Sentencia Social Nº 492/2015, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 441/2015 de 22 de Julio de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00492/2015

-

CALLE COSO Nº 1

Tfno:976208361

Fax:976208405

NIG:50297 34 4 2015 0103656

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000441 /2015

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000076 /2015

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ñaI N S S

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

Rollo número 441/2015

Sentencia número 492/2015

P.

MAGISTRADOS ILMOS. Sres:

D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO

D. RAFAEL MARÍA MEDINA Y ALAPONT

D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a veintidós de julio de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm. 441 de 2015 (Autos núm. 76/2015), interpuesto por la parte demandada INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Teruel, de fecha 30 de abril de 2015 ; siendo demandante D. Miguel y codemandada la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad permanente absoluta. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Miguel , contra INSS y TGSS, sobre incapacidad permanente absoluta, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social de Teruel, de fecha 30 de abril de 2015 , siendo el fallo del tenor literal siguiente:

'Que estimando la demanda interpuesta por D. Miguel contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, declarar y declaro al actor en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, derivada de enfermedad común, así como su derecho a percibir una prestación mensual y vitalicia correspondiente al 100% de la base reguladora de 973,60 euros, desde la fecha de 14 de noviembre de 2.014 y consecuentemente debo condenar y condeno al INSS a que reconozca y a la TGSS a que abone al actor esta prestación, con las correspondientes mejoras y revalorizaciones, desde la fecha indicada, absolviéndola del resto de pretensiones actoras'.

SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal:

'PRIMERO.- D. Miguel tiene como profesión habitual la de taxista.

SEGUNDO.- Iniciado procedimiento administrativo de incapacidad permanente, el INSS dictó resolución denegando al trabajador la prestación, por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente, todo ello, previo dictamen- propuesta de EVI, que considera al actor afecto del siguiente cuadro residual: 'neuropatía por presión con estudio electrofisiológico que indica la existencia de una polineuropatía sensitivo-motora axono-desmielinizante severa ya conocida desde 2012', con las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'marcha claudicante en relación con la secuela sufrida en la infancia a nivel del pie izquierdo. Pie izquierdo deformado y con tercio distal de la pierna izquierda atrófica. Leve atrofia muscular en manos. Leve pérdida de fuerza en ambos brazos'.

TERCERO.- Se interpuso reclamación previa que fue desestimada.

CUARTO.- El actor se encuentra diagnosticado de trastorno ansioso depresivo, neuropatía por presión con estudio electrofisiológico que indica la existencia de una polineuropatía sensitivo-motora axono-desmielinizante severa.

El actor está diagnosticado de escoliosis dorso-lumbar, ligera disminución de altura del cuerpo vertebral de D9, Osteofitos derechos a nivel de D9-D10. Basculatura pelvica con cresta iliaca izquierda de situación más baja aproximadamente 3,8 cm. Cambios degenerativos a nivel C5-C6, visualizándose profusión discoosteofitaria posterior que provoca efecto masa sobre saco dural y estrechamiento foraminal bilateral. Relieve focal paramedial derecho en el nivel L3-L4. Relieve focal paramedial izquierdo en el nivel L5-S1. Patrón neurógenos a nivel de musculatura dependiente de raíz L5 (L4?) dch. Signos neurógenos de evolución subaguda-crónica, con signos de denervación activa y pérdida de mediana intensidad de unidades motoras funcionales. Rectificación de la lordosis lumbar fisiológica. Deshidratación generalizada de discos. No signos de estenosis de canal. Profusión discal L5-S1, que reduce bilateralmente del diámetro de los orificios de conjunción, más marcado en el lado izq.

QUINTO.- El actor tiene reconocido un grado de discapacidad del 40,5%, presentando monoparesia de un miembro inferior por polineuropatía y limitación funcional de columna por trastorno del disco intervertebral.

SEXTO.- La base reguladora de la prestación reclamada es la cantidad de 973,60 euros mensuales y la fecha de efectos el 14-11-2.014'.

