Sentencia Social Nº 492/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 71/2014 de 06 de Marzo de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

AN.

SENT. NÚM. 492/14

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRON MONTERO

ILTMO. SR. D. RAFAEL PUYA JIMENEZ

ILTMA. SRA. Dª RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a seis de marzo de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 71/14, interpuesto por Ernesto contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 DE GRANADA en fecha 5/9/13 en Autos núm. 724/12, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL PUYA JIMENEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Ernesto en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 5/9/13 , por la que desestima la demanda de don Ernesto , en reclamación de grado de incapacidad permanente Total para su profesión habitual, siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a los que absuelvo de la pretensiones ejercitadas en la presente demanda.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

Primero.El demandante don Ernesto , mayor de edad, con DNI núm. NUM000 , nacido el NUM001 de 1957 y afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA) de la Seguridad Social con el núm. NUM002 , de profesión Oficial albañil autónomo, le fue reconocida una Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, por Sentencia dictada en fecha 17 de noviembre de 2011, del Juzgado de lo Social número 4 de los de Granada , en procedimiento seguido bajo el número 999/2010, con derecho a una pensión equivalente al 55% de su base reguladora de 1.258,86 €, objetivándose el siguiente cuadro clínico residual, según consta en el hp 5 de la indicada resolución: 'Presenta el actor el siguiente cuadro patológico: Genu Varo artrósico rodilla derecha, pendiente de tratamiento quirúrgico el 10-10-04 (osteotomía valguizante). Intervenido de menisco en dicha rodilla en 1951. Lumboartrosis incipiente. Obesidad tipo I, escala SEED'.

Segundo. El Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) ha dictado resolución en revisión de la incapacidad permanente, en fecha 30-03-2012, por la que resuelve que las lesiones que padece el actor no alcanzan un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente. En consecuencia, procede a dar de baja su pensión con efectos de 30-04-2012, así como la prestación de asistencia sanitaria inherente a la condición de pensionista

Tercero. El actor presenta el siguiente cuadro patológico: Artrosis (diagnosticado de síndrome artrósico, con gonartrosis derecha crónica, intervenido por genu varo en abril de 2010 (osteotomía valguizante derecha), con antecedente referido de intervención anterior , hace más de 25 años, por meniscopatía, que presenta clínica actual referida de gonalgia derecha crónica). A la exploración presenta un balance articular limitado en menos de un 50%, con un balance muscular conservado.

Espolón calcáneo, con fase aguda actual referida, pendiente de cita con traumatólogo y uso de plantilla. Otras artralgias de tipo mecánico, con movilidad conservada y maniobras de elongación de flexos negativas.

Dislipemia en tratamiento desde hace años. Obesidad tipo I. Otitis de repetición.

Cuarto. El actor ha continuado en alta en RETA (desde el 1-08-1995), en el grupo de cotización Caneo 09- Construcción de edificios- 93. Relación en entidad 01, con base reguladora de 1.526,28 €

Desde el 9-05-2013 el actor ha estado dado de alta para la empresa Montajes Eléctricos Vinaelectric SL., (folio 163).

Quinto.El actor ha cursado varios procesos de IT. Uno de ellos el iniciado el 16-12-2011, por contusión NEOM hasta el 10-12- 2012, en que fue dado de alta médica (folio 90).

El actor no conforme con la indicada alta médica, presente impugnación judicial de la misma, dado lugar a la sentencia de fecha 7-03-2013, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de los de Granada , en la que se desestima la pretensión actora y se declara expresamente la capacidad del actor para la realización de su actividad laboral habitual de autónomo. Constando expresamente en el hp 1º que su profesión habitual es la de albañil, afiliado al Régimen especial de Trabajadores Autónomos (folio 165).

Recientemente el actor ha cursado nueva baja médica, iniciado nuevo proceso de IT el 16-08-2013, por contusión en rodilla, situación en la que se encuentra en la actualidad (folio 160),

Sexto. El actor junto con su esposa forma parte de la Sociedad Limitada denominada 'CONSJOFER, S.L.', según escritura de constitución de 27-12-1995, teniendo como objeto la construcción completa, reparación y conservación de edificios, obras civiles y albañilería, así como pequeños trabajos de construcción, demolición y derribo. De la indicada mercantil el actor es el Administrador único (folios 116 ss).

Igualmente forma parte d ela mercantil 'PROMOSIERRA 2006, SL,' constituida el 28-11-2006, con objeto de fabricación, montaje y reparación de piezas metálicas, carpintería metálica para la construcción, así como transporte en general de toda clase de mercancías (folio 149)

Séptimo.La base reguladora de la situación que reclama es la cantidad de . 1.258,86 € mensuales.

