Sentencia Social Nº 492/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Rec 4826/2008 de 15 de Junio de 2009

Encabezamiento

RSU 0004826/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2008 0030103, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0004826 /2008

Materia: MATERIAS DE SEGURIDAD SOCIAL

Recurrente/s: VALCONSA DOS CONSTRUCCIONES SL

Recurrido/s: Eduardo , IBERMUTUAMUR MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO IBERMUTUAMUR ,

TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 23 de MADRID de DEMANDA 0001209 /2007

Sentencia número: 492/09-MH

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

En MADRID a quince de Junio de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido

en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 4826 /2008, formalizado por el Letrado D. CARLOS JACOB SANCHEZ, en nombre y representación de VALCONSA DOS CONSTRUCCIONES SL, contra la sentencia de fecha 20-6-08, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº23 de MADRID en sus autos número 1209 /2007, seguidos a instancia de VALCONSA DOS CONSTRUCCIONES SL frente a D. Eduardo , IBERMUTUAMUR MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, en reclamación por recargo por falta de medidas de seguridad, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª.EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO: Que el trabajador demandado, D. Eduardo , nacido el 28 de noviembre de 1977, cuando trabajaba, con la categoría profesional de Ayudante Albañil, al servicio de la empresa demandante, desde el 1 de julio de 2002, sufrió un accidente de trabajo, el 30 de septiembre de 2003, hacia las 11,15 horas, iniciando situación de IT. en que permaneció hasta el 19 de enero de 2005, fecha en que se emitió parte de alta médica, tras cuyo periodo fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su actividad habitual, por resolución del INSS, de 19 de mayo de 2005, con el derecho a percibir una pensión vitalicia mensual equivalente al 55 % de una base reguladora, de 1. 123,82 ?, con efectos desde esa misma fecha, dictaminándose por el EVI que padece como lesiones residuales una fractura de calcáneo izquierdo intervenida, evolución con artrosis, artrodesis subastragalina, artrodesis de IF proximal de 2° dedo por cirugía de dedo en martillo, fractura de órbita intervenida.

SEGUNDO.- Que el accidente de trabajo tuvo lugar en una obra de construcción de 270 viviendas en ejecución por la empresa demandante, en el Polígono Valderribas, en Vicálvaro (Madrid). El Encargado D. Ruperto había ordenado al trabajador que terminase de colocar la plataforma de trabajo sobre un andamio eléctrico situado en una fachada para que se pudiese llegar a un entrante. Cuando el trabajador llega a la plataforma elevadora observa que en lugar de los extensibles que la máquina trae en su diseño, se han colocado unos tubos similares a las alargaderas de las "horcas" (sistema de redes), introducidas entre la estructura que soporta el piso de la plataforma elevadora y éste. En ese momento, un Oficial 1a que se encontraba allí le dice que eso está bien, que no lo toque, procediendo el trabajador demandado a colocar, como se le había ordenado, a nivel del suelo, las pisas metálicas apoyadas en esos tubos ajenos a la máquina y acoplados a ésta. Una vez realizada esa tarea, sube el andamio hasta la planta 1ª (unos 4,90 metros) para medir la distancia a la que queda de la fachada, pues se le había ordenado que midiera que no hubiera un máximo de 30 centímetros, Cuando avanza por las pisas metálicas colocadas sobre los tubos añadidos, éstos hacen palanca, provocando que se levante la plataforma original de la máquina y caigan las pisas metálicas colocadas, lo que origina la caída del trabajador al suelo.

TERCERO.- Que la empresa contaba con un Delegado de Prevención de Riesgos Laborales, D. Juan Ignacio , Capataz, al que sustituía el trabajador accidentado en sus ausencias (permisos, bajas, vacaciones), firmando los partes u órdenes al respecto, a cuyos efectos se le había entregado fotocopias relativas a seguridad, también relativa a andamios en la obra.

CUARTO.- Que el andamio eléctrico Bimastil era de la marca Alba, mod. PEC 120, y había sido instalado según las directrices del fabricante por la empresa Auxial II (Auxiliar de Alquiler, S.L.)

