Sentencia Social Nº 492/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 364/2007 de 22 de Enero de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

js

IL·LMA. SRA. Mª LOURDES ARASTEY SAHÚN

IL·LM. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

IL·LMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

Barcelona, 22 de gener de 2009

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 492/2009

En el recurs de suplicació interposat per -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) a la sentència del Jutjat Social 19 Barcelona de data 7.09.07 dictada en el procediment núm. 364/2007 en el qual s'ha recorregut contra la part Emilia , ha actuat com a ponent Il·lma. Sra. LIDIA CASTELL VALLDOSERA.

Antecedentes

Primer. En data 22.05.2007 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre Invalidesa grau, en la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 7.09.07, que contenia la decisió següent:

ESTIMO la demanda presentada por Doña Emilia contra el Instituto Nacional de en reclamación por INCAPACIDAD PERMANENTE y declarar a la parte demandante en situación de incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común, con derecho al percibo de la prestación correspondiente en cuantía del cien por cien de una base reguladora de 1.258,01 euros y efectos 30-12-2006 y en consecuencia condeno al Instituto Nacional de la seguridad Social a hacer efectiva esta prestación con los mínimos, las mejoras y las revalorizaciones legalmente procedentes.

Segon. En aquesta sentència es declaren com a provats els fets següents:

Primero.- Doña Emilia con fecha de nacimiento 6-10-1951, con DNI núm. NUM000 consta afiliada a NUM001 y en situación de alta en el régimen general, siendo su profesión habitual Técnica de Hostelería, inició un proceso de incapacidad temporal el 30-03-2005 y agotó el subsidio el 29-09- 2006.

Segundo.- En fecha 7-08-2006 el INSS dictó resolución en la cual acordó no haber lugar a declarar al actor en ningún grado de incapacidad permanente, derivada de enfermedad común por no reunir el requisito de incapacidad permanente. El ICAM, emitió dictamen el 26-09-2006 apreciando el siguiente cuadro residual "Asma bronquial persistente severa con frecuentes reagudizaciones". El ICAM formuló propuesta de incapacidad permanente (folio 52).

Tercero.- Frente a dicha resolución se interpuso reclamación previa el 19-03-2007. Dicha reclamación fue desestimada por resolución de 21-06-2007. Examinada de nuevo por el ICAM apreció el siguiente cuadro residual: "Asma bronquial severa persistente con múltiples descompensaciones a pesar de tratamiento con alteración ventilatoria severa (FVC 57% y FEVI 45%)

Cuarto.- La base reguladora de la prestación es de 1.258,01 euros, con efectos 13-09-2006 para la absoluta y 9-02-2007 para la total.

Quinto.- La parte actora padece: "Asma bronquial persistente con alteración ventilatoria severa con frecuentes reagudizaciones que precisan corticoides orales (VEMS 45%)."

Sexto.- La demandante presta servicios en la Residencia de Estudiantes "Cap Gral. Muñoz Grandes" de Barcelona, como Técnica Superior de Servicios Generales (Jefe Hostelería), haciéndose cargo del servicio de alimentación, comedor y cocina. En el área de cocina organiza, coordina y supervisa las actividades del personal a su cargo, así como los servicios de despensa, prevé las necesidades de víveres e instrumentos de trabajo, vela por la limpieza, orden y condiciones higiénicas de las instalaciones encomendadas, así como del menaje y utensillos. En el área de Comedor cuida que el personal a su cargo cumpla con la máxima regularidad su labor profesional (folios 14-5).

7.- La actora se reincorporó a la empresa el 15.02.2007 y el 12.03.2007 inició un nuevo proceso de incapacidad temporal del que fue alta el 20.03.2007.

Tercer. Contra aquesta sentència la part demandada va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària que el va impugnar. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER.- Enfront la sentència d'instància, que estimà la demanda interposada per la part actora en reclamació per Incapacitat Permanent Absoluta, s'interposa per l'Institut Nacional de la Seguretat Social Recurs de Suplicació, el qual té per objecte examinar les infraccions de normes substantives o de la jurisprudència que s'hi han comès; L'esmentat recurs ha estat objecte d'impugnació per la demandant.

En l'únic motiu del recurs, emparat correctament en l'apartat c) de l'article 191 de la Llei de Procediment Laboral , la part recorrent denuncia la infracció de l' article 137.5 de la Llei General de la Seguretat Social , -que defineix la Incapacitat Permanent Absoluta-, i al.lega, en síntesi, que les lesions que pateix la part actora no l'incapaciten de manera absoluta per a tota professió u ofici, perquè l'asma bronquial de llarga evolució, de característiques persistents, amb freqüents fases d'agudització, cursa amb valors espirometrics de CV-53%, per la qual cosa només limita l'actora per desenvolupar activitats que requereixen grans esforços físics, però no pas per activitats de marcat caràcter sedentari.

