Sentencia Social Nº 4915/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5598/2005 de 11 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

RECURSO SUPLICACION 0005598 /2005 MCR

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

MIGUEL A. CADENAS SOBREIRA

ANTONIO GARCIA AMOR

BEATRIZ RAMA INSUA

A CORUÑA, once de diciembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0005598 /2005 interpuesto por Camilo contra la sentencia del JDO.

DE LO SOCIAL nº 001 de VIGO siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. MIGUEL A. CADENAS SOBREIRA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Camilo en reclamación de RECLAMACION CANTIDAD siendo demandado VIAJES MELYTOUR SL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000336 /2005 sentencia con fecha veintiuno de Septiembre de dos mil cinco por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

Primero. El demandante d. Camilo , mayor de edad y con DNI numero NUM000 , viene prestando servicios para la empresa Viajes Melytour, S.L., dedicada a la actividad de transporte de viajeros por carretera, desde el día 1 de julio de 2.000, con la categoría profesional de conductor-perceptor y un salario diario de 23,08 euros sin inclusión de parte proporcional de pagas extraordinarias./ Segundo. Alega el actor que en el periodo de 1 de abril a 31 de diciembre de 2.004 (disfrutó vacaciones del 1 al 15 de julio): 1) realizó 77,35 horas nocturnas hasta el 30 de junio y 34,25 desde el 15 de julio por las que, a 6.07 euros las primeras y 6,35 las segundas, valores no discutidos, reclama 112,71 euros alegando que la empresa le abonó 59,04; 2) Que por dietas le corresponden: 16 desayunos a 2,35 euros cada uno, 202 comidas y cenas a 8,92 euros cada una y 10 pernoctas a razón de 14,88 euros cada una, valores no discutidos igualmente, reclamando 1.096,84 euros al alegar que la empresa le abonó 891,40; 3)Y que realizó 290,45 horas de presencia hasta el 30 de junio que valora a 6,07 euros cada una y 406,30 del 16 de julio al 31 de diciembre que valora a 6,35 euros la hora, valores tampoco discutidos, reclamando 4.343,03 euros por tal concepto. Y alega la empresa que el demandante no hizo las horas que dice y que le fueron abonadas y que las dietas le fueron igualmente abonadas./ Tercero. De abril a diciembre de 2.004 el actor debió realizar el siguiente número de horas mensuales de trabajo efectivo: 160, 168, 176, 88, 176,176, 168, 168 y 168, y realizó las siguientes: 160 y 24 minutos, 136 y 30 minutos, 146 y 15 minutos, 87, 147 y 15 minutos, 152, 191 30 minutos, 183 y 155 y 20 minutos. De computarse como horas trabajadas o de presencia las totales desde el inicio hasta el final de la jornada, en los citados meses habría realizado las siguientes horas: 265, 263?45, 258, 162?15, 224?45, 224?45, 257?30, 259?15 y 226 horas./ Cuarto. La empresa desde enero de 2.004 notificó a los trabajadores que tendrían tiempo libre entre servicio y servicio, no obstante lo cual podían ser llamados para cualquier servicio debiendo tener encendido el teléfono móvil y debían tener a punto el vehículo así como limpiarlo. La empresa considera que deben computarse como tiempos de presencia los inferiores a media hora entre servicio y servicio por considerar que si superan dicho tiempo podrían irse a sus casas o hacer lo que quisiesen, con lo que, de compartirse su tesis, las horas totales realizadas por el actor de abril a diciembre de 2.004 serían: 199 y 7 minutos, 233 y 5 minutos, 186 y 15 minutos, 109, 172 y 15 minutos, 181 y 45 minutos, 215, 220 y 30 minutos y 181 y 45 minutos./ Quinto. De abril a diciembre el demandante trabajó 77,35 horas entre las 22 y las 6 hasta el 30 de junio y 34,25 del 16 de julio al 31 de diciembre. Realizó fuera de su domicilio: 16 desayunos, 202 comidas y cenas y 10 pernoctas./ Sexto. La empresa le abonó en concepto de dietas en el periodo de abril a diciembre de 2.004 la cantidad de 1.883?09 euros en recibos y 1,454?21 en nóminas. Por nocturnidad le abonó 59?04 euros./ Séptimo. Presentada papeleta de conciliación ante el S.M.A.C. el día 23 de marzo, la misma tuvo lugar el día 11 de abril con el resultado de sin efecto.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que estimando en parte la demanda interpuesta por D. Camilo , debo condenar y condeno a la empresa Viajes Melytour, S.L. a que le abone la cantidad de 324,21 euros, desestimando las demás pretensiones deducidas en la demanda, de las que absuelvo a la empresa demandada.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO. Recurre el demandante en solicitud de que con revocación de la sentencia de instancia, se estime su demanda "en cuanto a las cantidades reclamadas en concepto de horas de presencia", a cuyo efecto y al amparo del art. 191.C LPL denuncia la infracción del art. 8 RD 1561/1995 y art. 9 RD 1001/2003 RD 2916/1981 sobre obligatoriedad del uso de tacógrafos en los transportes terrestres, arts. 10, 11 y 12 y 148 Ley 20/03 , Art. 24.1 Constitución Española, arts. 90 a 96 LPL e inaplicación de doctrina jurisprudencial, (si bien solo se cita la STSJ País Vasco de 2/3/04 ).

