Sentencia Social Nº 4918/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2836/2012 de 08 de Octubre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIALA CORUÑA

-SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE- VV

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15036 44 4 2011 0001676

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0002836 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000774 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de FERROL

Recurrente/s:MANTENIMIENTOS AYUDA A LA EXPLOTACION Y SERVICIOS,SA (MAESSA)

Abogado/a:LAURA OTERO RODRIGUEZ

Procurador/a:FERNANDO IGLESIAS FERREIRO

Graduado/a Social:

Recurrido/s:Luis Enrique

Abogado/a:ANTONIO GRANDAL PITA

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE

ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS

En A CORUÑA, a ocho de Octubre de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002836 /2012, formalizado por D. Luis Enrique , contra la sentencia dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de FERROL en el procedimiento DEMANDA 0000774 /2011, seguidos a instancia de Luis Enrique frente a MANTENIMIENTOS AYUDA A LA EXPLOTACION Y SERVICIOS,SA (MAESSA), siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ISABEL OLMOS PARÉS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Luis Enrique presentó demanda contra MANTENIMIENTOS AYUDA A LA EXPLOTACION Y SERVICIOS,SA (MAESSA), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha doce de Enero de dos mil doce .

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- El actor, D. Luis Enrique , prestó servicios para la empresa demandada MAESSA, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada, por obra o servicio, suscrito con fecha 19-04-06, que fue objeto de distintos Anexos de concreción de obra, dándose por reproducidos tanto el contrato como sus Anexos en este apartado al figurar en el ramo de prueba de la parte actora, ostentando la categoría profesional de Operario -Oficial 2a y correspondiéndole percibir un salario mensual bruto prorrateado de 1.791'99 euros (59'73 euros día).

SEGUNDO.- Mediante carta de 16-09-11 la demandada notificó al actor su baja en la empresa con efectos desde esa fecha. El contenido de esta carta, al estar incorporada a autos, se tiene por reproducido en este apartado.

TERCERO.- Desde el inicio de la relación laboral el actor ha venido percibiendo en nómina el concepto indemnización, en cuantía total de 4.056'65 euros.

CUARTO.- Mediante fax remitido a este juzgado, recibido en fecha 10-01-12, la demandada registró escrito reconociendo la improcedencia del despido del actor, y adjuntando copia de los ingresos realizados en esa misma fecha en concepto de indemnización, en cuantía de 9.726'93 euros, derivado de la diferencia entre la indemnización total de 14.611°08 y la suma antes indicada en concepto de indemnización, así como una vez descontado el importe de la cantidad de 827'50 euros del concepto de falta de preaviso. Y de 5.517'30 euros en concepto de salarios de tramitación del periodo 17-09-11 a 10-01-12.

QUINTO.- El actor, durante la relación laboral prestó servicios en el buque BPE Juan Carlos, en la fragata F/105, en las fragatas noruegas Roal Admunsen y Frinktjof Nansen, en el buque 210 y otros buques del área de reparación de Navantia.

SEXTO.- El actor permaneció en situación de Incapacidad Temporal en el.- El acto previo de conciliación se celebró con resultado de intentado y sin efecto.'

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

'Fallo.- Estimo la demanda formulada por D. Luis Enrique , frente a MAESSA, y declaro la improcedencia del despido de que fue objeto con fecha de efectos 16-09-11, y habiendo sido reconocida la improcedencia por la empresa, consignando la indemnización y salarios de tramitación hasta el 10-01-12, declaro extinguida la relación laboral que unía a las partes en dicha fecha, y condeno a la demandada a que abone al actor en concepto de diferencias de indemnización la cantidad de 4.829,48 euros, y por diferencias de salarios de tramitación la cantidad bruta de 77,74 euros.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante. Siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, después de estimar la demanda, declaró improcedente el despido del demandante con fecha de efectos de 16-9-2011 y habiendo sido reconocida la improcedencia del despido por la empresa consignando la indemnización y salarios de tramitación hasta el 10-01-12, se declaró extinguida la relación laboral que unía a las partes condenando a la demandada 'MANTENIMIENTO, AYUDA A LA EXPLOTACIÓN Y SERVICIOS S.A. (en adelante MAESSA)' a que abone al actor en concepto de diferencias de indemnización la cantidad de 4.829,48 euros y por diferencias de salarios de trámite la cantidad de 77,74 euros. Frente a ese pronunciamiento interpone recurso la representación procesal de la empresa demandada construyendo el mismo en base a tres motivos de recurso: el primero con amparo en el art. 193 b) de la LRJS y los dos últimos con amparo en el art. 193 c) de la LRJS. Dicho recurso ha sido impugnado de contrario por la representación letrada de la parte actora.

