Sentencia Social Nº 492/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 331/2016 de 24 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34001360

NIG: 28.079.00.4-2015/0021198

Procedimiento Recurso de Suplicación 331/2016

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 27 de Madrid Conflicto colectivo 501/2015

Materia: Negociación convenio colectivo

C.A.

Sentencia número: 492/2016

Ilmas. Sras.

D./Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

D./Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

D./Dña. CONCEPCIÓN R. URESTE GARCÍA

En Madrid, a veinticinco de mayo de dos mil dieciséis.

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por las Ilmas. Sras. citadas, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 331/2016, formalizado por el/la letrado D./Dña. Miguel Carlos Guerrero Pardo en nombre y representación de FEDERACION DE SERVICIOS PUBLICOS DE LA UNION GENERAL DE TRABAJADORES,contra la sentencia de fecha 20 de noviembre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 27 de Madrid en sus autos número Conflicto colectivo 501/2015, seguidos a instancia de la recurrente frente a COALICION SINDICAL INDEPENDIENTE DE TRABAJADORES UNION PROFESIONAL, COMITE DE EMPRESA COMPLEJO EDUCATIVO CIUDAD ESCOLAR SAN FERNANDO, CONSEJERIA DE EDUCACION JUVENTUD Y DEPORTE (COMUNIDAD DE MADRID) y FEDERACION DE SERVICIOS A LA CIUDADANÍA CC.OO, en reclamación por Negociación convenio colectivo, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- FEDERACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS DE MADRID DE UGT interpone demanda de Conflicto Colectivo considerando que el mismo afecta al grupo de trabajadores que prestan servicio en el Centro Complejo Educativo Ciudad Escolar San Fernando con categoría profesional de Auxiliar de Hostelería de turno de tarde.

SEGUNDO.- Con fecha 25-3-2015 representantes de la empresa y el Comité Empresa firmaron el Calendario laboral del centro denominado ' Criterios de Aplicación General para el Calendario de 2015' con efectividad de 1-1-2015 a 31-12-2015 cuyo contenido se da por reproducido al obrar al documento 1 de la demandada para integrar este hecho probado. En especial incluye respecto de los Auxiliares de Hostelería. 'Se establecen grupos de trabajo para realizar las tareas de la categoría en sábados, domingos y festivos. Cuando corresponda hacerlo, se librarán dos días consecutivos durante la semana anterior o posterior al fin de semana de trabajo, de acuerdo con la planificación adjunta (Turnos de trabajo en fines de semana).

Cuando un día de descanso coincida con un festivo, se librará el anterior o posterior al mismo, quedando especificado en los calendarios individuales'.

TERCERO.- Con igual fecha se aprobaron, sin la firma del representante de UGT en el Comité de Empresa, Los cuadrantes de Planificación de 'Turnos de trabajo en fines de semana y festivos de los grupos de Auxiliares de Hostelería de mañana y tarde y descanso semanal' -doc. 2 demandada y en el mismo se señala que ' Los Auxiliares de Hostelería de todos los grupos deben trabajar 1 sábado o 1 domingo durante los meses de julio y agosto. Los de los grupos 6,9 y 10 deben trabajar otro día más ( sábado o domingo) en ese periodo. Los trabajadores de turno de tarde que realizan sus servicio de fin de semana en turno de mañana, deben cubrir el servicio que les resta para los meses de julio y agosto en turno de tarde. Esos servicio quedan pendiente de asignar hasta que se organicen las vacaciones de verano'.

Asimismo se aprobó el 'Cuadrante de servicio de Auxiliares de Hostelería Grupos de fines de semana y festivos turno de mañana' en el que se hace consta ' Trabajadores de turno de tarde. Los fines de semana y festivos realizarán horario de 7:30 a 15:00 a petición propia, autorizado por la dirección y con el Vº Bº del Comité de Empresa( total hasta 75 horas como máximo, un 0,4% de la jornada anual). -Doc. 3 demandada.

CUARTO.- La plantilla de Auxiliares de Hostelería de turno de tarde en el Centro San Fernando es de 44 trabajadores.

De ellos sólo 6 trabajadores han solicitado y efectivamente realizan la prestación del servicio en turno de mañana en los fines de semana que por cuadrante les corresponde realizar.

QUINTO.- Los trabajadores Auxiliares de Hostelería de turno de tarde que quieran acogerse a realizar el trabajo en turno de mañana los fines de semana que por cuadrante les corresponderían lo solicitan a principios de año antes de elaborarse el calendario anual.

SEXTO .- La posibilidad de que los Auxiliares de Hostelería de turno de tarde puedan realizar sus servicios de fin de semana en el turno de mañana incorporada en los cuadrantes fue atendiendo a la solicitud de los trabajadores y sin oposición de ninguno y sin afectar a la cobertura de las necesidades del centro.