La sentencia dictada en la instancia estima en parte la demanda condenando a Viajes Melytour , SL a que abone al demandante Sr. Camilo 324,21 ? por los conceptos de demanda.

SEGUNDO. Argumenta la parte recurrente al hilo de denunciar la infracción dicha que reclama horas de exceso de jornada que realiza el conductor como horas de presencia ya que serían todas en las que está a disposición de la empresa aunque no esté conduciendo...; que la realización de estas horas está acreditada "ya que por un lado sería la lectura de los discos tacógrafos y por otro la prueba testifical practicada en el acto de juicio oral, y por la que quedó probado que los tiempos de descanso que aparecen en los discos tacógrafos los conductores siguen estando al servicio de la empresa sin que pueda ser calificado como tiempo libre ..."; que "no hay duda alguna sobre la validez de los discos tacógrafos como prueba irrefutable de la realización de las horas de presencia por el trabajador..."; que la única manera que tiene de probar las horas extras o de presencia es mediante los discos tacógrafos, sin que sea exigible al trabajador además una prueba pericial....

Es lo cierto que la parte no postula en la forma exigible y por la vía legalmente prevista del art. 191.B LPL revisión de los HDP en la sentencia recurrida, a los cuales, consecuentemente, el Tribunal ha de estar, con inclusión de las declaraciones fácticas que haya hecho el juzgador en los ftos. de derecho, las que (SSTS de 9 y 19/12/89, 30/1/90, 2/3/90, 27/7/92,14/12/98,23/2/99 ...) aunque efectuadas en la fundamentación jurídica tienen indudable valor fáctico y han de ser tenidas como parte integrante de los HDP, pudiendo y en su caso debiendo ser objeto de la oportuna pretensión de revisión en forma legal (arts. 191.B y 194 LPL ).

TERCERO. En la demanda, el Sr. Camilo reclama de la empresa lo siguiente: por horas nocturnas -diferencias- del periodo 1/4 al 30/6/04 y 1/7 al 31/12/04, 112,71 ?; por dietas -diferencias- del periodo abril a dic./04, 1096,84?; y por horas de presencia, del 1/4 al 30/6/04 y 1/7 al 31/12/04, 4343,03 ?. Precisamente, en el HP2º se declara al respecto lo siguiente: "Alega el actor que en el periodo de 1 de abril a 31 de diciembre de 2.004 (disfrutó vacaciones del 1 al 15 de julio): 1) realizó 77,35 horas nocturnas hasta el 30 de junio y 34,25 desde el 15 de julio por las que, a 6.07 euros las primeras y 6,35 las segundas, valores no discutidos, reclama 112,71 euros alegando que la empresa le abonó 59,04; 2) Que por dietas le corresponden: 16 desayunos a 2,35 euros cada uno, 202 comidas y cenas a 8,92 euros cada una y 10 pernoctas a razón de 14,88 euros cada una, valores no discutidos igualmente, reclamando 1.096,84 euros al alegar que la empresa le abonó 891,40; 3)Y que realizó 290,45 horas de presencia hasta el 30 de junio que valora a 6,07 euros cada una y 406,30 del 16 de julio al 31 de diciembre que valora a 6,35 euros la hora, valores tampoco discutidos, reclamando 4.343,03 euros por tal concepto. Y alega la empresa que el demandante no hizo las horas que dice y que le fueron abonadas y que las dietas le fueron igualmente abonadas.".

