Sentencia SOCIAL Nº 491/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 358/2021 de 16 de Marzo de 2021

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 358/2021

NIG PV 01.02.4-20/001573

NIG CGPJ01059.34.4-2020/0001573

SENTENCIA N.º: 491/2021

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a dieciséis de marzo de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, don FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y doña MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por don Jenarocontra la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de los de Vitoria-Gasteiz, de fecha 24 noviembre 2020, dictada en los autos 392/2020 en proceso sobre DESPIDO(DSP), y entablado por don Jenaro frente a GIROA S.A.U., MINISTERIO FISCAL y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- El demandante viene prestando servicios para la empresa demandada desde el 2 de marzo de 2020, con la categoría profesional de oficial de 1ª, montador de exposiciones, con un salario diario bruto de 69,68 euros con inclusión de la parte proporcional de pagas extras.

SEGUNDO.-El trabajador ha prestado servicios para la empresa demandada mediante los siguientes contratos temporales:

- de fecha 8 de mayo de 2015, modalidad 'obra o servicio determinado, para prestar servicios de 'oficial 1ª Mon. EXPS.', categoría 'Especialista' a tiempo completo, identificando la obra así: 'montaje exposición juguetes irrompibles del artista Mabi Revuelta en el museo 'Artium de Vitoria'.

- de fecha 3 de junio de 2015, modalidad 'obra o servicio determinado, para prestar servicios de 'oficial 1ª Mon. EXPS.', categoría 'Especialista' a tiempo completo, identificando la obra así: 'mientras duren los trabajos de la categoría oficial 1ª correspondientes al montaje Niki De Saint Phalle en el museo Guggenheim' .

- de fecha 23 de septiembre de 2015, modalidad 'obra o servicio determinado, para prestar servicios de 'oficial 1ª Mon. EXPS.', categoría 'Especialista' a tiempo completo, identificando la obra así: 'mientras duren los trabajos de la categoría oficial 1ª correspondientes al desmontaje Jeff Koons en el museo Guggenheim'.

- de fecha 9 de noviembre de 2015, modalidad 'obra o servicio determinado, para prestar servicios de 'oficial 1ª Mon. EXPS.', categoría 'Especialista' a tiempo completo, identificando la obra así: 'mientras duren los trabajos de la categoría oficial 1ª correspondientes al montaje Niki De Saint Phalle en el museo Guggenheim'.

- de fecha 26 de noviembre de 2015 modalidad 'obra o servicio determinado, para prestar servicios de 'oficial 1ª Mon. EXPS.', categoría 'Especialista' a tiempo completo, identificando la obra así: 'mientras duren los trabajos de la categoría oficial 1ª correspondientes al montaje Ho Tzu en el museo Guggenheim'.

- de fecha 14 de diciembre de 2015 modalidad 'obra o servicio determinado, para prestar servicios de 'oficial 1ª Mon. Expos.', categoría 'Especialista' a tiempo completo, identificando la obra así: 'mientras duren los trabajos de la categoría oficial 1ª correspondientes a Pruebas Prototipo Schnabel en el museo Guggenheim'.

- de fecha 22 de febrero de 2016 modalidad 'obra o servicio determinado, para prestar servicios de 'oficial 1ª Mon. Expos.', categoría 'Especialista' a tiempo completo, identificando la obra así: 'mientras duren los trabajos de la categoría oficial 1ª correspondientes al Desmontaje Making Africa en el museo Guggenheim'.

- de fecha 4 de abril de 2016 modalidad 'obra o servicio determinado, para prestar servicios de 'oficial 1ª Mon. Expos.', categoría 'Especialista' a tiempo completo, identificando la obra así: 'mientras duren los trabajos de la categoría oficial 1ª correspondientes al Desmontaje Master Pieces en el museo Guggenheim'.

- de fecha 14 de abril de 2016 modalidad 'obra o servicio determinado, para prestar servicios de 'oficial 1ª Mon. Expos.', categoría 'Especialista' a tiempo completo, identificando la obra así: 'mientras duren los trabajos de la categoría oficial 1ª correspondientes al montaje La Escuela de París en el museo Guggenheim'.

- de fecha 25 de abril de 2016 modalidad 'obra o servicio determinado, para prestar servicios de 'oficial 1ª Mon. Expos.', categoría 'Especialista' a tiempo completo, identificando la obra así: 'mientras duren los trabajos de la categoría oficial 1ª correspondientes al desmontaje Ho Tzu Nyen Gal 103 en el museo Guggenheim'.

- de fecha 18 de enero de 2017 modalidad 'obra o servicio determinado, para prestar servicios de 'oficial 1ª Mon. Expos.', categoría 'Especialista' a tiempo completo, identificando la obra así: 'mientras duren los trabajos de la categoría oficial 1ª correspondientes al montaje Abex en el museo Guggenheim, supeditado al contrato de Giroa SAU con el museo Guggenheim'.

- de fecha 1 de marzo de 2017 modalidad 'obra o servicio determinado, para prestar servicios de 'oficial 1ª Mon. Expos.', categoría 'Especialista' a tiempo completo, identificando la obra así: 'mientras duren los trabajos de la categoría oficial 1ª correspondientes al montaje Pello Irazu en el museo Guggenheim, supeditado al contrato de Giroa SAU con el museo Guggenheim'.

