Sentencia Social Nº 4912/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2131/2006 de 12 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

RECURSO SUPLICACION 0002131 /2006BC

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

MANUEL DOMINGUEZ LOPEZ

MARIA ANTONIA REY EIBE

ISABEL OLMOS PARES

A CORUÑA, doce de diciembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0002131 /2006 interpuesto por MUTUAL CYCLOPS contra la sentencia del JDO. DE

LO SOCIAL nº 002 de OURENSE siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL DOMINGUEZ LOPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por MUTUAL CYCLOPS en reclamación de ACCIDENTE siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, IROSA SA, y D. Florencio . En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000872 /2005 sentencia con fecha dieciséis de Enero de dos mil seis por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- El trabajador codemandado D. Florencio , figura afiliado a la S.S. con el nº NUM000 , encuadrado en el R. General con la profesión habitual de encargado y con tal categoría profesional viene prestando servicios para la empresa demandada "IROSA S.A."./ SEGUNDO.- En fecha 1-10-2004, cuando prestaba servicios para la citada empresa sufrió un accidente de trabajo, iniciando en fecha 26-10-2004, la situación de I.T. derivada de dicha contingencia, en cuya situación permaneció hasta el 8-11-2004, en que fue dado de alta por curación por los servicios médicos de la demandante MUTUAL CYCLOPS, aseguradora de las contingencias profesionales./ TERCERO.- Instruido expediente de invalidez se dictó Resolución por la D.P. del I.N. S.S. el 13-6-2005 , declarando al trabajador afecto de incapacidad permanente parcial con derecho al percibo de una indemnización a tanto alzada de 65556.-?./ Interpuesta reclamación previa fue desestimada por Resolución de 6-10-2005./ CUARTO.- Las secuelas que presenta el trabajador, como consecuencia, del accidente, consisten en las siguientes: Pseudoartrosis base estiloides cubital./ Artrosis radiocarpiana./ Posible inestabilidad en visi./ Tenosinovitis/tendinosis extensores del carpo.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por MUTUAL CYCLOPS, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA S.S. Nº 126, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, el trabajador D. Florencio y la empresa "IROSA S.A." debo declarar y declaro no haber lugar a la misma y, en consecuencia, absuelvo a los demandados de las pretensiones en su contra esgrimidas.

CUARTO.- El 25-1-06, se ha dictado auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Que debo de aclarar y aclaro la Sentencia dictada en los presentes autos, en el sentido de que en el Fundamento de Derecho primero debe decir "incapacidad permanente parcial, grado reconocido en vía administrativa".

QUINTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre MUTUAL CYCLOPS la sentencia de instancia que desestimó su demanda, solicitando al amparo del art. 191.b) LPL la revisión de los hechos declarados probados al objeto de que se modifique el ordinal Nº 4º) y adicionar dos nuevos ordinales 5º) y 6º) proponiendo las siguientes redacciones: CUARTO "El trabajador no presenta signos inflamatorios agudos. Presenta una movilidad activa limitada en 20º en flexión dorsal, 10º en flexión palmar y 45º en pronosupinación; pérdida de fuerza de aprehensión, hace puño y pinza con todos los dedos"; cita los f. 43 a 45 de los autos. QUINTO: "El trabajador codemandado Florencio , tras el lata médica expedida por Mutual Cyclops, en fecha 8/11/04, se reincorporó a su puesto de trabajo con la categoría de encargado, que ostentaba antes del accidente de trabajo y percibió tras esa reincorporación los mismos pluses de actividad e incentivos que percibía antes del accidente" cita en sustento de tal propuesta los f. 11, 38 a 42. SEXTO: "Las funciones que realiza el trabajador Florencio a lo largo de su jornada laboral son: control y supervisión de la producción, dirección de las actividades del proceso productivo en materia de personal. Suplir otros puestos de trabajo en ausencia de la persona designada par dichas tareas: serrador, labrador, cortador embalador. Reparaciones mecánicas de los equipos empleados en la jornada laboral. Manejo del puente grúa. Conducción de los siguientes equipos: transpaleta eléctrica; carretilla elevadora; minipala con acceso de pica; pala cargadora para la recogida de residuos", cita en su apoyo los f. 46 a 56 de las actuaciones.

Antes de proceder al análisis de los motivos de recurso planteados por la parte actora procede resolver la impugnación efectuada por la parte recurrida sobre inadmisibilidad del recurso por falta de consignación, para rechazar dicha oposición con fundamento en que la consignación que se exige en el art. 228 LPL es la relativa a las cantidades de que es objeto de condena el recurrente y en el presente caso al haberse desestimado la demanda rectora de los autos no cabe exigir consignación alguna ya que ninguna ejecución provisional procede de la resolución de instancia como resolución desestimatoria que es.

En cuanto a la modificación del ordinal cuarto no se admite por cuanto se funda en el informe del equipo de valoración de incapacidades, que es el tomado en consideración por el Juzgador de instancia si bien en sus conclusiones definitivas, pretendiendo la recurrente sustituirlas por el apartado exploración de aparto locomotor, siendo así que es doctrina reiterada que no pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso, pues ello evidencia un intento de sustituir el criterio de valoración del juzgador de instancia de dicho documento por el propio de la parte recurrente. En cuanto al ordinal quinto se rechaza la adición por cuanto, de una parte, es meramente valorativa, de otra la propuesta no resulta de los documentos que se invocan y por último porque las hojas de salarios se refieren a periodo posterior a la incapacidad temporal por lo que no puede compararse, como se pretende, con las anteriores que no se citan, por lo tanto se desestima dicha adición.

Por último en cuanto al ordinal sexto nuevo se desestima por cuanto se funda en un documento elaborado por los servicios de la propia actora sin que el técnico que lo emite lo haya ratificado a presencia judicial en consecuencia se desestima la adición que se propone.

SEGUNDO.- En sede jurídica, con amparo en el art. 191.c) LPL , se denuncia la infracción por aplicación indebida del art. 137-3 de la Ley General de Seguridad Social , e inaplicación del art. 150 de dicho texto legal en relación con el Baremo nº77 de la O. 5 de abril de 1974 , para cuya resolución se ha de partir del inalterado relato fáctico de la sentencia recurrida según el cual padece: "pseudo artrosis base estiloides cubital. Artrosis radiocarpiana. Posible inestabilidad en visi. Tenosinovitis/tendinosis extensores del carpo" y tales padecimientos puestos en relación con la profesión habitual de la parte demandante de encargado han de considerarse como limitativas de su capacidad laboral en mas del 33% por cuanto dicha lesión implica dolor permanente y perdida de fuerza en la muñeca afectada, la derecha, siendo esta la rectora y siendo encargado en una empresa de pizarra ha de utilizar dicha extremidad de forma habitual ejerciendo fuerza con ella, por tanto se desestima el recurso y se mantiene íntegramente el fallo recurrido.

TERCERO.- La desestimación del recurso implica la pérdida del depósito constituido para recurrir así como la imposición de costas al recurrente a quien se condena a que abone la suma de 200 ?., en concepto de honorarios de letrado impugnante del recurso, todo ello de conformidad con el art. 202 y 233 LPL .

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación formulado por MUTUA CYCLOPS contra la sentencia dictada el 16/1/05 por el Juzgado de lo Social Nº 2 de OURENSE en autos Nº 872-05 seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la empresa IROSA SA y el beneficiario Florencio resolución que se mantiene en su integridad. Dese al depósito constituido para recurrir el destino legal, y en cuanto a costas estese a lo acordado.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.