de Doctrina 3.157/2015 ), en la que mantiene el criterio de considerar extrasalariales los conceptos transporte y vestuario y excluirlos en la determinación del salario regulador a efectos de calcular la indemnización por despido y los salarios de trámite. En ella se dice textualmente: -

SEGUNDO.- 1.- La cuestión que se plantea ya ha sido tratada por la Sala en numerosas ocasiones, en las que con carácter general hemos mantenido que la naturaleza -salarial o extrasalarial- de los pluses de transporte y vestuario, dependerá -al margen de la denominación que las partes le hayan dado en el Convenio- de si tales conceptos remuneran o no de forma efectiva el gasto de transporte o de mantenimiento de vestimenta profesional del trabajador, 'sin que pueda deducir de forma automática la pretendida naturaleza salarial de la forma de abonarlos todos los meses, incluso el de vacaciones, pues ello no denota sin más la inexistencia de los gastos que conceptualmente remunerar tales complementos' (recientes, SSTS 16/04/10 -rco 70/09 -; 18/09/12 -rcud 4486/11 -; 02/10/12 -rcud 3509/11 -; 19/12/12 -rcud 1033/12 -; 11/02/13 -rcud 898/12 -; 19/01/16 -rcud 2505/14 -; 03/02/16 -rco 3166/14 -; y 05/07/16 -rcud 2294/14 -).

2.- Más en concreto, analizando el art. 72 del Convenio Colectivo , hemos sostenido que la simple lectura del precepto transcrito trasluce la naturaleza de compensación de gastos que se asigna a los complementos discutidos y, por ello -conforme al art. 27.2 ET - es innegable su carácter extrasalarial, porque tal calificación resulta evidente conforme los cánones interpretativos de literalidad e intencionalidad establecidos en el art.

1281 CC , y es avalada por la publicación del Convenio sin que la autoridad laboral - art. 90 ET - hubiese hecho tacha alguna de ilegalidad. Y para desvirtuar esta conclusión no bastan meros extremos formales [cuantía fija; forma de pago en quince mensualidades; retribución en vacaciones], puesto que precisamente para no tener que justificar el gasto se convino en señalar una cuantía en cómputo anual a percibir luego mensualmente a través de quince pagas ( SSTS 21/12/12 -rcud 897/12 -; 18/09/12 -rcud 4486/11 -; 02/10/12 -rcud 3509/11 -; 10/10/12 -rcud 4384/11 -; 19/12/12 -rcud 1033/12 -; 21/12/12 -rcud 897/12 -; 06/02/13 -rcud 1148/12 -; 11/02/13 -rcud 898/12 -; 19/01/16 -rcud 2505/14 - ; 03/02/16 -rcud 3166/14 -; y 05/07/16 -rcud 2294/14 -).

3.- Ciertamente que la decisión recurrida hace una afirmación que parece ensombrecer nuestras anteriores reflexiones, en tanto que para justificar la naturaleza salarial que se atribuía a los pluses en cuestión se dice -FJ Segundo, in fine - que 'la propia empresa recurrente ha cotizado a la Seguridad Social por los indicados pluses de vestuario y transporte, a pesar de que legalmente no estaría obligado ello si realmente se tratase de pluses de naturaleza extrasalarial que viniesen a compensar los gastos ocasionados por el desempeño de la actividad laboral'. Y si bien con carácter general hemos sostenido que las afirmaciones fácticas que se hagan en la fundamentación jurídica de la sentencia, pese a su indebida ubicación procesal, han de tener tratamiento procesal de hecho probado (así, SSTS 07/04/89 - RIL- Ar. 2944 ; 17/10/89 - RIL- Ar.