SEGUNDO.-Que en el primer motivo de naturaleza revisoría se pretende la revisión del hecho probado primero para sustituir el salario diario que se fija en el referido ordinal (59,73 días) por el de 58,91 euros. No se trata propiamente de una revisión del salario sino de corregir un error material pues manteniendo el salario mensual de 1.791,99 euros se discute el hecho de que el salario diario debe ser el resultado de dividir el salario mensual por 30,42 euros y no entre 30. Y en efecto, ello es así según doctrina jurisprudencia del TS, así la STS de 30 de junio de 2008 citada por la recurrente.

TERCERO.-En el siguiente motivo del recurso, ya en sede de denuncia jurídica, con amparo en el art. 193 c) de la LRJS, dividido a su vez en diferentes apartados se alega en el primero, la infracción del art. 49 1 c) del ET en relación con el art. 13 del Convenio Colectivo de la Industria Siderometalúrgica de la provincia de A Coruña.

La sentencia de instancia nos informa de que el trabajador estuvo vinculado con la empresa demandada en virtud de un único contrato para obra o servicio determinado con fecha de inicio de 19 de abril de 2006, y objeto de diversos anexos. También señala que el demandante percibía cantidades mensuales por el concepto de indemnización durante la vigencia de la relación laboral por el importe total de 4.056,65, y en relación con la petición realizada por la empresa de descuento de tales cantidades de la indemnización que se fije por despido, la juez de instancia señala que no procede en aplicación de lo argumentado en la sentencias del Tribunal Supremo de 31-5-2006 y otra de esta Sala de 2-6-2011.

En efecto, la referida doctrina de la Sala Cuarta en su sentencia de 31 de mayo de 2006 (Recurso nº 1802/2005 ) y en otra de 9 de octubre de 2006 (Recurso nº 1803/2005 ) aplicada ya por el TSJ de Galicia en sentencias de 15 de septiembre de 2008 (Recurso nº 3020/2008 ) y la de 2-6-2011 (Recurso nº 990/2011 ) sostiene, como dice dicho Tribunal Suprimo en la segunda de las referidas sentencias que 'Con arreglo a nuestra doctrina, expuesta en la sentencia de 25 de mayo de 1.997 (Recurso 3705/1996 ), 'Alegándose la compensación de deudas, como hecho extintivo de la obligación de indemnizar o minoración dela indemnización acordada, la excepción invocada puede resolverse en causa por despido. Lo que es independiente de la procedencia o improcedencia de esa compensación insertada en el litigio en la contestación a la demanda.

Recordemos que, para que dos deudas sean compensables, es preciso, de conformidad con el art. 1.196 del Código civil , que las dos estén vencidas, que sean líquidas y exigibles. Pues bien, en el caso de autos, las cantidades que se pretende compensen parte del importe de la indemnización por despido fueron satisfechas en su momento por el empleador como uno de los elementos integrantes de una serie de operaciones que, en su conjunto, se han calificado como contrataciones en fraude de ley, y por ello, no generaron una deuda del trabajador a la empresa, e, inexistente la deuda, obviamente no procede compensación alguna'.

Dicha doctrina podría resultar aplicable al caso que nos ocupa en tanto en cuanto la sentencia recurrida ha entendido suscrito en fraude de ley la contratación temporal del actor dado que la misma se ha venido sucediendo a través de la suscripción de anexos que han venido modificando el objeto de la obra a la que ha sido destinado el actor de la misma manera que hubiera sucedido a través de la suscripción de sucesivos contratos temporales que denotaran el carácter permanente de los servicios prestados. Y en esos casos, como ha declarado el TS, no procede, en general, el descuento de las cantidades percibidas por la extinción de las sucesivas contrataciones temporales irregulares, salvo la correspondiente a la extinción del último contrato.