Octavo.Se ha formulado la reclamación previa el día 06-06-2012, siendo desestimada por resolución de 25-06-2012 (folio 47).

Noveno.La parte actora reclama en su demanda, interpuesta el día 19 de julio de 2012, que se dicte sentencia por la que se acuerde la nulidad de la resolución impugnada, y en todo caso, su revocación con sus efectos reglamentarios y ello sin perjuicio de la continuación del expediente de revisión de grado que con anterioridad fue instado en solicitud de invalidez permanente absoluta.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Ernesto , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Granada en fecha 5 de septiembre de 2013 , desestima la demanda interpuesta por Don Ernesto , en reclamación de grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual, formulada contra el INSS que en la revisión de la incapacidad permanente total para su profesión de albañil, reconocida por sentencia del Juzgado de lo Social número 4 de Granada en 17 de noviembre de 2011 le denegó dicha solicitud por presentar el siguiente cuadro patológico: artrosis con antecedente de meniscopatía hace 25 años, presenta gonalgia derecha crónica balance articular limitado en menos de 50 % balance muscular conservado. Espolón calcáneo con fase aguda actual, referida pendiente de cita con traumatólogo y artrálgiá de tipo mecánico con movilidad conservada y maniobras de elongación de flexos negativas ; obesidad tipo I otitis de repetición y dislipemia en tratamiento desde hace años.

La sentencia entiende que, el actor ha venido continuando prestando servicios y de alta en el régimen especial de trabajadores autónomos, dando lugar a otro reciente procedimiento de incapacidad temporal en el mes de agostó de 2013 siendo evidente la mejoría firmada por la entidad gestora sin que ello quiera decir que la patología artrosica que padece el actor desaparezca sino que se encuentra latente y puede incluso situarse en una pequeño período de incapacidad temporal.

SEGUNDO.-Al amparo de lo establecido en apartado b) del artículo 193 de la LRJS en orden a la revisión de los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales, se solicita la modificación del hecho cuarto de los probados ,a fin de que se incluye en el mismo la fecha de baja en la empresa montajes eléctricos VINAELÉCTRIC SL:

' el actor ha estado de alta en el RETA los siguientes periodos; del 1/08/95 al 31/0 3/12 con una base reguladora de 1,526,28 € de igual de forma en 9/05/201 causó alta en la empresa montajes eléctricos VINAELÉCTRIC SL y baja en la misma el 15/0 5/13'.

De igual forma se solicita la modificación de la relación del actor con las empresas CONSJOFER SL y PROMOSIERRA 2006 SL, ya que en ambas el actor aparece como administrador de aquellas y así debería recogerse:

' el actor junto con su esposa constituyeron la sociedad limitada denominada CONSJOFER SL según escrito de constitución de 27/12/1995 siendo el actor administrador único de dicha entidad.

Igualmente es socio junto con otra persona y administrador solidario de la mercantil PROMOSIERRA 2006 SL constituir el 28/11/2006'.

Por último y amparada en el mismo apartado y artículo se interesa se incluya:

' Por el servicio de traumatología del Hospital Universitario San Cecilio, se informa el 6/11/2012: 'paciente intervenido en 2010 de osteotomía valguizante de tibia próxima al derecha. Consulta por gonalgia derecha rebelde al tratamiento médico e infiltración con acido hilauronico .El paciente tiene dolor de ritmo mecánico, derrames de repetición y crujidos. Las radiografías realizadas objetivan artrosis femorotibial medial y en la resonancia se aprecia artrosis con ausencia casi completa de menisco interno. Se le explica al paciente que tiene un proceso crónico degenerativo y que con una artroscopia no se le va a solucionar el problema'.

El actor acudió a urgencia el 20/02/2013 por chasquido en rodilla y en 2/04/13 por caída tras crujido con ruptura fibrilar y en 14/08/13 por nueva caída.

Desde que procediera a dictar sentencia el Juzgado de lo Social número 4 de Granada en 17/11/11 , el actor ha venido siendo asistido y revisado por los servicios especializados de la sanidad pública de cirugía ortopédica y traumatología, salud mental y reumatología en 29/03/12; 24/05/12; 26/06/12; 29/0 8/12; 26/09/12; 18/10/12; y 5/03/13 encontrándose pendiente de la siguiente revisión es por cirugía ortopédica y traumatología en 17/10/13 y el reumatología el 30/10/13'.