7284... 02/06/16 -rco 136/15 -; 22/06/16 -rco 250/15 -; y SG 26/10/16 -rcud 2913/14 -), sin embargo tampoco cabe desconocer que -conforme a nuestra misma doctrina -esta excepcional 'irregularidad se aceptó siempre y cuando la afirmación fáctica fuera acompañada de la correspondiente motivación de la misma, de conformidad con lo que exige al respecto el art. 97.2 de la LPL ..., pero no es aceptable porque atenta contra las garantías constitucionales de interdicción de la indefensión el que en una sentencia aparezcan afirmaciones fácticas sin la correspondiente motivación, pues no cabe olvidar que esta exigencia forma parte del contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE ' ( SSTS 12/07/2005- rco 120/2004-; 20/12/2014-rco 30/2013-; y 23/06/2015-rcud 944/2014-).

Y en el presente caso, la aludida indicación fáctica de la Sala del TSJ no consta entre los HDP de la sentencia de instancia, tampoco tiene apoyo alusivo alguno en la fundamentación jurídica del Juzgado, ni -en último término- ha sido objeto de pretensión revisoria alguna en trámite de Suplicación [obviamente, porque recurría la empresa], a la par que carece de toda explicación justificativa en la decisión recurrida e incluso carece de apoyo en afirmación alguna que al respecto pudiera haber hecho la demanda, aparte de presentarse como una novedad respecto de los muy numerosos precedentes que la Sala ha tenido [nos remitimos a las sentencias arriba citadas].

Circunstancias todas ellas que nos llevan a prescindir del anómalo y sorpresivo dato, que en todo caso - de aceptarse como válida afirmación fáctica- se mostraría tan solo como mero apoyo indiciario de la pretensión y no como la prueba 'evidente' -al decir de la Sala de instancia- de la naturaleza salarial de los cuestionados pluses.-.

Ante la identidad esencial de los supuestos de hecho contemplados en la sentencia que acabamos de transcribir parcialmente y en la ahora recurrida, no concurriendo, por otra parte, elemento fáctico alguno que determine un cambio de los razonamientos allí expuestos, procede extenderlos al caso de autos y, en consecuencia, entender que a la hora de determinar el salario del actor se han de excluir los conceptos plus de vestuario y plus de transporte previstos en el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad Privada, dada su naturaleza extrasalarial.

Excluyendo los pluses de vestuario y transporte del cómputo del salario del actor, este quedaría fijado en un salario bruto diario prorrateado y promediado a efectos indemnizatorios de 47,36 €).

A la hora de cuantificar la indemnización por despido improcedente se han de tener en cuenta los siguientes parámetros: que el salario diario prorrateado del actor asciende a 47,36 €, excluido el plus de transporte y el plus de vestuario (hecho probado cuarto, una vez estimado el primer motivo de revisión fáctica articulado por la empresa recurrente), que la antigüedad se ha de computar desde el día 9 de septiembre de 2016 y que la fecha del despido es el 31 de octubre de 2017 (14 meses redondeados): 47,36 x 33 días x 14 = 1.823,36 €.

Ello determina la estimación del presente motivo de censura jurídica y, por su efecto la estimación del recurso de suplicación interpuesto por la empresa demandada y, con revocación parcial de la sentencia combatida, fijamos el importe de la indemnización debida al actor por despido improcedente en la cantidad de 1.823,36 €, manteniéndose inalterados el resto de sus pronunciamientos.



CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el artículo 204 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y del aseguramiento de la cantidad objeto de condena.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa -BISERVICUS SISTEMAS de SEGURIDAD, SA- contra la sentencia de fecha 2 de octubre de 2018, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 6 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 1.031/2017 y, con revocación parcial de la misma fijamos el importe de la indemnización debida a D. Gerardo por despido improcedente en la cantidad de 1.823,36 €, manteniéndose inalterados el resto de sus pronunciamientos.

Estimado el recurso de suplicación interpuesto por la empresa -BISERVICUS SISTEMAS de SEGURIDAD, SA-, devuélvase a la misma el depósito efectuado para recurrir.

Cancélese parcialmente el aseguramiento de la cantidad objeto de condena en la diferencia de cuantía existente entre ambas condenas.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de origen, con testimonio de la presente una vez notificada a las partes y firme.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.