Sentencia Social Nº 492/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 326/2016 de 14 de Marzo de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 326/2016

N.I.G. P.V. 48.04.4-15/003730

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2015/0003730

SENTENCIA Nº: 492/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 15 de Marzo de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE y D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Enriqueta contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 3 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 1 de diciembre de 2015 , dictada en proceso sobre IAC, y entablado por Dª Enriqueta frente a INSS y TGSS.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO: La demandante nacida el NUM000 de 1976 figura afiliada a la Seguridad Social con número NUM NUM001 , siendo su profesión habitual la de cajera reponedora.

SEGUNDO: Iniciadas actuaciones en materia de invalidez permanente con fecha de 8 de noviembre de 2012 el INSS dicta resolución administrativa declarando que la actora no está afecta de ningún grado de incapacidad permanente.

Frente a dicha resolución se interpuso reclamación previa en vía administrativa.

Se da por íntegramente reproducido el expediente administrativo.

TERCERO: El cuadro lesional que afecta a la trabajadora según informe del EVI de 6 de noviembre de 2012 es el siguiente:

MANIFESTACIONES DEL INTERESADO

ANTECEDENTES

Mujer 36 años. Proviene de demora. Discapacidad (2009): 12% por escoliosis. AP: Escoliosis dorsolumbar idiopática severa en tto hasta los 22 años (en el año 97: 24º).

AFECTACIÓN ACTUAL

Evolución de su escoliosis (actualmente 37-40º). Condropatíafemoropatelar grado IV de rodilla derecha. Discartrosis L4-L5 y L5- S1. Fibromialgia. Colapso parcial de platillo superior de D5 tras caída casual.

Ha estado con corsé de abril a junio 2012. Posteriormente ha hecho RH ( RCL 1947, 476 y 642) .

En control y tto actualmente por Unidad de Dolor y reumatología (próxima cita enero 2013)

COMPROBACIONES OBJETIVAS

MARCHA

Autónoma no claudicante.

EXPLORACIONES POR APARATOS

APARATO LOCOMOTOR

Movilidad de columna cervical conservada. Movilidad de hombros, codos, muñecas y manos conservada.

Escoliosis dorsolumbar con giba a la derecha. Asimetría de caderas. Realiza P/T y AM. Movilidad global de columna lumbar conservada. Fuerza EEII: 5/5. Lassegue (-) bilateral.

Informe Unidad cadera-pelvis-pie-tobillo H Cruces (29/10/12): Presenta un cuadro de cervicodorsolumbalgia crónica, con escoliosis dorsolumbar concomitante de unos 35º, habiendo sido portadora de corsé en la inferencia. Refiere dolor crónico osteomuscular de carácter mecánico, que empeora con las posturas y actividad física y que infiere le provoca movilidad limitad a flexoextensión y lateralización de la columna. De igual modo es diagnosticada mediante RMN de meniscopatía de cuerno posterior de menisco interno. Es diagnosticada y tratada por el S de Reumatología de S miofascial con mal control evolutivo. Con posterioridad es diagnosticada de discopatía L5-S1 y tras caída casual es diagnosticada de colapso parcial de platillo superior de D5, ha portado corsé 2 meses, actualmente se encuentra en tto RH. Refiere dolo diario, que interfiere con su vida cotidiana, con pobre respuesta a analgésicos. No se aconsejan ejercicios de carga, ni pesos, ni largas bipedestaciones

CONCLUSIONES

DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS

Escoliosis dorsolumbar idiopática severa. Condropatíafemoropatelar grado IV en rodilla derecha. Discartrosis lumbar. Colapso parcial de paltillo superior de D5.

TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO

Lyrica 75 (1-0-1). Cymbalta 60. Trarmadol 1/día. Enantyum (1-1-1). Diazepam 5 mg.

EVOLUCIÓN

Crónica.

LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES

Escoliosis dorsolumbar con giba a la derecha. Asimetría de caderas. Algias generalizadas.

CONCLUSIONES

Grado I del manual de actuación de los médicos del INSS.

CUARTO.- Interpuesta demanda judicial para el reconocimiento de la IPA subsidiaria IPT fue desestimada por el juzgado de lo social 2 , sentencia confirmada por la STSJPV de 29.10.13.

QUINTO.- La trabajadora, tras IT y agotamiento de la misma, en febrero de 2015 insta nuevo proceso de reconocimiento de IPA- IPT. La base reguladora de la prestación solicitada asciende 999,94e con efectos de 4.2.15.

SEXTO.- En la actualidad presenta el siguiente diagnóstico:

'INFORME DE VALORACIÓN MÉDICA

EXPEDIENTE N°48/2015/503776/67 Pag. 1

TIPO DE INFORMEINICIAL

PRESTACIÓNINCAPACIDAD PERMANENTE

FECHA27/02/2015

MANIFESTACIONES DEL INTERESADO

ANTECEDENTES

Mujer 38 años.