- de fecha 20 de marzo de 2017 modalidad 'obra o servicio determinado, para prestar servicios de 'oficial 1ª Mon. Expos.', categoría 'Especialista' a tiempo completo, identificando la obra así: 'mientras duren los trabajos de la categoría oficial 1ª correspondientes al montaje Pierre Huyge en el museo Guggenheim, supeditado al contrato de Giroa SAU con el museo Guggenheim'.

- de fecha 24 de marzo de 2017 modalidad 'obra o servicio determinado, para prestar servicios de 'oficial 1ª Mon. Expos.', categoría 'Especialista' a tiempo completo, identificando la obra así: 'mientras duren los trabajos de la categoría oficial 1ª correspondientes al montaje Pierre Huyge en el museo Guggenheim, supeditado al contrato de Giroa SAU con el museo Guggenheim'.

- de fecha 16 de mayo de 2017 modalidad 'obra o servicio determinado, para prestar servicios de 'oficial 1ª Mon. Expos.', categoría 'Especialista' a tiempo completo, identificando la obra así: 'mientras duren los trabajos de la categoría oficial 1ª correspondientes al 'desmontaje Renoir' en el museo Guggenheim, supeditado al contrato de Giroa SAU con el museo Guggenheim'.

- de fecha 03 de julio de 2017 modalidad 'obra o servicio determinado, para prestar servicios de 'oficial 1ª Mon. Expos.', categoría 'Especialista' a tiempo completo, identificando la obra así: 'mientras duren los trabajos de la categoría oficial 1ª correspondientes al 'Montaje Baselitz' en el museo Guggenheim, supeditado al contrato de Giroa SAU con el museo Guggenheim'.

- de fecha 17 de julio de 2017 modalidad 'obra o servicio determinado, para prestar servicios de 'oficial 1ª Mon. Expos.', categoría 'Especialista' a tiempo completo, identificando la obra así: 'mientras duren los trabajos de la categoría oficial 1ª correspondientes al 'Montaje Ken Jacobs' en el museo Guggenheim, supeditado al contrato de Giroa SAU con el museo Guggenheim'.

- de fecha 17 de septiembre de 2017 modalidad 'obra o servicio determinado, para prestar servicios de 'oficial 1ª Mon. Expos.', categoría 'Especialista' a tiempo completo, identificando la obra así: 'mientras duren los trabajos de la categoría oficial 1ª correspondientes al 'Desmontaje Alice Neel Fvvga' en el Vicent Van Gogh Foundation.

- de fecha 10 de noviembre de 2017 modalidad 'obra o servicio determinado, para prestar servicios de 'oficial 1ª Mon. Expos.', categoría 'Especialista' a tiempo completo, identificando la obra así: 'mientras duren los trabajos de la categoría oficial 1ª correspondientes al 'PK 1029 Desmontaje Viola' en el museo Guggenheim, supeditado al contrato de Giroa SAU con el museo Guggenheim.

- de fecha 28 de septiembre de 2017 modalidad 'obra o servicio determinado, para prestar servicios de 'oficial 1ª Mon. Expos.', categoría 'Especialista' a tiempo completo, identificando la obra así: 'mientras duren los trabajos de la categoría oficial 1ª correspondientes al 'Montaje Fvvga' el Vicent Van Gogh Foundation.

- de fecha 31 de enero de 2018 modalidad 'obra o servicio determinado, para prestar servicios de 'oficial 1ª Mon. Expos.', categoría 'Especialista' a tiempo completo, identificando la obra así: 'Coordinación de evento Montaje Eremuak AZ, supeditado al contrato de servicio de mantenimiento integrald el edificio y las instalaciones de la Alhóndiga Bilbao'.

- de fecha 31 de enero de 2018 modalidad 'obra o servicio determinado, para prestar servicios de 'oficial 1ª Mon. Expos.', categoría 'Especialista' a tiempo completo, identificando la obra así: 'Coordinación de evento Montaje Eremuak AZ, supeditado al contrato de servicio de mantenimiento integrald el edificio y las instalaciones de la Alhóndiga Bilbao'.

- de fecha 26 de febrero de 2018 modalidad 'obra o servicio determinado, para prestar servicios de 'oficial 1ª Mon. Expos.', categoría 'Especialista' a tiempo completo, identificando la obra así: 'mientras duren los trabajos de la categoría Oficial 1ª correspondientes al Desmontaje Hockney en el museo Guggenheim'

- de fecha 3 de marzo de 2018 modalidad 'obra o servicio determinado, para prestar servicios de 'oficial 1ª Mon. Expos.', categoría 'Especialista' a tiempo completo, identificando la obra así: 'mientras duren los trabajos de la categoría Oficial 1ª correspondientes al montaje Ferrer/Montaje Snow en el museo Guggenheim'.

- de fecha 2 de abril de 2018 modalidad 'obra o servicio determinado, para prestar servicios de 'oficial 1ª Mon. Expos.', categoría 'Especialista' a tiempo completo, identificando la obra así: 'mientras duren los trabajos de la categoría Oficial 1ª correspondientes al Desmontaje Fundación Van Gogh en el museo Guggenheim'.