A partir de ello, la sentencia recurrida estima en parte la demanda y condena a la empresa a abonar al actor 324,21 ?, declarando en HP lo siguiente: a) "El demandante d. Camilo , mayor de edad y con DNI numero NUM000 , viene prestando servicios para la empresa viajes Melytour, S.L., dedicada a la actividad de transporte de viajeros por carretera, desde el día 1 de julio de 2.000, con la categoría profesional de conductor-perceptor y un salario diario de 23,08 euros sin inclusión de parte proporcional de pagas extraordinarias". (HP1º). B) El HP3º declara lo siguiente: "De abril a diciembre de 2.004 el actor debió realizar el siguiente número de horas mensuales de trabajo efectivo: 160, 168, 176, 88, 176,176, 168, 168 y 168, y realizó las siguientes: 160 y 24 minutos, 136 y 30 minutos, 146 y 15 minutos, 87, 147 y 15 minutos, 152, 191 30 minutos, 183 y 155 y 20 minutos. De computarse como horas trabajadas o de presencia las totales desde el inicio hasta el final de la jornada, en los citados meses habría realizado las siguientes horas: 265, 263?45, 258, 162?15, 224?45, 224?45, 257?30, 259?15 y 226 horas.". C) Conforme al HP4º: "La empresa desde enero de 2.004 notificó a los trabajadores que tendrían tiempo libre entre servicio y servicio, no obstante lo cual podían ser llamados para cualquier servicio debiendo tener encendido el teléfono móvil y debían tener a punto el vehículo así como limpiarlo. La empresa considera que deben computarse como tiempos de presencia los inferiores a media hora entre servicio y servicio por considerar que si superan dicho tiempo podrían irse a sus casas o hacer lo que quisiesen, con lo que, de compartirse su tesis, las horas totales realizadas por el actor de abril a diciembre de 2.004 serían: 199 y 7 minutos, 233 y 5 minutos, 186 y 15 minutos, 109, 172 y 15 minutos, 181 y 45 minutos, 215, 220 y 30 minutos y 181 y 45 minutos." Y D) Los HP5º y 6º declaran: "De abril a diciembre el demandante trabajó 77,35 horas entre las 22 y las 6 hasta el 30 de junio y 34,25 del 16 de julio al 31 de diciembre. Realizó fuera de su domicilio: 16 desayunos, 202 comidas y cenas y 10 pernoctas." "La empresa le abonó en concepto de dietas en el periodo de abril a diciembre de 2.004 la cantidad de 1.883?09 euros en recibos y 1,454?21 en nóminas. Por nocturnidad le abonó 59?04 euros."

Asimismo y con este contexto, el juzgador de instancia afirma en el fto. 1º de su sentencia en relación a las horas de presencia, a las que corresponden las cantidades reclamadas en el recurso según explicita el suplico del mismo, lo siguiente. A partir del art. 8 RD 1561/95 , concluye que el trabajador en el periodo reclamado debió realizar de jornada efectiva, vistos los días laborables del periodo reclamado, las horas siguientes: 160, 168, 176, 88, 176, 176, 168, 168 y 168. Asimismo, aduciendo doctrina de suplicación, afirma, con sus correspondiente y oportuno valor fáctico y como definitiva fijación de lo que hace constar en HP, que "no habiéndose practicado en el caso de litis la citada prueba pericial, ha de partirse de las horas de presencia reconocidas por la empresa que, vista la jornada que el trabajador debió realizar, supone que de abril a diciembre de 2004 realizó el siguiente nº de horas de presencia: ...En total de abril al 30 de junio 114 horas y 27 minutos y del 16 de julio al 31 de diciembre 136 y 15 minutos compensando las 3 y 45 que hizo de menos en agosto. No discutido el valor de la hora, 6,07 ? hasta el 30 de junio y 6,35 desde el 1 de julio, resulta que habría devengado por tal concepto 1559,93 ?. Alega la empresa... pero de las nóminas no resulta tal abono...".

En su fto. 2º, la sentencia complementa lo anterior afirmando: en cuanto a la nocturnidad, que el demandante devengó 117,72 ? y 54,66 ? (hasta 30 de junio y desde 16 de julio a 31 dic.),abonándole la empresa 59,04 ?; y en cuanto a dietas, que devengó 1988, 24 ?, pero, sin discusión de nº y precio, reconoció el demandante haber percibido 891,40 ?, sin embargo, se acreditó una percepción de 3337,30 ?, también mediante unos recibos fuera de nómina en que el demandante negó su firma pero que pericial caligráfica acreditó ser suya. Y de todo ello concluye el juzgador que "el demandante tendría derecho a percibir por los conceptos reclamados un total de 3720,55 E y percibió 3396,34, por lo que la empresa le adeuda 324,21 ?...".