Valorada en PIT (19-02-15)

Inf. de mutua:

- HD L4-L5 y L5-S1. Discartrosis lumbar, Fractura antigua D5 con esco-

liosis dorsolumbar,Cervicalgia irradiada a ESD y condropatía femoropat

elar grado 111-1V rodilla dcha. Tambien está diagnosticada de fibromi-

algia_en seguimiento por Reumatologia.

Situaciones sucesivas de IT de larga duracion.

Es evidente el solapamiento de diagnosticos y patologias que van evolu

donando en el tiempo,estando lá actual(cervicalgía)ya estabilizada,as

como IQ de rodilla(artroscopia explorardora),no evidenciando en la

actualidad motivo de incapaadad laboral.

AFECTACION ACTUAL

19-02-15

Actual en RHB (rodilla y cervcaIes) hasta el 9 de marzo con valoracion

por M.-RHB el 11 de marzo.

Pendiente de RMN para ver D5 por dolor de tipo neuropatico. ,

Exploracion:

Cervical: dolor a la presion y giro hacia la derecha.

Dolor a la presion en trapecios.

C. Lumbar: dolor a la presion de ap. espinosas,no cuclillas por que le

crujen las rodillas puede agacharse pero no levantarse.'

Sí P-T, Lasegue nega

SEXTO.- Por resolución del INSS de 5.3.15 se declaró que no estaba afecta a incapacidad permanente en ninguno de sus grados. Intentada reclamación previa frente a la resolución dictada, la misma es desestimada por Resolución de 13.4.15.

SEPTIMO. -La trabajadora se ha encontrado en IT por reagudización de su dolor lumbar de 9.3.15 a 15.5.15'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'DESESTIMAR la demanda presentada por D Enriqueta frente a INSS y TGSS, absolviendo a estos de las pretensiones frente a ellos ejercitadas y denegando la INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL Y ABSOLUTA solicitadas'.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por el INSS.

CUARTO.- El 18 de febrero de 2016 se recibieron las actuaciones en esta Sala, deliberándose el recurso el 15 de marzo siguiente.

Fundamentos

PRIMERO.- Dº Enriqueta recurre en suplicación, ante esta Sala, la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao, de 1 de diciembre de 2015 , que ha desestimado la demanda que interpuso el 4 de mayo de ese año pretendiendo que se la reconociera en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión o, cuando menos, total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, con derecho a pensión vitalicia desde el 4 de febrero de ese año en cuantía inicial del 100% (55% en el segundo de los casos) de 999,94 euros/mes, con la que impugnaba la resolución del INSS, de 5 de marzo de 2015, que calificó su estado como no constitutivo de incapacidad permanente en grado alguno.

Su recurso denuncia que dicho pronunciamiento no se ajusta a derecho, ya que su estado es propio del tipo legal de esos grados de incapacidad permanente referidos en el art. 137.1.b ) y c) del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por R. Decreto legislativo 1/1994.

Recurso impugnado por el INSS.

SEGUNDO.- A) La incapacidad permanente absoluta para toda profesión viene definida en nuestras leyes vigentes en la fecha de la situación invalidante discutida en el litigio ¿concretamente, en el apartado 5 del art. 137 LGSS , en su redacción inicial, en relación con el contenido de su art. 136.1-, como la situación de quien, por enfermedad o accidente y tras haber sido dado de alta médicamente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio.

A este respecto, hay que resaltar que en esa valoración no cabe tener en cuenta las dificultades que pueda tener el trabajador para encontrar empleo por razón de su falta de conocimientos o preparación, ya que las limitaciones para el trabajo han de provenir exclusivamente de alteraciones en su salud, según recoge el segundo de esos preceptos y reitera la Sala de lo Social del Tribunal Supremo interpretando la normativa precedente, de análogo contenido (por ejemplo, STS de 23-Jn-86, Ar. 3718), máxime cuando nuestras leyes ya contemplan esa situación y han establecido que, de concurrir en persona mayor de 55 años y pensionista de incapacidad permanente total para su profesión habitual, dé lugar (con determinadas excepciones que no son del caso precisar) a que, mientras no tenga empleo, se tenga derecho a cobrar un incremento en la cuantía de esa pensión, de tal forma que se perciba calculada en un 75% de la base reguladora en lugar de hacerlo con el 55% de ésta ( art. 6 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio , en relación con el art. 139.2 LGSS ).

Sin embargo, no cabe equiparar inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier labor. La lectura del art. 141.2 LGSS así lo viene a revelar, al recoger que la realización de trabajos marginales resulta compatible con el cobro de la pensión propia de la incapacidad permanente absoluta. Esa ausencia de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial ¿no a costa de su magnanimidad-; por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte, tal y como lo ha aplicado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en doctrina que cabe calificar como jurisprudencial por su reiteración y uniformidad, de la que dan testimonio sus sentencias de 15-Dc-88 (Ar. 9632), 17-Mz-89 (Ar. 1876), 13-Jn-89 (Ar. 4575) y 23-Fb-90 (Ar. 1219).