- en fecha 9 de abril de 2018 el conciliante y la mercantil suscribieron un documento privado por el que modificaban la cláusula del último contrato pasando a ser así: 'mientras duren los trabajos de la categoría Oficial 1ª correspondientes a Preparación China/Montaje China supeditado al contrato obra del Museo Guggenheim'.

- de fecha 4 de junio de 2018 modalidad 'obra o servicio determinado, para prestar servicios de 'oficial 1ª Mon. Expos.', categoría 'Especialista' a tiempo completo, identificando la obra así: 'mientras duren los trabajos de la categoría Oficial 1ª correspondientes al LTA supeditado al contrato obra del museo Guggenheim'.

- de fecha 6 de julio de 2018 modalidad 'obra o servicio determinado, para prestar servicios de 'oficial 1ª Mon. Expos.', categoría 'Especialista' a tiempo completo, identificando la obra así: 'mientras duren los trabajos de la categoría Oficial 1ª correspondientes al Filtros 104 en el museo Guggenheim supeditado al contrato obra del museo Guggenheim'.

- de fecha 17 de setiembre de 2018 modalidad 'obra o servicio determinado, para prestar servicios de 'oficial 1ª Mon. Expos.', categoría 'Especialista' a tiempo completo, identificando la obra así: 'mientras duren los trabajos de la categoría Oficial 1ª correspondientes a Coordinación Evento Desmontaje Prototipoak AZ supeditado al contrato de servicio y mantenimiento integral del Edificio y las instalaciones de la Alhóndiga de Bilbao'.

- de fecha 15 de octubre de 2018 modalidad 'obra o servicio determinado, para prestar servicios de 'oficial 1ª Mon. Expos.', categoría 'Especialista' a tiempo completo, identificando la obra así: 'mientras duren los trabajos de la categoría Oficial 1ª correspondientes a Coordinación Evento montaje Angela De La Cruz supeditado al contrato de servicio y mantenimiento integral del Edificio y las instalaciones de la Alhóndiga de Bilbao'.

- de fecha 5 de noviembre de 2018 modalidad 'obra o servicio determinado, para prestar servicios de 'oficial 1ª Mon. Expos.', categoría 'ENCARGADO' a tiempo completo, identificando la obra así: 'mientras duren los trabajos de la categoría Oficial 1ª correspondientes a Didaktika Miriam Okariz supeditado al contrato de la manipulación de obras de arte y Montaje de Exposiciones en la Sala Rekalde de Bilbao'.

- de fecha 12 de noviembre de 2018 modalidad 'obra o servicio determinado, para prestar servicios de 'oficial 1ª Mon. Expos.', categoría 'Especialista' a tiempo completo, identificando la obra así: 'mientras duren los trabajos de la categoría Oficial 1ª correspondientes al montaje Espazio Zero en el Museo Guggenheim, supeditado al contrato obra del Museo Guggenheim'.

- de fecha 17 de diciembre de 2018 modalidad 'obra o servicio determinado, para prestar servicios de 'oficial 1ª Mon. Expos.', categoría 'Especialista' a tiempo completo, identificando la obra así: 'mientras duren los trabajos de la categoría Oficial 1ª correspondientes al Espazio Zero en el Museo Guggenheim, supeditado al contrato obra del Museo Guggenheim'.

- de fecha 21 de enero de 2019 modalidad 'obra o servicio determinado, para prestar servicios de 'oficial 1ª Mon. Expos.', categoría 'ENCARGADO' a tiempo completo, identificando la obra así: 'mientras duren los trabajos de la categoría Oficial 1ª correspondientes a Coordinación Evento Desmontaje Angela De La Cruz supeditado al contrato de servicio y mantenimiento integral del Edificio y las instalaciones de la Alhóndiga de Bilbao'.

- de fecha 4 de febrero de 2019 modalidad 'obra o servicio determinado, para prestar servicios de 'oficial 1ª Mon. Expos.', categoría 'Especialista' a tiempo completo, identificando la obra así: 'mientras duren los trabajos de la categoría Oficial 1ª correspondientes a Desmontaje Miriam Ocariz supeditado al contrato de prestación del servicio de manipulación de obras de Arte y Montaje de Exposiciones de Sala Rekalde'.

- de fecha 11 de febrero de 2019 modalidad 'obra o servicio determinado, para prestar servicios de 'oficial 1ª Mon. Expos.', categoría 'Especialista' a tiempo completo, identificando la obra así: 'mientras duren los trabajos de la categoría Oficial 1ª correspondientes a montaje Carlos Cánovas supeditado al contrato de prestación del servicio de manipulación de obras de Arte y Montaje de Exposiciones de Sala Rekalde'.

- de fecha 25 de febrero de 2019 modalidad 'obra o servicio determinado, para prestar servicios de 'oficial 1ª Mon. Expos.', categoría 'Especialista' a tiempo completo, identificando la obra así: 'mientras duren los trabajos de la categoría Oficial 1ª correspondientes al montaje Jenny Holzer en el Museo Guggenheim supeditado al contrato obra del Museo Guggenheim'.