Pero no estamos exactamente ante ese supuesto como argumenta la empresa recurrente, pues la cantidad percibida como indemnización por nómina no lo es por el concepto de indemnización por la extinción de los contratos temporales (que sólo existió uno) sino por el concepto de compensación de eventualidad previsto en el art. 13 del convenio colectivo aplicable. Y es cierto asimismo que las sentencias del TS de 31 de mayo y de 9 de octubre, ambas de 2006, citadas en el anterior fundamento, admiten el descuento de lo percibido por eventualidad en el último contrato, no así por la extinción de los anteriores. Al respecto, debe manifestarse que en esas sentencias si bien afirman lo que más arriba se ha dejado transcrito, también confirman (porque ello no fue objeto del recurso de casación) la decisión de la Sala de suplicación de descontar de la indemnización por despido improcedente, la indemnización percibida por el cese del último contrato. En base a ello, y a que sólo ha existido un único contrato de trabajo, la recurrente pretende que se proceda al descuento de la cantidad total que ha venido percibiendo por eventualidad.

CUARTO.-El artículo 13 del Convenio Colectivo citado establece que 'Las empresas acogidas a este Convenio abonarán mensualmente a los trabajadores/as con contratos no indefinidos, por el concepto de indemnización, una compensación de eventualidad equivalente al importe de 16 días por año trabajo. En caso de conversión de un contrato eventual en indefinido, siempre que se respete la antigüedad del trabajador, la empresa se resarcirá del importe pagado por este concepto de común acuerdo con el trabajador'.

Del precepto en cuestión no puede deducirse sin más que dicha cantidad sea un concepto de indemnización por fin de contrato; sólo se establece su naturaleza indemnizatoria o compensatoria por eventualidad, esto es, por el mero hecho de que el trabajador esté contratado de forma temporal y no como adelanto de la indemnización que en su día, por la extinción del contrato temporal, vaya a percibir. Es un concepto diferente a la indemnización legal que corresponde por cada extinción de un contrato temporal, por ejemplo, de obra y/o servicio determinado pues se abona mensualmente y caso de convertirse el contrato en indefinido, debe devolverse en los términos pactados por las partes. Que además dicha cláusula resulta de aplicación a cualquier trabajador con contrato temporal con independencia de la modalidad de contratación temporal utilizada. En el caso concreto del actor, el contrato utilizado es el de un contrato de obra y/o servicio que en supuesto de finalización tiene una indemnización tasada prevista legalmente de conformidad al artículo 49 1 c) del E.T . Y no puede entenderse que el precepto cuestionado esté estableciendo una mejora de las condiciones estatutarias respecto de dicha indemnización legal pues no se está refiriendo al contrato de obra y/o servicio sino de cualquier contratación no indefinida.

En otro orden de cosas, el precepto enlaza dicha compensación de eventualidad a la antigüedad del trabajador, pues en caso de que el contrato temporal se convierta en indefinido, respetando la antigüedad de la contratación temporal sí existirá derecho al resarcimiento. La empresa, además, parte de una afirmación que no es correcta, la de que se ha producido la conversión del contrato en indefinido en los términos previstos en el convenio. En cualquier caso, el artículo 13 del Convenio no está regulando cuestiones atinentes a la indemnización por despido improcedente o por fin de contrato sino cuestiones referidas a la propia dinámica de la relación laboral, al margen de su extinción, según la cual un contrato temporal si se convierte en indefinido con la antigüedad desde ese contrato temporal, se produce un enriquecimiento injusto del trabajador que va a percibir, por ejemplo, un complemento salarial (antigüedad) por todo el tiempo de prestación de servicios y desde el inicio de la nueva contratación indefinida como si desde el principio lo hubiera sido cuando, al mismo tiempo, habría percibido un complemento para compensarle por esa precariedad laboral.