Ahora bien, a la vista de los recursos presentados se ha de significar lo siguiente:

El recurso de suplicación es de naturaleza extraordinaria y a diferencia del recurso ordinario de apelación (en el que el Tribunal 'ad quem' puede revisar 'ex novo' los elementos fácticos y consideraciones jurídicas de la sentencia recurrida), dicho recurso -a modo de pequeña casación- no faculta al Tribunal sino para analizar los concretos motivos del recurso, que han de ser canalizados por la vía de los párrafos a ), b ) ó c) del art. 193 de la LRJS ,según se articule una denuncia de normativa procesal generadora de indefensión y que produce la consecuencia prevista en el art. 200 LPL , se denuncien yerros fácticos evidentes y transcendentes al fallo y/o, finalmente, se invoquen infracciones de normativa sustantiva o material, postulando en estos dos supuestos, a diferencia del primero, las consecuencias contempladas en los arts. 201 ó 202 LPL .

Así, dada la extraordinaria naturaleza del recurso de suplicación, asentada en constante jurisprudencia, aunque pudieran existir otras infracciones no denunciadas no pueden éstas ser consideradas por el Tribunal 'ad quem', salvo en aquellos supuestos que, por su propia naturaleza, trascendieran al orden público procesal, dado el carácter de derecho necesario ('ius cogens') que conlleva su aplicabilidad incluso de oficio. Sin que quepa ignorar que corresponde exclusivamente a las partes la construcción e impugnación del recurso, pues una solución distinta equivaldría a atribuir al Tribunal 'ad quem' la redacción 'ex oficio' del recurso o su impugnación, lo que pugna con el principio dispositivo o de justicia rogada y su consecuencia no podría ser otra que la lesión del principio de tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24 de la Constitución .

Asimismo, ha de tenerse en cuenta, por un lado, que las cuestiones de hecho y de derecho ineludiblemente han de ser tratadas por separado y, por otro, que sólo cuando se aprecia la infracción denunciada, procede la estimación del recurso, bien entendido que mientras que el error de derecho en la apreciación de la prueba, por aducirse infracción de una norma, ha de formalizarse por la vía del artículo 193 el c) de la LPL , no es posible ignorar que la infracción de una norma procesal no es incardinable en el motivo contemplado en el artículo 193 c) LRJS ( SS del Tribunal Supremo de 2-7-1984 y 16-6-1986 ).

Y aquí se ha de insistir en que el esquema legal del recurso de suplicación exige como presupuesto imprescindible para la revocación de la sentencia de instancia que se formule un motivo de infracción de normas jurídicas sustantivas con base en el apartado c) del mismo precepto. Pero, de concurrir infracciones procesales relevantes, la parte ha de denunciarlas al amparo del art. 193 a) LRJS , si bien en este caso no con el objeto de modificar el fallo sino con el de que se declare la nulidad de la sentencia dictada y de que por el Juzgado de instancia, tras remediar la infracción procesal producida, se dicte otra conformada con todas las garantías legales.

Mientras que, en lo que respecta al error fáctico, que ha de denunciarse por el cauce del artículo 193 b) LRJS , se ha de tener en cuenta que, dada esa extraordinaria naturaleza del recurso de suplicación, de la doctrina sentada respecto al mismo se desprenden una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformarlo en una segunda instancia, pudiendo compendiarse estas reglas, en lo que aquí interesa, del siguiente modo:

1°) La revisión de hechos no faculta al Tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental o pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho, bien entendido que su apreciación no puede entrañar denegación de las facultades valorativas de la prueba atribuidas al Juzgador 'a quo', a quien corresponde, en virtud de lo dispuesto en el artículo 97 de la LRJS , apreciar todos los elementos de convicción aportados al proceso y declarar, en función de éstos, los que estime probado

2°) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( Sª TS de 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero ). Asimismo, en la valoración de contradictorios informes periciales ha de estarse al que haya servido de base a la resolución recurrida, salvo que, notoriamente, se demuestre el error en que ha incurrido el juez de instancia en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad ( sentencias del Tribunal Supremo de 22-5-1984 , 24-12-1986 y 22-12-1989 , entre otras).

4°) No pueden introducirse en el momento de la suplicación cuestiones fácticas novedosas y que no hayan sido objeto de alegación y, en su caso, debate en la instancia (SS. T.S. de 18-7-1984 y 3-3-1987, entre otras muchas), debiendo subrayarse que siendo únicamente las pruebas documental y pericial aptas para amparar este tipo de motivo, sólo son admisibles para poner de relieve el yerro fáctico los documentos hábiles que ostenten un decisivo valor probatorio y tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia o idoneidad ( SS. del T.S. de 19-11-1987 y 18-1-1988 ), de forma que el error que se denuncia ha de quedar de manifiesto de manera clara, evidente y directa, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas ( Sª T.S. de 18-1-1988 , entre otras), a lo que se ha de añadir que el recurso se da contra el fallo y no contra los hechos o consideraciones jurídicas de la sentencia, siendo intrascendentes al recurso las denuncias por error de hecho o infracción jurídica que no alteren el sentido del fallo ( SS. del Tribunal Supremo de 18-10-1982 y 16-3-1987 , entre otras muchas).