- de fecha 20 de mayo de 2019 modalidad 'obra o servicio determinado, para prestar servicios de 'oficial 1ª Mon. Expos.', categoría 'Especialista' a tiempo completo, identificando la obra así: 'mientras duren los trabajos de la categoría Oficial 1ª correspondientes a desmontaje Carlos Cánovas en Sala Rekalde, supeditado al contrato de prestación del servicio de manipulación de obras de Arte y Montaje de Exposiciones de Sala Rekalde'.

- de fecha 10 de junio de 2019 modalidad 'obra o servicio determinado, para prestar servicios de 'oficial 1ª Mon. Expos.', categoría 'Especialista' a tiempo completo, identificando la obra así: 'mientras duren los trabajos de la categoría Oficial 1ª correspondientes al LTA en el Museo Guggenheim supeditado al contrato de servicio de montaje de exposiciones del Museo Guggenheim'.

- de fecha 5 de julio de 2019 modalidad 'obra o servicio determinado, para prestar servicios de 'oficial 1ª Mon. Expos.', categoría 'ENCARGADO' a tiempo completo, identificando la obra así: 'mientras duren los trabajos de la categoría Oficial 1ª correspondientes al mantenimiento almacén en el Museo Guggenheim supeditado al contrato de servicio de montaje de exposciones del Museo Guggenheim'.

- de fecha 2 de septiembre de 2019 modalidad 'obra o servicio determinado, para prestar servicios de 'oficial 1ª Mon. Expos.', categoría 'ENCARGADO' a tiempo completo, identificando la obra así: 'prestación del servicio de manipulación de obras de Arte y Montaje de Exposiciones de Sala Rekalde, cambio escaparate'.

- de fecha 10 de septiembre de 2019 modalidad 'obra o servicio determinado, para prestar servicios de 'oficial 1ª Mon. Expos.', categoría 'ENCARGADO' a tiempo completo, identificando la obra así: 'mientras duren los trabajos de la categoría Oficial 1ª correspondientes al desmontaje Holzer Audiovisuales en el Museo Guggenheim supeditado al contrato obra del Museo Guggenheim'.

- de fecha 23 de septiembre de 2019 modalidad 'obra o servicio determinado, para prestar servicios de 'oficial 1ª Mon. Expos.', categoría 'ENCARGADO' a tiempo completo, identificando la obra así: 'mientras duren los trabajos de la categoría Oficial 1ª correspondientes al Desmontaje Struth en el Museo Guggenheim supeditado al contrato de servicio de montaje de exposiciones del Museo Guggenheim'.

- de fecha 21 de octubre de 2019 modalidad 'obra o servicio determinado, para prestar servicios de 'oficial 1ª Mon. Expos.', a tiempo completo, identificando la obra así: 'mientras duren los trabajos de la categoría Oficial 1ª correspondientes al montaje Jesse Jones en el Museo Guggenheim supeditado al contrato de servicio de montaje de exposiciones del Museo Guggenheim'.

- de fecha 2 de enero de 2020 modalidad 'obra o servicio determinado, para prestar servicios de 'oficial 1ª Mon. Expos.', categoría 'ENCARGADO', a tiempo completo, identificando la obra así: 'mientras duren los trabajos de la categoría Oficial 1ª correspondientes al montaje y desmontaje de exposiciones del Museo Guggenheim supeditado al contrato de servicio de montaje de exposiciones del Museo Guggenheim'.

- de fecha 2 de marzo de 2020 modalidad 'obra o servicio determinado, para prestar servicios de 'oficial 1ª Mon. Expos.', categoría 'Especialista', a tiempo completo, identificando la obra así: 'mientras duren los trabajos de la categoría Oficial 1ª correspondientes a Montajes Jesse Jones y Kentridge en el Museo Guggenheim supeditado al contrato de servicio de montaje de exposiciones del Museo Guggenheim'.

Consta en los autos la vida laboral del actor y los contratos celebrados cuyo contenido se da por reproducido (f.40 a 165).

TERCERO.-El 26 de noviembre de 2016 la empresa demandada firma contrato de servicios con la Fundación del Museo Guggenheim Bilbao, dicha Fundación realizo una licitación pública para contratar el servicio de montaje de exposiciones del Museo Guggenhein Bilbao, siendo adjudicataria del contrato la empresa Giroa S.A.

El objeto del contrato es prestar a la Fundación del Museo Guggenheim Bilbao el servicio de montaje de exposiciones; el contrato obra en las actuaciones a los folios 172 a 178 dando su contenido por reproducido.

El Museo Guggenheim de Bilbao cerró por el Covid en marzo de 2020, hecho notorio, no controvertido.

CUARTO.-El 19 de marzo de 2020 la seguridad Social le envía un SMS en el que le notifican que ha sido dado de baja con efectos desde el día 16 de marzo de 2020 (hecho no controvertido).

QUINTO.-El día 16 de marzo de 2019, la empresa demandante envía al actor la liquidación que le corresponde hasta el día de la fecha por fin de obra, que asciende a 960,52 euros (f. 10).