SEGON.- La Disposició Transitòria 5ª bis del Text Refós de la Llei General de la Seguretat Social, aprovat pel R.D.L. 1/1994, de 20 de juny, en la redacció que li va donar la Llei 24/1997 , de consolidació i racionalització del Sistema de la Seguretat Social, estableix que el que disposa l'article 137 de la mateixa Llei només serà aplicable a partir de la data en que entrin en vigor les disposicions reglamentàries a que es refereix l'apartat tercer de l'esmentat article 137 i que, mentrestant, es continuarà aplicant la legislació anterior. Atès que les disposicions reglamentaries abans citades encara no s'han dictat, segueix en vigor l'article 137 de la legislació anterior.

El dit article defineix en l'apartat 5è la incapacitat permanent absoluta com la situació del treballador que es troba incapacitat per la realització de qualsevol tipus de treball. La situació d'incapacitat permanent absoluta no té relació directa amb la professió del treballador, atès que en aquest supòsit el treballador està incapacitat per executar qualsevol treball retribuït en les mateixes condicions de rendiment, professionalitat i eficàcia que qualsevol altre treballador en el mateix lloc de treball (sentències del Tribunal Suprem de 22 de setembre, 21 d'octubre i 7 de novembre de 1988, 9 i 17 de març, 13 de juny i 27 de juliol de 1989, i 23 i 27 de febrer i 14 de juny de 1990, entre d'altres).

Tenint en compte l'anterior doctrina, el motiu s'ha de desestimar. En primer lloc cal dir que si l'Institut recorrent entén que les lesions que pateix l'actora no són les que es recullen en el fet provat cinquè, l'hauria d'haver impugnat per la via de l'apartat b) de l'article 191 de la LGSS , és a dir sol.licitant la modificació dels fets provats i no per la via de l'apartat c) que només permet la denúncia de la infracció de normes jurídiques. És per això que en no haver-se modificat l'esmentat fet provat, les lesions que pateix actualment la part actora, i de les quals s'ha de partir per constatar la seva situació mèdica, son les que es recullen en aquest.

I aquestes lesions, a judici de la Sala, anul.len totalment la seva capacitat laboral, impossibilitant-la per a qualsevol tipus de treball, perquè tal com consta en l'esmentat fet provat, la malaltia que pateix, i que el propi Institut reconeix, és a dir ,asma bronquial persistent amb alteració ventiladora severa, amb freqüents aguditzacions, per la qual cosa precisa prendre corticoides orals, amb un VEMS del 45%, li impedeix realitzar, no tan sols la seva feina habitual, els requeriments de la qual consten en el fet provat sisè, sinó qualsevol activitat retribuïda, fins hi tot les de tipus sedentari. Cal dir que fins i tot l'informe de l'ICAM ja va proposar es declarés l'actora en situació d'incapacitat permanent.

En aquest sentit cal recordar la jurisprudència del Tribunal Suprem -Sentència de data 24 de març de 1987, en la qual s'assenyala que cal tenir present que la realització d'un treball remunerat implica, no tan sols la possibilitat de desenvolupar-lo, sinó de fer-ho amb un mínim de professionalitat, rendiment i eficàcia, i també "la necesidad de consumarlo en régimen de dependencia de un empresario durante la jornada laboral, sujetándose a un horario, actuando consecuentemente con las exigencias que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, en cuanto no es posible pensar -concretan las sentencias de 3 de febrero, 20 y 24 de marzo, 12 de julio y 30 de septiembre, todas de 1986, entre las recientes-, que, en el amplio campo de las actividades laborales, existe alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención, indispensables incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se den un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario, pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones de trabajo normales aquéllas en las que resalten tales carencias, en cuanto es incuestionable que la persona en el ámbito empresarial ha de ofrecer unos rendimientos socialmente aceptables (sentencia de 30 de septiembre de 1986), desempeñados con la dignidad inherente a la persona".

Per tant, s'imposa la desestimació del motiu, i conseqüentment, del recurs, la qual cosa comporta la confirmació de la resolució recorreguda.

VISTOS els preceptes legals citats, els concordants i la resta de disposicions de general i pertinent aplicació,

Fallo

Que hem de desestimar i desestimem el Recurs de Suplicació interposat per l'INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL contra la Sentència dictada pel Jutjat Social núm. 19 de Barcelona, en data 7 de setembre de 2.007, que va recaure en les Actuacions 364/2007 , en virtut de demanda presentada per la Sra. Emilia , contra l'esmentat Institut, en reclamació per Invalidesa Permanent Absoluta, derivada de malaltia comú i, per tant, hem de confirmar i confirmem l'esmentada resolució.

Contra aquesta sentència es pot interposar recurs de cassació per a la unificació de doctrina, que s'ha de preparar en aquesta Sala en els deu dies següents a la notificació, amb els requisits previstos als números 2 i 3 de l'article 219 de la Llei de procediment laboral .

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ. Avui, el/la Magistrat/ada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.