QUINTO.- Que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó Acta de Infracción en materia de Prevención de Riesgos Laborales a la empresa demandante, el 30 de diciembre de 2003, proponiendo la imposición de una sanción de 9.000 ?, por la comisión de una infracción grave y un recargo del 40 % en las prestaciones económicas derivadas del accidente de trabajo.

SEXTO.- Que visto el expediente instruido por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, y tras las correspondientes alegaciones de la empresa demandante, el Director General de Trabajo de la Comunidad de Madrid, dictó resolución, el 17 de junio de 2.004, acordando confirmar el Acta promotora del expediente sancionador, con imposición a VALCONSA DOS CONSTRUCCIONES S.L. de una sanción en cuantía de 9.000 ? por la comisión de una falta grave, apreciada en grado medio, contra la que interpuso recurso de alzada la empresa, el 22 de julio de 2004, acordándose con fecha 24 de marzo de 2006 suspender el procedimiento administrativo, mientras no constara la existencia de sentencia firme o resolución que pusiera fin al procedimiento penal que se tramitaba ante el Juzgado de Instrucción n° 49 de los de Madrid (Diligencias Previas, Procedimiento Abreviado 4380/2003)

SEPTIMO.- Que en fecha 2 de febrero de 2.004, tuvo entrada en el INSS, escrito de iniciación de actuaciones procedente de la Inspección Provincial de Trabajo, emitiéndose resolución, el 10 de septiembre de 2008, acordando declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, en el accidente sufrido por el trabajador demandado en este proceso y declarar en consecuencia la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente citado, sean incrementadas en un 40 % con cargo a la empresa responsable VALCONSA DOS CONSTRUCCIONES S.L. así como declarar la procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a las empresas respecto a las prestaciones que, derivadas del accidente anteriormente mencionado, se pudieran reconocer en el futuro.

OCTAVO: Que el 20 de julio de 2.007, se dictó Auto por el Juzgado de Instrucción n° 49 de los de Madrid acordando desestimar el recurso de reforma interpuesto por la representación procesal del trabajador accidentado D. Eduardo contra la resolución dictada por ese Juzgado, el 20 de abril de 2007 , que se confirma en su integridad y asimismo se acuerda sobreseer libremente la causa reputando los hechos constitutivos de falta contra las personas encausadas, encontrándose las actuaciones practicadas por dicho Juzgado en la Audiencia Provincial de Madrid a fin de resolver el Recurso de Apelación interpuesto contra el mencionado Auto.

NOVENO.- Que se interpuso reclamación previa, el 11 de octubre de 2.007, siendo desestimada por resolución, de 30 de noviembre de 2.007.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que debía desestimar y desestimo la demanda formulada por VALCONSA DOS CONTRUCCIONES SL, en reclamación sobre recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, contra INSS, TGSS, IBERMUTUAMUR MATEP DE LA SEGURIDAD SOCIAL y D. Eduardo , absolviendo a las demandadas de todas las pretensiones deducidas en su contra en este proceso.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el Letrado D. CARLOS JACOB SANCHEZ, en nombre y representación de VALCONSA DOS CONSTRUCCIONES SL, siendo impugnado por el Letrado Dª Concepción Maté Piquer en nombre y representación de D. Eduardo .

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 16-10-08 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 19-2-09 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

Fallo

Que debemos estimar y estimamos, en parte, el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. CARLOS JACOB SANCHEZ, en nombre y representación de VALCONSA DOS CONSTRUCCIONES SL, contra la sentencia de fecha 20-6-08 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº23 de MADRID en sus autos número 1209 /2007, seguidos a instancia de VALCONSA DOS CONSTRUCCIONES SL frente a D. Eduardo , IBERMUTUAMUR MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, en reclamación por recargo por falta de medidas de seguridad, y en consecuencia, revocamos, en parte, la sentencia recurrida, fijando el importe del recargo por falta de medidas de seguridad en el 30%, con cargo a la empresa Valconsa Dos Construcciones S.L. respecto de las prestaciones de seguridad social derivadas del accidente de trabajo sufrido por el trabajador y de las que se pudieran reconocer en un futuro manteniendo el resto de los pronunciamientos, sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas, devuélvase a la empresa recurrente el depósito constituido para recurrir una vez haya adquirido firmeza la presente resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/4826/08 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.