El 19 de marzo de 2020, recibe un email del Departamento de Administración de la mercantil demandada por el que se le comunicaba que ' le adjunta el finiquito, si tienes scaner o fax en casa fírmalo y me devuelves por favor y sino con que me envíes respuesta al email que estás conforme gracias'.El 23 de marzo el Sr. Jenaro envía un correo electrónico a la empresa en el que dice 'No tengo cobertura suficiente para abrir los archivos aunque supongo que estará bien mi finiquito, por lo cual estoy conforme (f. 44).

SEXTO.-Con fecha 16 de marzo de 2020 la empresa da de baja en la Seguridad Social a otros trabajadores, con la misma categoría profesional y el mismo contrato que el Sr. Jenaro. Los contratos y finiquitos obran en las actuaciones (f. 185 a 237).

SEPTIMO.-El día 22 de mayo de 2020, el actor envía un email a su jefe ( Jose Ignacio) preguntando si se tiene que incorporar o no al trabajo, al salir en prensa que el Guggenheim va abrir sus puertas el 1 de junio. (f.180).

El 25 de mayo el Sr. Jose Ignacio le contesta que 'aunque el Museo va a realizar su apertura oficial, el 1 de junio, la actividad de Giroa Veolia será progresiva. De momento no tenemos solicitudes de contratación por parte del Museo, únicamente tenemos las del personal fijo y a %reducido. Espero que a partir de julio, comiencen a restablecer las peticiones de contratación'.(f. 181).

OCTAVO.-Con fecha 9 de julio de 2020 tuvo lugar el acto de conciliación ante el Servicio de Conciliación de la Delegación Territorial de Álava del departamento de Justicia, Empleo y Seguridad Social del Gobierno Vasco, con el resultado de sin avenencia.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Desestimo la demanda interpuesta por D. Alfonso López de Alda Gil, en nombre y representación del sindicato LAB y de D. Jenaro frente a GIROA SAU, absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas de contrario'.

TERCERO.- Don Jenaro formalizó en tiempo y forma recurso de suplicación contra tal resolución, recurso que fue impugnado por Giroa S.A.U., también en tiempo y forma.

CUARTO.-En fecha 24 de febrero de 2021 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 26 de febrero de 2021 acordándose -entre otros extremo- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 16 de marzo de 2021.

Habiéndose llevado a cabo tal deliberación, de inmediato se dicta esta sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Don Jenaro formula recurso de suplicación contra la sentencia que desestima la demanda que, por despido, planteó contra Giroa, S.A.U. considerando la Juzgadora que, una vez producido el desistimiento de la petición de nulidad del despido y versando la cuestión sobre si existía contratación laboral temporal en la cadena contractual que unía a ambas partes, consideró que el último cese era ajustado a derecho, entendiendo que esa contratación temporal, articulada a través de múltiples contratos por obra o servicio determinado, se atuvo a la legalidad.

El recurrente pretende que se revoque tal sentencia y que se declare nulo o improcedente el mismo, con las consecuencias legalmente previstas.

Plantea un único motivo de impugnación, que enfoca por la vía prevista en el apartado c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre) y en el mismo aduce infracción del artículo 6, punto 4 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 15, punto 3 del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre), por indebida inaplicación al caso.

Arguye que la Juzgadora sólo ha examinado el último contrato de la cadena contractual y no el resto, que es lo que tuvo que hacer, siendo tal contratación indefinida por fraude de ley en la contratación, siendo que esa sucesiva contratación lo ha sido siempre para realizar trabajos de montador y desmontador de exposiciones, siendo su destino predominante el museo Guggenheim, siendo una actividad constante desde la fecha de la primera contratación, siendo que de tal forma se da cobertura a una actividad permanente de la empresa demandada y por ello, el trabajador debiera haber sido contratado de forma indefinida, pues es una de los servicios habituales que ofrece la empresa ese al que se ha dedicado el demandante. Igualmente señala que, con el despido, la empresa ha vulnerado la normativa emitida durante la pandemia para la protección del personal eventual que ha visto suspendidas sus actividades y la misma garantía de empleo.

La demandada presenta un escrito de impugnación en el que aduce que la jurisprudencia no permite estimar un motivo de derecho sino va precedida de una propuesta de reforma fáctica, que la recurrente pretende una nueva valoración de la prueba, lo que compete a la persona que juzga en la instancia y no a la parte recurrente, que los contratos se amoldan a la legalidad vigente. Que, caso de declararse el despido improcedente, la indemnización debiera calcularse sobre el último contrato de trabajo, de fecha 2 de marzo de 2020, en su defecto, debieran considerarse los días trabajados y no todo el tiempo natural mediante en esa contratación. También sostiene que el recurrente no cita ninguna norma que regula la contratación en periodo de pandemia COVID-19 y recuerda que el demandante desistió en juicio de la petición de nulidad del despido, manteniendo sólo la pretensión de improcedencia. Termina pidiendo que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Precisamente porque el demandante desistió de la pretensión de nulidad de despido en juicio y lo hizo de forma expresa, tal y como se explica en el primer párrafo del fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida, no entraremos a valorar esa calificación, centrándonos en la declaración de improcedencia.

Tampoco entraremos a valorar si se ha infringido o no la normativa protectora de los trabajadores y dictada por el Gobierno en funciones legislativas en periodo COVID-19 y ello tanto porque no se alegó ante el Juzgado como porque no se concreta ni un solo precepto sobre el que se pueda predicar la infracción.