SEPTIMO.- Es de aplicación el Convenio Colectivo del personal Laboral de la CAM.

OCTAVO .- Se agotó la vía administrativa previa.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ' Que desestimandola excepción de inadecuación de procedimiento y desestimando la demanda interpuesta por FEDERACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS DE MADRID DE UGT contra CONSEJERIA EDUCACION DE LA CAM, SINDICATO FEDERACION DE SERVICIOS A LA CIUDADANIA CCOO, SINDICATO CSIT-UP, COMITÉ EMPRESA debo absolver y absuelvo a los demandados de las peticiones formuladas en su contra.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte FEDERACION DE SERVICIOS PUBLICOS DE LA UNION GENERAL DE TRABAJADORES, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 18/04/2016, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

UNICO.-La sentencia de instancia ha desestimado la demanda de conflicto colectivo en la que se reclama por los demandantes para que se declare la nulidad de los textos del Convenio Colectivo para el centro de trabajo Complejo Educativo Ciudad Escolar San Fernando, del último párrafo de los turnos de trabajo en fines de semana y festivos de los grupos Auxiliares de Hostelería de mañana y tarde y descanso semanal y el párrafo final del cuadrante de los grupos de trabajo de Auxiliares de Hostelería de fines de semana y festivos turno de mañana.

Frente a dicha sentencia se ha interpuesto por la parte demandante recurso de suplicación en el que, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la jurisdicción Social , como primer y único motivo , denuncia la infracción del artículo 24 del Convenio Colectivo para el personal laboral de la Comunidad de Madrid al entender que los turnos que se imponen en dicho precepto convencional son fijos, con las excepciones que allí se indican y es por ello por lo que no es posible pasar de turno a los Auxiliares de Hostelería. Se insiste en que el Acuerdo sobre el calendario laboral para 2015 respeta esa previsión convencional al identificar los tres turnos sin permitir variación alguna. Junto a dicho precepto convencional se denuncia la infracción del artículo 34.3 del Estatuto de los Trabajadores en tanto que el trabajador que trabaje en el turno de tarde en viernes y trabaje ese mismo fin de semana en turno de mañana no habría realizado el descanso entre jornadas de doce horas. Finalmente, denuncia la infracción del artículo 3.5 del Estatuto de los Trabajadores , en orden a la indisponibilidad de derechos reconocidos en convenio.

La sentencia de instancia ha desestimado la demanda porque entiende que la previsión del Convenio Colectivo no se debe interpretar en el sentido propuesto por los actores sino que la referencia a la condición de fijo en los turnos se debe entender en el sentido de que en los centros de trabajo no podrán establecerse otros turnos que los indicados -mañana, tarde y noche- y con los horarios allí fijados, lo que no obsta para que los calendarios laborales, en virtud de pacto con los representantes de los trabajadores se puedan establecer que grupos o trabajadores puedan tener dos de esos turnos.

El artículo 24 del Convenio Colectivo para el personal laboral de la Comunidad de Madrid dispone lo siguiente, en materia de turnos y horario de trabajo: ' 1. Salvo lo previsto en el apartado 1 de la disposición adicional quinta de este convenio, los turnos y horarios de trabajo serán siempre fijos y se realizarán en jornada continuada; se exceptúan de esta norma general los contratos a tiempo parcial y los pactos en contrario establecidos al amparo de lo indicado en el artículo 28 de este convenio, así como el personal con contrato temporal al que por exigencias del servicio motivadas se le podrá variar el turno de trabajo. Los turnos establecidos por este convenio son de mañana, tarde y noche. Este último se establece en cuatro noches de trabajo y tres de descanso, o en noches alternas, según sea de 166 o de 139 jornadas anuales.

2. Los horarios establecidos son los siguientes:

a) Turno de mañana: De 8 a 15 horas.

En la jornada de asistencia permanente al enfermo el horario de trabajo será el establecido en el correspondiente calendario laboral.

b) Turno de tarde: De 15 a 22 horas.

En la Jornada de asistencia permanente al enfermo el horario de trabajo será el establecido en el correspondiente calendario laboral.

c) Turno de noche:

- De 22 a 7 horas.

- De 22 a 8 horas con una hora extra (adscripción voluntaria).

3. Mediante acuerdo entre la Administración y la representación de los trabajadores, podrá pactarse la realización de horarios distintosa los que se establecen en este artículo para los diferentes turnos, respecto de determinados colectivos, respetando en todo caso las condiciones generales de jornada establecidas en este convenio.

En este sentido, los calendarios laborales podrán regular la flexibilización de la jornada en aquellos centros o unidades que no sean de atención directa a usuarios o atención al público, estableciendo un horario de verano de 9 a 14 horas en los meses de julio, agosto y septiembre, sin menoscabo de la jornada anual prevista.