A mayor abundamiento, la base legal para poder descontar la indemnización correspondiente al último contrato, que no es el caso, formalmente concertado como temporal, sería la figura de la compensación legal regulada en los artículos 1195 y siguientes del Código Civil . En concreto el art. 1196 del Código regula los requisitos para que opere tal institución siendo estos las reciprocidad y el derecho propio ( art. 1196.1 CC ); que cada uno de los obligados lo esté principalmente y sea a la vez acreedor principal del otro), y que las deudas sean homogéneas, vencidas, líquidas y exigibles ( art. 1196 en sus párrafos 2, 3 y 4). En base a tal institución se entiende que la indemnización abonada al trabajador en virtud de lo dispuesto en el art. 49.1 del ET en relación al último contrato temporal firmado, sí sería compensable con la indemnización por despido improcedente fijado en el art. 56.1.a) del ET por tratarse de deudas líquidas, exigibles, vencidas y homogéneas en tanto en cuanto ambas vienen a indemnizar el resarcimiento por la pérdida del empleo.

Pero para que opere la compensación legal, además de los requisitos anteriormente indicados, es preciso que no concurra una causa de exclusión que impida su eficacia, causas éstas recogidas en el art. 1196.5 CC (existencia de retención o contienda promovida por terceras personas y oportunamente notificada al deudor); art. 1200.1 del CC (deudas que provengan de depósito o de las obligaciones del depositario o comodatario); art. 158 CC (deudas provenientes de una obligación de alimentos a título gratuito), a las que la doctrina y la jurisprudencia añade como causa de exclusión el acuerdo alcanzado entre las partes para impedir que la misma opere de forma automática, aun cuando se den los requisitos legalmente para ello.

Y en este caso, cabe señalar que el artículo 49.1.c) del ET fija el importe indemnizatorio mínimo que el trabajador ha de percibir cuando extinga su contrato de trabajo temporal, señalando que en su caso habrá de estarse a la normativa específica que sea de aplicación. Y a tal efecto, del art. 13 del Convenio Colectivo aplicable se concluye que mediante acuerdo convencional no se excluye la aplicación de la compensación legal pero sí se condiciona la posibilidad de compensar tales deudas a la permanencia del trabajador en la empresa, puesto que el precepto habla de respeto a la antigüedad y resarcimiento de común acuerdo con el trabajador de las cantidades abonadas, situación que solo es compatible con el mantenimiento hacia el futuro de una relación laboral, lo cual no ocurre en el caso de autos porque la empresa opta por extinguir. Lo pretendido por el precepto convencional es dejar de abonar esa indemnización de eventualidad porque la misma ha cesado al convertirse la relación en indefinida, pasando el trabajador a tener una situación de estabilidad en el empleo, que es justo lo contrario a lo que ocurre en el caso de autos ya que la relación laboral no se perpetúa, sino que se ha extinguido por opción legalmente ejercitada por el empleador.

Por otro lado, no puede operar la compensación porque la deuda del trabajador no es exigible, puesto que en el caso de autos, la conclusión a la que llega la sentencia al examinar la adecuación de la contratación temporal a la realidad de la prestación laboral desempeñada, no tiene naturaleza constitutiva, por lo que no se convierte un contrato temporal en un contrato indefinido, sino que declara cual es la realidad existente y si la modalidad contractual por la que las partes han optado es o no ajustada a derecho; y así la sentencia de instancia concluye en el uso fraudulento de la contratación temporal por obra y/o al haber sido destinado a obras diferentes para las que fue contratado, y realizando funciones distintas para las que había sido contratado, por lo que el contrato fue fraudulento desde el inicio, y por lo tanto su situación fue de indefinición desde el principio y no hay conversión por sentencia.

Por todo lo dicho, no concurren los requisitos para que opere la compensación legal por estar expresamente condicionada por las partes al cumplimiento de unos requisitos que no concurren en el caso de autos; y tampoco se puede admitir la compensación judicial, puesto que si bien es cierto que la misma es admisible aún cuando no concurriesen todos los requisitos fijados para la compensación legal, ha de tenerse que el requisito que no concurre está fijado en Convenio Colectivo, y por lo tanto en el ejercicio del derecho constitucional reconocido en el art 37 de la CE , la Sala entiende que no puede ser obviado.