En tal sentido, plantear cuestiones nuevas en suplicación que no hayan sido suscitadas previamente ante la persona que juzga en la instancia, es inadmitido por la jurisprudencia. Por todas, sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 13 de julio de 2017 (recurso 25/2017) y tratando del parecido recurso de casación, la de 8 de marzo de 2018 (recurso 1591/2016).

Por otra parte, esa falta de cita y argumentación en orden a la eventual infracción de la normativa especial en el periodo de pandemia que atravesamos supone no cumplir con las disposiciones contenidas en el artículo 196, punto 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social.

En cuanto al escrito de impugnación, consideramos que si que cabe entrar a elucidar sobre el resto de lo que se plantea en el recurso, ya que esa necesaria reforma fáctica previa a la que alude la recurrida es solo para el caso de que el motivo de derecho esté 'íntimamente vinculado' a la necesidad de esa reforma, según reitera la jurisprudencia que se cita en el propio escrito de impugnación. Tampoco se trata de valorar de nuevo la prueba, sino de calificar la legalidad de la contratación laboral temporal y sucesiva mediante entre partes.

Resta por ver, pues, si esa contratación es o no legal y en caso de concluir en que no lo sea, fijar el importe indemnizatorio.

TERCERO.-Recientemente y precisamente tratando de contratación temporal por obra o servicio determinado ha habido unos cambios jurisprudenciales muy relevantes. De ello son muestra, entre otras, las sentencias de la Sala Cuarta del Tribuna¡ Supremo de fecha 29, 10 y 9 de diciembre de 2020 ( recursos 240/2018, 1858/2018 y 3954/2018).

En nuestro caso, el demandante ha realizado un total de cincuenta y siete contratos temporales con la demandada desde el año 2015 al 2020 y los ha hecho para realizar similares labores de montaje y desmontaje de exposiciones, de forma mayoritaria en el ámbito del contrato suscrito entre la demandada y los titulares del Museo Guggenheim, aunque también en algunos casos minoritarios para otros museos, como el Atrium o La Alhóndiga o la fundación Vicent Van Gogh Fundation.

En este sentido, entendemos que esa propia contratación y aquella contrata con el museo Guggenheim que esa la gestión de los montajes y desmontajes de exposiciones en museos es una actividad habitual de la demandada y a ella se ha dedicado el demandante, realizando siempre similares funciones, con ese elevado número de contratos en periodo inferior a los cinco años y sin solución de continuidad.

En este sentido, nos remitimos a lo que dice la más moderna de las tres sentencias citadas (fundamento de derecho quinto): ' 2. Sin embargo, la Sala en Pleno considera que, llegados a este punto, no sólo debe rechazarse que estemos ante una relación laboral de carácter temporal en base a la desnaturalización de la causa que la justifica; sino que, debemos plantearnos la propia licitud de acudir a este tipo de contrato temporal cuando la actividad de la empresa no es otra que la de prestar servicios para terceros y, por consiguiente, desarrolla las relaciones mercantiles con los destinatarios de tales servicios a través de los oportunos contratos en cada caso.

Resulta difícil seguir manteniendo que este tipo de actividades justifique el recurso a la contratación temporal y que una empresa apoye la esencia de su actividad en una plantilla sujeta al régimen de indeterminación de las relaciones laborales.

Dentro de las enormes tasas de temporalidad de nuestro país se evidencia que la modalidad del contrato para obra o servicio determinado es el que alcanza un índice más elevado de utilización. Los datos del Instituto Nacional de Estadísticas revelan que la media de personas asalariadas en los cuatro trimestres de 2019 fue de 16.679.500, de las cuales 4.376.900 lo eran como temporales y, entre ellos, 1.653.900 estaban contratadas a través del contrato para obra o servicio determinado. Es más, durante el mes de noviembre de 2020, alrededor del 46% de dichos contratos para obra o servicio de determinado se daba en el sector servicios.

3. Conviene, pues, volver a la definición del contrato para obra o servicio del art. 15.1 a) ET, que pone el acento en la autonomía y sustantividad dentro de la actividad de la empresa, para apreciar que en las actividades como las descritas no es posible continuar aceptando ni la autonomía ni la sustantividad porque el objeto de la contrata es, precisamente, la actividad ordinaria, regular y básica de la empresa. Quienes ofrecen servicios a terceros desarrollan su actividad esencial a través de la contratación con éstos y, por tanto, resulta ilógico sostener que el grueso de aquella actividad tiene el carácter excepcional al que el contrato para obra o servicio busca atender.

La mayor o menor duración del encargo del cliente no puede seguir vinculándose a la nota de temporalidad de este tipo de contrato de trabajo. La duración determinada del mismo está justificada por la particularidad de la obra o servicio, en la medida en que ésta pueda claramente definirse y delimitarse respecto del volumen ordinario o habitual y surgir, precisamente por ello, como un elemento destacado y no permanente respecto del ritmo de la actividad de la empresa.