Quienes hagan uso de este derecho, durante los meses de enero a junio del correspondiente año tendrán que complementar la jornada, fuera de su horario habitual, en los términos que se establezcan por calendario laboral, de modo tal que las horas de menos a realizar en el período de verano expresado en el párrafo anterior, se hayan compensado con anterioridad a su disfrute.

Las solicitudes para hacer uso de este derecho se dirigirán al órgano competente en materia de personal, quien procederá a su autorización automática y expresa, salvo que por tratarse de una prestación en régimen de turnos, por desarrollar el solicitante alguna de las jornadas específicas previstas, por desempeño de un puesto de trabajo que comporte un horario no variable de atención directa o por concurrir otra circunstancia objetiva de similar índole, su concesión resulte incompatible con las necesidades del servicio, en cuyo caso la denegación será motivada.

4. Asimismo, los calendarios laborales podrán regular la flexibilización de la jornada para hacer efectiva la protección o el derecho a la asistencia social integral de las trabajadoras víctimas de violencia de género'

El artículo 28 del citado Convenio Colectivo , en materia de Calendario Laboral, dispone que ' En el ámbito de cada centro de trabajo se negociará con los representantes de los trabajadores un calendario laboral. En dichos calendarios laborales, que habrán de respetar el marco establecido en el presente convenio, se efectuarán las oportunas especificaciones de las materias reguladas en este capítulo.

Los calendarios laborales de cada centro regularán, como mínimo, los siguientes extremos:

a) Distribución diaria de la jornada anual.

b) Descanso semanal.

c) Turnos de trabajo.

d) Horarios de trabajo......'

Por su parte, la Disposición Adicional Quinta de la citada norma colectiva, al fijar las ' Especificidades de las condiciones de trabajo en el Organismo Autónomo Madrid 112',dispone en su apartado 1 que ' La presente disposición será aplicable a los Operadores de Emergencias, a los Supervisores Ayudantes de Emergencias, a los Supervisores de Emergencias y a los Técnicos Básicos de Emergencias del Organismo Autónomo Madrid 112, salvo los puntos 6 y 7 que serán de aplicación a todo el personal laboral del Organismo Autónomo Madrid 112.

1. Jornada de trabajo, turnos y horario.

La jornada laboral del personal incluido en el ámbito de aplicación de la presente disposición consistirá en la realización de 1.533 horas anuales, a turnos rotativos, de mañana, tarde y noche, de lunes a domingo, a realizar en 192 jornadas de trabajo de ocho horas, distribuidas en calendario laboral, con el siguiente horario:

- Turno de mañana: De 7,00 horas a 15,00 horas.

- Turno de tarde: De 15,00 horas a 23,00 horas.

- Turno de noche: De 23,00 horas a 7,00 horas.

Los descansos para dicho personal, y teniendo en cuenta las horas punta y las necesidades del servicio, quedan establecidas del siguiente modo:

- Dos descansos de veinte minutos. Mientras la carga de trabajo lo permita se pueden alargar los dos descansos hasta un máximo de treinta minutos.

El personal que realice turnos rotativos percibirá, a partir del 1 de enero de 2006, un complemento salarial, denominado «plus turnos rotativos 112», cuya cuantía será del 15,63 por 100 del salario convenio establecido para cada categoría profesional.

Asimismo, se acuerda establecer un turno de retén, dirigido exclusivamente al personal operador y cuyas funciones serán encontrarse en una situación de disponibilidad permanente, según la planificación de recursos, para incorporarse a las actividades operativas, siempre y cuando las necesidades del servicio así lo requirieran.

La realización del turno de retén supone la obligación de estar localizable y disponible durante veinticuatro horas, no precisándose inicialmente la presencia física del trabajador que deberá acudir al centro de trabajo en un plazo inferior a sesenta minutos de ocho a veintidós horas y en un plazo inferior a ochenta minutos el resto de la jornada.

Para ello dispondrán de un medio de localización facilitado por el Organismo Autónomo Madrid 112.

La jornada laboral del personal que realiza el turno de retén será de 1.533 horas anuales, computándose el tiempo trabajado de la siguiente manera:

- Por turno localizable y disponible: Cuatro horas.

- Por asistencia al centro: El número de horas efectivamente realizadas.

Una vez al año, por medio del calendario laboral, se establecerán las condiciones que permitan el cambio desde el turno de retén al turno rotativode mañana, tarde y noche....'