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada INSS, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO .- D. Miguel interpuso demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social solicitando que se le declare en situación de incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente total para su profesión habitual. En la instancia se dictó sentencia declarándole afecto de incapacidad permanente absoluta. Contra ella recurre en suplicación la parte demandada, formulando el primer motivo del recurso al amparo del apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LRJS), en el que solicita que se añada al hecho probado cuarto que el actor padece una neuropatía sensitivo-motora axono-desmielinizante, con una funcionalidad según escala de Kurtzke de 5.5. La parte recurrente apoya esta pretensión revisora en el informe del neurólogo de fecha 25-11-2014 obrante a los folios 268 y 269 de la causa.

La neuropatía ya está recogida en el relato fáctico de instancia. Y el fundamento de derecho cuarto de la sentencia de instancia afirma, con valor fáctico, que 'el neurólogo que viene tratando al actor considera en su informe de fecha 25-11-2.014, que el actor presenta afectación de su vida diaria por la evolución del cuadro, encontrándose en una EDSS (Kurtzke) entre 5.5 y 6.0'.

Por consiguiente, la Jueza de lo Social afirma que se trata de una EDSS entre 5.5 y 6.0. La parte recurrente sostiene que la EDSS solo alcanza 5.5. El examen de este informe neurológico evidencia que el facultativo le atribuye 'una EDSS (Kurtzke) entre 5.5-6.0', lo que obliga a desestimar este motivo.

SEGUNDO .- En el siguiente motivo del recurso, formulado al amparo de la letra c) del art. 193 de la LRJS , se denuncia la infracción de los arts. 136 y 137 de la Ley General de la Seguridad Social , alegando, en síntesis, que las dolencias del actor carecen de gravedad como para declararlo afecto de una incapacidad permanente absoluta. Todo el motivo se sustenta en que el actor tiene una escala de Kurtzke de 5.5. Sin embargo, como hemos explicado, el demandante se encuentra en una fase más avanzada, siendo la EDSS entre 5.5 y 6.0.

El art. 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social define la incapacidad permanente como la 'situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. La doctrina científica más autorizada explica que por 'reducción anatómica' se entiende la amputación de un miembro o parte del mismo o la extracción de un órgano, mientras que la 'reducción funcional' implica la pérdida de la funcionalidad de una parte del cuerpo que afecte a la capacidad completa del individuo. Este precepto legal exige que esta reducción anatómica o funcional sea 1) grave, 2) susceptible de determinación objetiva, 3) previsiblemente definitiva y 4) que disminuya o anule su capacidad laboral, habiendo hecho hincapié el Tribunal Supremo en la 'apreciación conjunta' de las secuelas para la calificación de un grado de invalidez ( sentencias del Tribunal Supremo de 9-6-1987 y 15-3-1989 ): la totalidad de los padecimientos han de ser tenidos en consideración para conseguir el calificativo adecuado al estado real del trabajador ( sentencia del Tribunal Supremo de 15-3-1989 ).

TERCERO.- El art. 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , en la redacción aplicable de conformidad con lo dispuesto en la disposición transitoria quinta bis del mismo texto legal , define la incapacidad permanente absoluta como aquélla que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio. La jurisprudencia ha rechazado la calificación de la incapacidad permanente absoluta cuando el trabajador puede desempeñar oficios o profesiones que no exijan el esfuerzo en su ejecución, como pueden serlo los sedentarios o cuasi-sedentarios ( sentencias del Tribunal Supremo de 15-12-1988 y 17-7-1990 ). Ahora bien, partiendo de la constatación de que cualquier actividad por cuenta ajena comporta unas exigencias mínimas de profesionalidad, rendimiento y dedicación, de cuyo cumplimiento depende la posibilidad de apreciar la existencia de una capacidad laboral valorable en términos reales de empleo, ha considerado como constitutivos de incapacidad permanente absoluta padecimientos del indicado carácter cuando por su gravedad y persistencia impiden una regular prestación del trabajo ( sentencias del Tribunal Supremo de 16-2-1989 y 22-1-1990 ).