Nada de ello puede afirmarse cuando toda la actividad empresarial consiste, precisamente, en desarrollar servicios para terceros. Éstos, como tales, estarán sujetos a una determinada duración en atención al nexo contractual entablado con la empresa cliente, pero tal delimitación temporal en su ejecución no puede permear la duración de la relación laboral de la plantilla de la empresa si no se atienen a las notas estrictas del art 15.1 a) ET .

En este punto, pues, consideramos necesario rectificar la doctrina que ha venido manteniendo que la duración temporal del servicio se proyectaba sobre el contrato de trabajo y, en suma, ha ampliado el concepto de obra o servicio determinado del precepto legal.

4. Por otra parte, debemos reflexionar sobre el riesgo de que esta contratación temporal, automatizada en atención al mero mecanismo del tipo de actividad, pueda llevar a situaciones de puesta en peligro de la garantía buscada por la Directiva 99/70, del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada; esto es: 'la mejora de la calidad del trabajo de duración determinada garantizando el respeto al principio de no discriminación' y el establecimiento 'de un marco para evitar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada' (Cláusula 1).

En este tipo de empresas, en las que el grueso de la actividad económica reposa exclusivamente sobre personas contratadas de forma temporal, desaparece el marco ordinario de condiciones de trabajo que sería, hipotéticamente, el que habría de partir de la regla de las relaciones laborales indefinidas -en palabras de la Directiva, 'los contratos de trabajo de duración indefinida son la forma más común de relación laboral, y que contribuyen a la calidad de vida de los trabajadores afectados y a mejorar su rendimiento' (Considerando 6)-.

El que el objeto de la empresa se alcance o intente alcanzar mediante plantillas eminentemente temporales lleva a construir un marco ad hoc, pues la existencia de contratos indefinidos se torna anecdótica y normalmente limitada a mínimos reductos de dirección y gestión. La plantilla temporal de la empresa tiene pocos visos de poder ser parangonada con un trabajador indefinido comparable. Por el contrario, la estrategia de la temporalidad como recurso esencial del desarrollo de la actividad comporta la estanqueidad de las relaciones laborales, cuya vida -al supeditarse a cada contrata- se desarrolla en espacio temporal y funcional limitado.

5. La Sala es consciente de que determinadas actividades empresariales están sujetas a flujos variables de demanda. Ahora bien, tales situaciones no pueden paliarse a través de una política de contratación que no se ajusta a la regla esencial de nuestro sistema de relaciones laborales, cual es la de indefinición del contrato de trabajo y la limitación de los supuestos de relaciones laborales de duración determinada.

La previsión de variabilidad de las necesidades de la demanda y las decisiones sobre la dimensión de la plantilla pueden y deben ser atendidas a través de otros mecanismos que el legislador ha diseñado a tal efecto y que están al alcance de todos los empleadores; tanto en relación con una delimitación contractual respecto de las jornadas y tiempos de trabajo (tiempo parcial y sus varias posibilidades de distribución, fijo-discontinuo,...), como la adaptación de las condiciones de trabajo o, incluso, de las plantillas en supuestos de afectación en la actividad de la empresa (la Sala ha consagrado la posibilidad de acudir a las extinciones por causas objetivas derivadas de la pérdida de la contrata, así, por ejemplo, STS/4ª de 1 febrero 2017 -rcud. 1595/2015-).

6. Por último, la evidencia de lo que venimos diciendo se torna más palmaria aún en supuestos como el presente en que la actividad objeto de la contrata mercantil con la que se pretende dar cobertura al contrato de obra o servicio resulta ser actividad ordinaria y estructural de la empresa comitente; de suerte que, una actividad que nunca podría haber sido objeto de contrato temporal por carecer de autonomía y sustantividad propia, se convierte en adecuada a tal fin cuando dicha actividad se subcontrata. Resulta, por tanto, que es la voluntad empresarial de encargar una parte de su actividad ordinaria a una empresa contratista, lo que acaba posibilitando que ésta pueda recurrir a la contratación temporal. '

Por tanto y como se ve, consideramos que efectivamente ha mediado contratación laboral temporal fraudulenta, que el demandante hubo de ser contratado fijo y por tanto, es ilegal aquel cese por fin de contrato temporal.

CUARTO.-En cuanto a la indemnización a fijar, consideramos que no se ha de computar solo la antigüedad derivada del último contrato, sino toda la cadena contractual desde el inicio, puesto que en este caso es claro que media solución de continuidad sin interrupciones que puedan considerarse relevantes en forma alguna y sin que, por ello, quepa pretender fijar la indemnización considerando sólo los días efectivamente trabajados, como propone la recurrente. Para llegar a tal solución, nos apoyamos en la jurisprudencia que así lo considera en estos casos.

Para este supuesto, citamos lo expuesto en el fundamento de derecho noveno de la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 9 de diciembre de 2020 (recurso 2954/2018) anteriormente también citada: ' 1. La doctrina de la 'unidad esencial del vínculo' es distinta en función de que opere a efectos del complemento por antigüedad y de la indemnización extintiva.

1) Respecto del complemento por antigüedad, al tratarse de un plus que compensa la adscripción de un trabajador a la empresa o la experiencia adquirida durante el tiempo de servicios, este Tribunal sostiene que ambas circunstancias no se modifican por el hecho de haber existido interrupciones más o menos largas en el servicio al mismo empleador, máxime si tales interrupciones fueron por imposición de este último ( sentencia del TS de 28 de febrero de 2019, recurso 2768/2017 , y las citadas en ella).