Pues bien, en el supuesto ahora enjuiciado la actora pide en el primer motivo, al amparo del artículo 193 b) LRJS , que se efectúe la adición de nuevos Hechos Probados en los términos que propone, a fin de que conste que ha venido trabajando en empresas privadas de las que era administrador o formaba parte de la administración. que nada o poco influye en el resultado del recurso..

Por otro lado, se pretende hacer constar como hecho probado las múltiples bajas transitorias, sufridas por el actor e intervenciones para paliar los síntomas y los efectos de la lesión de rodillas que padece, sin que dichas intervenciones, visitas o manipulaciones médicas alteren en modo alguno la declaración de capacidad del actor.

Por lo cual, conforme a lo expuesto, ha de decaer este primer motivo del recurso de la actora.

TERCERO.-Se denuncia por la Mutua en el correlativo ordinal, por la vía procesal del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , que la sentencia de instancia infringe, por inaplicación del articulo 137.3 de la LGSS , ya que de manera principal solicitaba en el suplico del recurso que se declarase la improcedencia de la revisión hasta el grado de total acordada en sentencia al no haber experimentado agravación las secuelas que dieron lugar a la misma

Conviene señalar que la Jurisprudencia viene destacando con reiteración, entre otras en las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 junio y 24 julio 1986 el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a los grados de Incapacidad Permanente Parcial y Total, los núm. 3 y 4 del art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social , los refieren a la profesión habitual, debiendo declararse dichos grados de incapacidad cuando las lesiones o secuelas impidan en el caso de la Incapacidad Total o menoscaben en el supuesto de la Parcial, el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige. Asimismo y con respecto en concreto a la Incapacidad Permanente Parcial, la jurisprudencia también tiene señalado - y 30 junio 1987 ( RJ 1987, 4680) , ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo ( SS. 9-10-1975 , 18-5-1977 , 26- 1 - y 20-5-1980 )-, que la disminución de rendimiento que ha el caracteriza a la Incapacidad Permanente Parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta.

Pues bien, en el caso aquí examinado, la obligada confrontación entre las dolencias del actor correspondientes a la ultima revisión que ha sido introducida al final del hecho probado segundo consistentes en ' artrosis con antecedente de meniscopatía hace 25 años presenta gonalgia derecha crónica balance articular limitado en menos de 50 % balance muscular conservado. Espolón calcáneo con fase aguda actual referida pendiente de cita con traumatólogo y artrálgiá de tipo mecánico con movilidad conservada y maniobras de elongación de flexos negativas ; obesidad tipo I otitis de repetición y dislipemia en tratamiento desde hace años, y el estado que hoy presenta tal y como ha quedado descrito en el hecho probado sexto inmodificado, revela que aunque se haya producido un recrudecimiento de la patología de la rodilla derecha y hayan aparecido otros diagnósticos de etiología común, hay que concluir que las limitaciones funcionales derivadas de tal cuadro lesional no anulan su capacidad para desempeñar las tareas principales de su profesión habitual de albañil , pues lo único que hacen es seguir provocando una disminución en el rendimiento normal del trabajador igual o superior al treinta y tres por ciento, pues se ha de tener en cuenta, que, no obstante la rigidez de la rodilla, el funcionalismo de la pierna no está abolido y además, que el trabajador es diestro, no siendo por tanto la extremidad afectada la rectora del trabajo y no existen limitaciones por ahora, dimanantes de los diagnósticos derivados de etiología común. Por todo ello se ha de estimar que, se mantiene capacidad para desarrollar las tareas de la profesión habitual, aunque las referidas secuelas en la rodilla derecha puedan seguir dificultando la realización de algunas de esas tareas, teniendo en cuenta que requieren, en general, el uso constante de las extremidades inferiores, haciendo que se desarrollen con mayor penosidad y dificultad, no mermando de modo sensible el rendimiento laboral normal. Por todo lo cual, entendemos que las lesiones no son tributarias, sin más, de incapacidad permanente en grado alguno, salvo ser tributarias de bajas temporales, lo que ha de producir la confirmación de la Sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Ernesto contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 DE GRANADA en fecha 5/9/13 , en Autos seguidos a instancia de Ernesto en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Igualmente se advierte a las partes que para la formulación del recurso de casación para la unificación de doctrina deberán presentar con la interposición del mismo debidamente cumplimentado y validado el modelo oficial que corresponda de los indicados en la Orden HAP/2662/12, de conformidad con lo establecido en la Ley 10/12, de 20 de Noviembre.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.