CUARTO.- Este Tribunal dictó la sentencia nº 475/2014, de 18 de julio , denegando a este mismo trabajador la pensión de incapacidad permanente total. El Sr. Miguel padecía entonces las dolencias siguientes:

'Escoliosis dorso-lumbar, ligera disminución de altura del cuerpo vertebral de D9, Osteofitos derechos a nivel de D9-D10. Basculatura pélvica con cresta iliaca izquierda de situación más baja aproximadamente 3,8 cm. Cambios degenerativos a nivel C5-C6, visualizándose protrusión discoosteofitaria posterior que provoca efecto masa sobre saco dural y estrechamiento foraminal bilateral. Relieve focal paramedial derecho en el nivel L3-L4. Relieve focal paramedial izquierdo en el nivel L5-S1. Patrón neurógeno a nivel de musculatura dependiente de raíz L5 (L4?) dch. Signos neurógenos de evolución subaguda-crónica, con signos de denervación activa y pérdida de mediana intensidad de unidades motoras funcionales. Rectificación de la lordosis lumbar fisiológica. Deshidratación generalizada de discos. No signos de estenosis de canal. Protrusión discal L5-S1, que reduce bilateralmente del diámetro de los orificios de conjunción, más marcado en el lado izq. Sospecha de poliradiculopatía desmielinizante crónica-severa (con componente axonal), con déficit motor en MMII (3-4/5) bilateral, más marcado derecho (componente además miolorradicular o neuroforaminal) y trastorno adaptativo mixto'.

QUINTO.- En la actualidad sus dolencias son: 1) trastorno ansioso depresivo, 2) neuropatía por presión con estudio electrofisiológico que indica la existencia de una polineuropatía sensitivo-motora axono-desmielinizante severa, 3) las dolencias en su columna dorsal, cervical y lumbar prolijamente descritas en el hecho probado cuarto, con patrón neurógeno a nivel de musculatura dependiente de raíz L5 (L4?) derecha, signos neurógenos de evolución subaguda-crónica, con signos de denervación activa y pérdida de mediana intensidad de unidades motoras funcionales.