2) A efectos del cálculo de la indemnización extintiva se afirmado con carácter general que 'en supuestos de sucesión de contratos temporales se computa la totalidad del tiempo de prestación de servicios a efectos de la antigüedad, cuando ha existido la unidad esencial del vínculo, lo que comporta que se le haya quitado valor con carácter general a las interrupciones de menos de veinte días, pero, también, a interrupciones superiores a treinta días, cuando la misma no es significativa, dadas las circunstancias del caso, a efectos de romper la continuidad en la relación laboral existente' ( sentencia del TS de 21 de septiembre de 2017, recurso 2764/2015 , y las citadas en ella). La clave radica en si ha habido una interrupción significativa de la relación laboral ( sentencia del TS 8 de noviembre de 2016, recurso 310/2015 ).

En el caso de que haya habido fraude, la doctrina jurisprudencial sostiene que ello impone 'un criterio más relajado -con mayor amplitud temporal- en la valoración del plazo que deba entenderse 'significativo' como rupturista de la unidad contractual, habida cuenta de que la posición contraria facilitaría precisamente el éxito de la conducta defraudadora. Máxime cuando -como ya observamos en la precitada STS 08/03/07 rcud 175/04- en interpretación del Anexo a la Directiva 99/70/CE y en la lucha contra la precariedad en el empleo, la doctrina comunitaria ha entendido que aquella disposición de la Unión Europea 'debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que considera que únicamente deben calificarse de sucesivos los contratos o relaciones laborales de duración determinada que no estén separados entre sí por un intervalo superior a 20 días laborales' ( STJCE 04/Julio/2006, asunto Adeneler)'. ( sentencias del TS de 8 de noviembre de 2016, recurso 310/2015; 7 de junio de 2017 (dos), recursos 113/2015 y 1400/2016; y 21 de septiembre de 2017, recurso 2764/2015).

En el caso entonces resuelto por el Tribunal Supremo se consideró irrelevante un lapso temporal de cuatro meses y trece días, lapso muy inferior al mediante entre los contratos ahora enjuiciados, que además son muchos más que los entonces valorados (veinte).

La sentencia que cita la impugnante, de fecha 30 de julio de 2020 (recurso 324/2018) fija el criterio que defiende, bien que para un personal distinto al caso del demandante, pues se refiere a la forma en que se computa la indemnización tratándose de trabajadores fijos discontinuos, a los que se refiere el artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores y no es el caso del demandante.

Considerando, pues, el salario bruto diario que se indica en el indiscutido hecho probado primero de la sentencia, la antigüedad del primer contrato suscrito (8 de mayo de 2015) y la fecha del cese impugnado (16 de marzo de 2020), aplicando el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores, surge una indemnización por importe de 10.347,48 euros, si la empresa opta por ello y no prefiere readmitir al demandante y abonar los salarios de tramitación a razón de 69,68 euros brutos diarios desde tal despido y hasta la fecha en que se produzca la readmisión. La opción deberá hacerse dentro del plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia a la demandada, advirtiéndole que si no la ejercita en forma positiva, se entenderá que opta por la readmisión y el abono de los salarios de tramitación, que a día de hoy suponen 25.433,2 euros.

QUINTO.-Dado que se estima el recurso, no procede pronunciamiento alguno en materia de costas del recurso, interpretando de tal forma el vigente artículo 235, punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social, que es trasunto del antiguo artículo 233, punto 1 de la hoy derogada Ley de Procedimiento Laboral, que fue interpretada de esta forma en casos similares al presente por la jurisprudencia. Cabe citar al efecto las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 21 de enero de 2002 y 17 de julio de 1996 ( recursos 176/2001 y 98/1996).

VISTOS:los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos en parteel recurso de suplicación formulado en nombre de don Jenaro contra la sentencia de fecha veinticuatro de noviembre de dos mil veinte, dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de los de Vitoria- Gasteiz en los autos 392/2020 seguidos ante el mismo y en los que también es parte Giroa, S.A.U.

En su consecuencia, estimando en parte la demanda,declaramos despido improcedente el cese empresarial enjuiciado y con fecha de efectos del día dieciséis de marzo de dos mil veinte, condenando a la demandada a estar y pasar por ello y a que, a su opción, a ejercitar de forma positiva en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia a dicha demandada, o abone al demandante una indemnización de 10.347,48 euros o le readmita en las mismas condiciones laborales a las que regían con anterioridad a ese cese, caso este último en el que también deberá abonar los salarios de tramitación mediantes entre aquella fecha y el momento en que la readmisión del trabajador tenga lugar, a razón de 69,688 euros brutos diarios, importe que, a la fecha de hoy, alcanza los 25.433, 2 euros.

Se advierte expresamente a tal demandada que, si no actúa esa opción de forma positiva ante esta Sala en el indicado plazo de cinco días desde que se le notifique esta sentencia, se entenderá que opta por readmitir y abonar los salarios de tramitación.

Cada parte deberá abonar las costas del recurso que hayan sido causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0358-21.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0358-21.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.