B) A la hora de analizar si el estado de la demandante encaja o no en ese tipo legal hemos de partir de los hechos que el Juzgado declara probados, ya que ninguna de las partes ha pedido su modificación en esta fase del litigio. No obstante, hemos de hacer una salvedad, ya que se advierte un puro error material de trascripción del informa de valoración médica recogido en el hecho probado sexto, al haber omitido la parte final del mismo, a cuyo tenor podemos estar por figurar en autos.

Revelan que estamos ante una mujer, de 38 años en la fecha de la resolución del INSS, que tuvo un primer expediente de incapacidad permanente en 2012, cuando estaba en situación de incapacidad temporal en prórroga, con resolución denegatoria del INSS el 8 de noviembre de ese año, judicialmente confirmada por esta Sala en sentencia de 29 de octubre de 2013 , habiéndose tramitado el expediente actual tras haber agotado una nueva situación de incapacidad temporal y habiendo estado en una tercera situación entre el 9 de marzo y el 15 de mayo de 2015 por reagudización de su dolor lumbar. Su profesión habitual es la de cajera-reponedora, presentando artralgias generalizadas de tipo mecánico, con limitación de los últimos grados de movilidad de la columna, por escoliosis dorsolumbar idiopática severa (en el expediente de 2012 se indicó que en torno a 35º de desviación), discartrosis lumbar, colapso parcial del platillo superior de D5 y condromalacia de grado IV en rodilla derecha. Según razona el Juzgado, esa patología le impide desarrollar funciones de esfuerzo físico pero no las de tipo sedentario que no requieran coger pesos importantes.

Cuadro que la Sala considera compatible con el desempeño de profesiones que, como buena parte de las que se llevan a cabo en oficinas (administrativo, contable, delineante, etc), requieren mínima deambulación y no sobrecargan su columna con pesos ni la sujetan a esfuerzos, por lo que no concurre el tipo legal propio del grado de incapacidad permanente principalmente pretendido en su demanda y con su recurso, como acertadamente lo resolvió el Juzgado.

TERCERO.- A) La incapacidad permanente total para la profesión habitual se describe en el art. 137.4 LGSS , en relación con el art. 136.1 LGSS en su texto actual, como la situación de quien, por enfermedad o accidente, tras haber estado sometido al tratamiento prescrito y dado de alta médicamente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan para desarrollar las tareas esenciales de su profesión habitual, pero le deja aptitud psicofísica suficiente para poder desempeñar las de alguna otra.

Tipo legal que, como con reiteración señalamos, toma como uno de sus parámetros las tareas propias de la profesión habitual, lo que no equivale a las concretas labores que desempeña el trabajador normalmente y ni tan siquiera a las de su categoría profesional, como tampoco al concreto modo en que la profesión se lleva a cabo en la empresa en la que pueda estar trabajando, ya que lo que se quiere atender no es la específica incidencia que van a tener sus secuelas en el concreto empleo que tiene, sino algo de mayor significado en su vida laboral, dado que normalmente, salvo los naturales ajustes al inicio de la vida profesional o por avatares de ésta, se tiende a desempeñar una sola profesión a lo largo de la misma, por lo que si ésta se trunca por razón de enfermedad o accidente, la incidencia que le causa es de una magnitud muy superior a la que deriva de la concreta pérdida de un específico empleo. Que así lo contempla esa descripción legal se corrobora cuando se advierte que la pérdida involuntaria de un empleo se protege, en nuestro sistema de seguridad social, con una prestación específica, como es la de desempleo, que es de carácter temporal y, en su vertiente contributiva, no superior a dos años; por el contrario, esa mayor gravedad de la pérdida de capacidad para seguir desempeñando la profesión habitual se compensa con una pensión vitalicia, en buena muestra de que trata de compensar algo con mayor repercusión en la esfera laboral del trabajador.

B) Tipo legal en el que, a juicio de esta Sala y coincidiendo con la valoración del Juzgado, tampoco se inserta el estado que presenta la demandante en febrero de 2015, en conclusión que deviene de que su estado no ha experimentado un cambio significativo respecto al que anteriormente se enjuició como no constitutivo de este grado de incapacidad permanente, ya que como entonces dijimos, sigue manteniendo capacidad física para desempeñar las labores esenciales de cajera, que se desarrolla normalmente sentado y sin cargas de pesos considerables, aun cuando tengan que coger los alimentos a cobrar pasándolos por delante de la caja que registra su precio, ya que esa carga se realiza producto a producto y, por tanto, sólo puntualmente tienen un peso considerable.

En consecuencia, la pretensión subsidiaria de su demanda tampoco se ajustaba a derecho y, por ello, debemos confirmar igualmente su desestimación.

El recurso, por lo expuesto, se desestima.

CUARTO.- No cabe condena en costas, dado que la demandante disfruta del beneficio de justicia gratuita ( art. 2 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita ), lo que impide la aplicación del art. 235.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Dª Enriqueta contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao, de 1 de diciembre de 2015 , dictada en sus autos nº 376/2015, seguidos a instancias de la hoy recurrente, frente al INSS y la TGSS, sobre grado de incapacidad permanente, confirmando lo resuelto en la misma. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-0326-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0326-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.