Y en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida se afirma, con valor fáctico, que «acreditado que en el año 2.012 el actor inició dolor cervical y lumbar por cambios degenerativos en columna vertebral, con signos agudos de denervación activa según EMG de 28-05-2.012 (folios 164 a 173) y en principio sin limitación funcional importante, que ha requerido medicación 3º escalón OMS y bloqueos analgésicos lumbar y de trapecios. No obstante el tratamiento, la evolución ha ido a peor y en septiembre 2.013 se apreciaron parestesias en EESS, pérdida de fuerza en manos e insuficiencia vertebrobasilar, parestesias en extremidad inferior derecha y reflejo patelar derecho abolido, considerando el Dr. Jacobo , en informe de fecha 23-09-2.013, que estas lesiones eran invalidantes para la profesión habitual del actor. Una electroneurografía de 4-11-2.013 objetivó polirradiculoneuropatía desmielinizante con degeneración axonal crónica y sin signos de denervación activa. Posteriormente, el 11-03-2.014 el actor fue diagnosticado de una poliradiculoneuropatía severa desmielinizante y axonal con repercusión tanto en los nervios motores como de forma más intensa en las sensitivas y con pérdida notable de unidades motoras funcionantes, 'empeorando notablemente en relación al anterior control' (folio 204) (...) Este deterioro progresivo clínico y neurofisiológico apreciado en el servicio de neurología, en apenas tres meses, llevó a solicitar estudio genético molecular de neuropatía susceptible de parálisis por presión, que confirmó la enfermedad en fecha 12-05-2.014 (doc. 34), iniciando tratamiento con inmunomoduladores, sin presentar mejoría clínica (doc. 42). Desde entonces el actor ha seguido evolución parecida, necesitando constante asistencia médica por su estado, que a la fecha del juicio era de componente degenerativo espondiloartrósico cervical con afectación mielorradicular y afectación lumbar neuroforaminal, con componente neuroradiculopolineuropático y afectación de extremidades superiores e inferiores y pérdida sensitiva y motora (doc. 36). Estas afectaciones se objetivaron por EMG de 29-09-2.014, según la cual, la polineuropatía que afecta al actor es severa, con un empeoramiento progresivo y clínico, según estudio electromiograma-electroneurógeno, que objetiva 'una pérdida intensa de unidades motoras funcionantes de los músculos tríceps y tibial' (doc. 45 y 49). Este empeoramiento ha continuado en los últimos meses, según EMG de 27-03-2.015, que concluye que 'se observa una afectación severa de todos los nervios explorados que sugiere una polineuropatía sensitivo-motora y mixta, axonal y desmielinizante en la actualidad que afecta tanto a extremidades superiores como inferiores y que ha empeorado en relación al último control de hace menos de un año. En el estudio muscular signos neurógenos en todos los músculos explorados que predomina en extremidades inferiores notablemente y más con mayor repercusión en el lado derecho donde se detecta una notable perdida de unidades motoras funcionantes, probablemente debido a que se sobreañade un proceso mielo-radicular en los niveles L4, L5 y S1 al cuadro periférico descrito.' El neurólogo que viene tratando al actor considera en su informe de fecha 25-11-2.014, que el actor presenta afectación de su vida diaria por la evolución del cuadro, encontrándose en una EDSS (Kurtzke) entre 5.5 y 6.0. Según explicó el perito de parte, esta escala es la que se viene utilizando para valorar la capacidad funcional de los pacientes de esclerosis múltiple, aunque aplicable igualmente al caso del actor. El grado otorgado al actor, supone que la incapacidad es lo suficientemente grave como para impedir plenamente las actividades de la vida diaria, requiriendo el paciente ayuda constante, bien unilateral o de forma intermitentes (bastón, muleta o abrazadera) para caminar en torno a 100 metros'».

La comparación de las secuelas del actor en el pleito anterior y en el actual revela que se han agravado. La sospecha de poliradiculopatía desmielinizante crónica- severa se ha confirmado, acreditándose que en la actualidad padece esta grave patología.

SEXTO.- La Escala Expandida del Estado de Discapacidad (EDSS) (Kurtzke Expanded Disability Status Scale) es una escala ampliada del estado de discapacidad.

1) Una EDSS de 5.5 significa que el paciente camina sin ayuda o descanso por espacio de unos 100 metros; la incapacidad es lo suficientemente grave como para impedirle plenamente las actividades de la vida diaria.

2) Una EDSS de 6.0 supone que el enfermo requiere ayuda constante, bien unilateral o de forma intermitente (bastón, muleta o abrazadera) para caminar en torno a 100 metros, sin o con descanso.

Reiterados pronunciamientos de este Tribunal han hecho hincapié en el carácter eminentemente individualizado de los cuadros secuelares. Como explican las sentencias de esta Sala nº 110/2013, de 6-3 ; 301/2013, de 19-6 ; 467/2013, de 16-10 ; 101/2014, de 19-2 y 234/2014, de 22-4 , no existen enfermedades sino enfermos, sin que las decisiones en materia de incapacidad permanente sean extensibles ni generalizables dado que lesiones aparentemente idénticas pueden afectar a los trabajadores de distinta manera en cuanto a su incidencia en la capacidad de trabajo (por todas, sentencias del TS de 27-10-2003, recurso 2647/2002 ; 11-2-2004, recurso 4390/2002 ; 21-3-2005, recurso 1211/2004 y 17-2-2010, recurso 52/2009 ).