En suplicación se mantiene en sus propios términos lo expuesto, con la afirmación fáctica sustancial de que, en concreto, las horas de presencia que realizó el demandante de abril a diciembre/04 fueron las indicadas, no las postuladas en demanda, sin acreditación de otras según el imparcial y fundado criterio del juzgador de instancia y definitivamente declaradas, de modo que así mantenido en suplicación, sin revisión de HP interesada, procede confirmar la sentencia recurrida, que no presenta las infracciones denunciadas. Según se dijo y ateniéndose a lo que definitivamente fija y considera la sentencia recurrida en ftos. en torno a las horas de presencia en el periodo reclamado, con el contexto de lo que asimismo deja establecido -y no cuestionado- en cuanto a nocturnidad y dietas y percepciones por los conceptos de que aquí se trata, el recurso no prospera. Con aplicación oportuna, asimismo, de lo previsto en el art. 8 del RD 1561/95 y demás normas correspondientes, previendo aquel la diferenciación entre tiempo de trabajo efectivo (aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad...) y de presencia (aquel en que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicio de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta y otras similares), con aplicación al tiempo de trabajo efectivo de la duración máxima de la jornada ordinaria del art. 34 ET y límites de HE del art. 35 ET . Ello lleva al pronunciamiento de instancia cuestionado al concluirse como horas de presencia en el periodo de autos no las de demanda, sino 114 horas y 27 minutos de abril a 30/6/04 y 136 horas y 15 minutos de julio a diciembre/04 y como y con el valor que dice el juzgador, no cabiendo así considerar lo reclamado por este concepto, 4343,03 ?, sino el devengo que dice el juzgador, 1559,93 ?. A estos efectos indicar asimismo que las alegaciones acerca de los discos tacógrafos y demás que se hacen en el recurso no viabilizan la pretensión del recurrente.

A partir de lo anteriormente puntualizado en torno a los HP, no hay error en el criterio judicial que posibilite la censura jurídica que se formula. Y es que el juzgador ha valorado la documental y restantes pruebas practicadas concluyendo que, en tal contexto y en el de las alegaciones de las partes, de los discos tacografos no se deriva lo afirmado por el demandante, cuando tampoco se acompaña de prueba pericial que también la valore técnicamente desde tal perspectiva, desechando la fiabilidad y eficacia de la testifical practicada en virtud de sus facultades al efecto; testifical a la que se alude en el recurso para afirmar en este contexto "...por la que quedó probado que los tiempos de descanso que aparecen en los discos tacógrafos los conductores siguen estando al servicio de la empresa...", y que como tal, sin vinculación con pericial, ni está prevista como prueba apta en los arts 191.B y 194 LPL ni es de valoración de la parte, sino del imparcial criterio del juzgador que la inmedió y que en el caso no le ha dado fiabilidad, a lo cual el Tribunal se atiene en suplicación. Ya en la impugnación del recurso la empresa hace hincapié en que el juzgador ha valorado los discos tacógrafos, que indican movimiento de vehículo y que tampoco han sido objeto de pericial complementaria, de especial utilidad al respecto según ha puesto de relieve este TSJ en anteriores sentencias y consigna la recurrida. Ésta, asimismo, recoge concreta sentencia de TSJ que pone de relieve que los discos tacógrafos no acreditan la jornada laboral del conductor, tiempo de conducción de carga o descarga y simple presencia a disposición...; contexto en el que la demandada aduce, aparte de esto mismo, que no cabe computar la jornada desde su inicio hasta que se detiene el vehículo (normalmente dice que en casa del actor) y sin descontar tiempos de comidas, entre servicios y de libre disposición.

Se mantiene, pues, la sentencia recurrida en sus términos, que se complementa, aparte lo que concluye en cuanto a las horas de presencia, con lo que se dejó dicho resuelve sobre los conceptos de demanda de horas nocturnas y dietas; a los que como tales Ni se alude en el recurso y que en todo caso no se desvirtúa lo que a su vista en aquella se resuelve. De esta manera, queda avalada en este contexto la condena de 324,21 ? que por los conceptos de demanda decide el juzgador por derivación de que teniendo el actor derecho a percibir por los conceptos reclamados un total de 3720,55 ? (1559,93 H. presencia; 1988,24 dietas y 172,38 H. nocturnas), por los referidos conceptos, intercomunicando los abonos efectuados fuera de nomina y negados por el demandante (o en su caso así compensando excesos), sin impugnación oportuna al efecto, percibió 3396,34 ?. Así lo argumenta la sentencia (ftos. 1º y 2º) y, como se solicita por la empresa y conforme a lo razonado, se mantiene en suplicación por no desvirtuado a través del recurso interpuesto y su argumentación.

Por consiguiente, se rechaza la infracción jurídica que se denuncia con desestimación del recurso interpuesto, se confirma la sentencia dictada en la instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por d. Camilo contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 1 de Vigo de fecha 21/9/05 en autos nº 336/05 seguidos a instancia del recurrente frente a Viajes Melytour SL, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.