Por otro lado, y según los hechos declarados probados, inmodificados en este momento procesal, refieren que los Auxiliares de Hostelería del Centro Complejo Educativo Ciudad Escolar San Fernando y en virtud de un Acuerdo suscrito entre empresa y el Comité de Empresa sobre calendario laboral para el año 2015, estableciendo grupos de trabajo del referido colectivo para los sábados, domingos y festivos, con reglas sobre días de libranza. Igualmente se suscribió, sin la firma de la organización sindical demandante, los cuadrantes de planificación de turnos de trabajo del referido colectivo con turno de mañana y tarde para los fines de semana y festivos. En estos acuerdos lo que se viene a establecer es que los trabajadores de turno de tarde realicen días- en fines de semana o festivos- en turno de mañana

A la vista de esta normativa, debemos estimar el recurso porque la sentencia de instancia ha incurrido en la infracción legal que se denuncia.

En efecto, el debate se centra esencialmente en el alcance que debe otorgarse al término 'turno fijo' que se utiliza en el Convenio Colectivo y. a criterio de esta Sala, el calificativo de fijo tiene que interpretarse como distinto al de turno rotativo o, incluso, al de retén, siendo estas las tres figuras o clases de turno que se contemplan en la norma colectiva. Esto es, junto a los turnos por razón del momento en el que se desarrolla -mañana, tarde o noche-, en el convenio colectivo se identifica la clase de turno que, con base en esos momentos, como fijo -como regla general- en contraposición a lo que serían los rotativos -como excepción a la regla general-. En el primero los trabajadores siempre tendrán asignado el mismo turno -ya sea de mañana, tarde o noche- y en el segundo los trabajadores a turnos rotarán. Y es en este sentido en el que debe entenderse aquella expresión del convenio.

A la vista de lo anterior, si se acuerda que los trabajadores a turnos, que deben ser fijos, deban rotar su turno con otro - mañana- tarde, tarde-mañana- en los momentos específicos que se marcan en esos calendarios y cuadrantes, es obvio que, aunque sean en fines de semana y festivos, se está alterando la previsión del convenio colectivo que solo permite rotar en los turnos en casos especiales y que no afecta a los Auxiliares de Hostelería.

Y aquellas previsiones en el calendario laboral y en el cuadrante también infringe lo dispuesto en el artículo 28 del Convenio Colectivo por cuanto que, si bien es cierto que en el ámbito de cada centro de trabajo se negociará con los representantes de los trabajadores un calendario laboral, lo que señala dicho preceptos es que los referidos calendarios laborales 'habrán de respetar el marco establecido en el presente convenio', lo que implica que no puede dejar de mantener los turnos como fijos. Todo ello, claro está, sin perjuicio de que a nivel individual se pueda acordar con los trabajadores las condiciones que voluntariamente pudieran aceptar.

Por el contrario, no sería posible decir que se vulnera lo dispuesto en el artículo 34.3 del Estatuto de los Trabajadores por cuanto que en caso de que no se pueda dar cumplimiento a lo que en él se establece, consecuencia de cambiar de turno el trabajador, bien se puede acudir a las previsiones que se contemplan en el artículo 19 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre sobre jornadas especiales de trabajo.

Por lo expuesto,

Fallo

Estimando el recurso de suplicación interpuesto por la FEDERACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS DE MADRID DE UGT,contra la sentencia dictada por el juzgado de lo Social número 27 de Madrid de fecha veinte de noviembre de dos mil quince , en el procedimiento seguido a instancia de la recurrente frente a COALICION SINDICAL INDEPENDIENTE DE TRABAJADORES UNION PROFESIONAL, COMITE DE EMPRESA COMPLEJO EDUCATIVO CIUDAD ESCOLAR SAN FERNANDO, CONSEJERIA DE EDUCACION JUVENTUD Y DEPORTE (COMUNIDAD DE MADRID) y FEDERACION DE SERVICIOS A LA CIUDADANÍA CC.OO,en materia de conflicto colectivo y, revocando la sentencia de instancia, estimamos la demanda, declarando nula las previsiones recogidas en los Cuadrantes de Turnos del Calendario Laboral de 2015, para los Auxiliares de Hostelería del centro de trabajo Complejo Educativo Ciudad Escolar San Fernando siguientes: 'Los trabajadores de turno de tarde que realizan sus servicio de fin de semana en turno de mañana, deben cubrir el servicio que les resta para los meses de julio y agosto en turno de tarde. Esos servicios quedan pendientes de asignar hasta que se organicen las vacaciones de verano', y 'Trabajadores de turno de tarde. Los fines de semana y festivos realizaran horario de 7:30 a 15:00 a petición propia, autorizado por la dirección y con el VºBº del Comité de Empresa (total hasta 75 horas como máximo, un 0,4% de la jornada anual)', debiendo condenar a la parte demandada a estar y pasar por tal declaración.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0331-16 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000 033116), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.