QUINTO.-Los mismos argumentos sirven en parte para rechazar la aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto (aplicada entre otras por la sentencia del TSJ de Canarias- Santa Cruz de 27 de febrero de 2009, recurso 867/2008). Sería discutible en el caso de que el actor hubiera percibido indemnizaciones al término de la extinción de cada uno de los contratos temporales cuya declaración de irregulares (por fraude de Ley) supone la declaración del vínculo como indefinido lo que trae como consecuencia que el cese sea considerado despido improcedente con derecho a la indemnización prevista por tal concepto en el ET pues en este caso podría entenderse que se produce una duplicidad del percibo de la indemnización.

Pero, en este caso, el actor ha percibido en nómina una cantidad en concepto de indemnización que compensa la eventualidad a la que ha estado sometido en la empresa. Que la percepción de esa compensación por eventualidad no tiene la misma naturaleza indemnizatoria que la percibida con ocasión de las sucesivas contrataciones temporales. Y ello resulta evidente del propio tenor del precepto convencional al establecer expresamente cuál es el régimen jurídico aplicable en el caso de que el contrato se convierta en indefinido, que no es el caso, pues el contrato se ha extinguido.

Hay pues, una causa (en sentido técnico-jurídico estricto) en la percepción de esa cantidad mensual en concepto de indemnización por eventualidad, independiente y compatible con la percibida por despido improcedente sin perjuicio de que en ésta se haya computado como años de servicios todo el período en que el actor estuvo sometido a esa contratación temporal.

SEXTO.-En cuanto al descuento por el plazo de preaviso, debe decirse que tampoco se produce duplicidad ni enriquecimiento injusto. La empresa procedió al despido sin cumplir el plazo de preaviso de quince días previsto en el art. 49 1 c) del ET . De este modo, debe pagar ese plazo de preaviso. El preaviso indemniza la extinción del contrato por despido sin la antelación prevista legalmente cuando el contrato tiene una duración determinada pero superior a un año. El perjuicio derivado de que la empresa no anticipe esa decisión extintiva al trabajador cuando lleva más de un año trabajando o la contratación tiene prevista una duración superior a un año es lo que indemniza el preaviso pero no supone percibir el doble por ese período aún cuando desde la fecha del despido se devenguen salarios de trámite, pues, en caso de haberlo cumplido, el despido se hubiera demorado quince días en el tiempo y del mismo modo el período de devengo de los salarios de tramitación, esto es, hubiera percibido la misma cantidad de un modo u otro.

SÉPTIMO.-En el tercer apartado del motivo segundo se alega la infracción del art. 56 1º del ET en la redacción vigente hasta el 18 de febrero de 2012 alegando que el salario dia es el resultado de dividir el salario mensual entre 30,42 euros según la doctrina del TS antes citada de modo que no se adeuda cantidad alguna por el concepto de salarios de trámite. En efecto, el salario diario al que debe atenderse es el de 58,91 euros resultado de dividir 1.791,99 euros entre 30,42. Y los días que transcurren desde la fecha de efectos del despido, 16 de septiembre de 2011 hasta la fecha de la consignación, 10 de enero de 2011, un total de 116 días por 58,91 euros arrojan un total de 6.833,56 euros por el concepto de salarios de trámite y habiendo consignado un total de 6.802,25 euros (FD 4º), la diferencia se debe reducir a 35,43 euros y en tal sentido debe ser acogido parcialmente el recurso.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la empresa MAESSA contra la sentencia de fecha 12 de enero del año 2012, dictada por el Juzgado de lo Social número dos de Ferrol , en proceso por despido promovido por don Luis Enrique frente a la empresa recurrente debemos revocar y revocamos en parte la sentencia recurrida reduciendo la cantidad que por salarios de trámite resulta condenada la empresa a la cantidad de 35,43 euros y manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia objeto de recurso sin imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.