Sin embargo, resulta ilustrativo un examen de los pronunciamientos judiciales en relación con la citada escala EDSS (Kurtzke), con la matización de que se refieren a supuestos de pacientes con esclerosis múltiple (aunque esta escala puede aplicarse para valorar la capacidad funcional del actor):

1) En el supuesto examinado por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia (en adelante TSJ) de Castilla y León con sede en Burgos nº 289/2015, de 29-4 , se declara probado que 'por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 10/8/2012 se declaró al actor afecto de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común por padecer los siguientes padecimientos: esclerosis múltiple, con secuelas EDSS 6'. Este TSJ denegó la pensión de gran invalidez en un pleito en el que la única secuela era una EDSS de 7.

2) La sentencia del TSJ del País Vasco de 15-5-2012, recurso 1089/2012 , reconoció la pensión de incapacidad permanente absoluta por una EDSS de 6. Y la del mismo TSJ del País Vasco nº 1410/2014, de 8-7 , reconoció una pensión de incapacidad permanente absoluta con una EDSS de 3.

3) La sentencia del TSJ de Castilla-La Mancha nº 1157/2014, de 20-10 , confirma la resolución del INSS que declaró al actor afecto de incapacidad permanente absoluta y deniega la petición de una gran invalidez, presentado una EDSS de 5,5. Y la del mismo TSJ de de Castilla-La Mancha nº 1295/2013, de 5-11 , reconoció una pensión de incapacidad permanente absoluta con una EDSS de 3,5-4.

4) Las sentencias del TSJ de Cataluña nº 6480/2013, de 10-10 ; 1606/2013, de 5-3 y 7530/2012, de 8-11 , declararon a los demandantes afectos de incapacidad permanente absoluta por presentar sendas EDSS de 4,5, de 3 y de 4.

Por el contrario, la sentencia del TSJ de Madrid, Sección 4ª, nº 791/2012, de 30-11 , confirmó la sentencia de instancia, desestimatoria de una pensión de incapacidad permanente absoluta, presentando una EDSS de 6.

Como precedentes de este TSJ de Aragón, la sentencia nº 254/2011, de 13-4 , denegó la incapacidad permanente absoluta a un trabajador con una EDSS de 2,5. Y la sentencia nº 431/2008, de 21-3 , la reconoció a un paciente con esclerosis múltiple con una EDSS de 4, unida a un síndrome depresivo.

SÉPTIMO.- En la presente litis se ha probado que el conjunto de las dolencias del accionante, con especial mención a la polineuropatía sensitivo-motora axono- desmielinizante severa que sufre, se han agravado desde que esta Sala dictó la sentencia nº 475/2014, de 18 de julio , denegando a este trabajador la pensión de incapacidad permanente total. En la actualidad sus dolencias orgánicas y psiquiátricas, examinadas en su conjunto, son tan graves que le impiden realizar, con la profesionalidad exigida por una economía de mercado, cualquier profesión u oficio. El demandante padece dolencias artrósicas en su columna vertebral con signos neurógenos de evolución subaguda crónica, con signos de denervación activa y pérdida de mediana intensidad de unidades motoras funcionales. Y a ello se le une una polineuropatía sensitivo-motora y mixta, axonal y desmielinizante que afecta a todas las extremidades, con signos neurógenos en todos los músculos explorados, con predominio en extremidades inferiores y especialmente en el lado derecho, posiblemente al sobreañadirse el proceso mielo-radicular en los niveles L4, L5 y S1, con una EDSS entre 5.5 y 6.

En definitiva, se ha acreditado que el cuadro secuelar del accionante tiene una repercusión funcional altamente impediente que imposibilita la realización de cualquier profesión u oficio, incluyendo los sedentarios, lo que, por aplicación de lo dispuesto en el art. 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , obliga a desestimar el recurso de suplicación interpuesto, confirmando la sentencia de instancia.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación núm. 441 de 2015, ya identificado antes y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que:

- Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.